能動(dòng)司法 政治愿景與司法挑戰(zhàn)的論文_0

1、能動(dòng)司法 政治愿景與司法挑戰(zhàn)的論文 內(nèi)容提要能動(dòng)司法通過(guò)回歸傳統(tǒng)、司法為民、職能延伸、案結(jié)事了，為人們描繪出本土資源與外國(guó)經(jīng)驗(yàn)、形式正義與實(shí)質(zhì)正義、解紛與管理、規(guī)則與實(shí)效相統(tǒng)一的中國(guó)司法自主道路的美好圖景。它要求法官不僅要依法裁判，還要考量政治和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求；不僅要實(shí)現(xiàn)形式正義，還要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。能動(dòng)司法的積極貢獻(xiàn)在于，它試圖對(duì)以法律規(guī)則為根據(jù)、形式正義為目標(biāo)的常規(guī)司法提出挑戰(zhàn)。但這畢竟只是一種政治愿景，而且司法可能面臨兩難處境，即法官不得不在政治與法律、靈活性與確定性、集體目標(biāo)與個(gè)案權(quán)利之間左顧右盼。制定一個(gè)能動(dòng)司法程序，使法外能動(dòng)轉(zhuǎn)為法內(nèi)能動(dòng)，也許是解決司法兩難的一種可能出路。關(guān)鍵詞能動(dòng)

2、司法政治愿景司法挑戰(zhàn)在現(xiàn)代能動(dòng)司法的發(fā)源地美國(guó)，盡管自1937年以來(lái)，能動(dòng)司法或司法能動(dòng)主義已經(jīng)成為一個(gè)褒貶不一的正式話題。但對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，能動(dòng)司法卻是一個(gè)自2009年以來(lái)的嶄新話語(yǔ)。能動(dòng)司法提出后，很快成為一個(gè)法律熱點(diǎn)問(wèn)題。但是，能動(dòng)司法到底是什么?能動(dòng)司法的貢獻(xiàn)何在?能動(dòng)司法的要求及其可能引發(fā)的變化與難題是什么?能動(dòng)司法的出路在哪里?想必這是每一個(gè)關(guān)注中國(guó)司法改革走向的人都希望知曉的問(wèn)題。本文從一個(gè)觀察者的角度出發(fā)，主要運(yùn)用實(shí)證分析的方法，試圖對(duì)以上問(wèn)題做出嘗試性的解答，以期推動(dòng)對(duì)能動(dòng)司法的縱深研究。一、作為一種政治愿景的能動(dòng)司法通過(guò)對(duì)有關(guān)能動(dòng)司法的講話及各地法院實(shí)踐活動(dòng)的歸納和總結(jié)，我們

3、發(fā)現(xiàn)，能動(dòng)司法為人們描繪出一個(gè)美好的司法藍(lán)圖：(一)回歸傳統(tǒng)與司法路向當(dāng)事人主義的訴訟模式是近年來(lái)司法改革的主導(dǎo)方向，但這種訴訟模式強(qiáng)調(diào)判決而忽視調(diào)解，程序繁雜，成本昂貴，人民難以理解和接受。www.11665.Com要解決人民“訴訟難”的問(wèn)題，必須要用一種能夠立足中國(guó)國(guó)情，高效、快捷、低成本的審判方式來(lái)改造現(xiàn)有司法機(jī)制。在這種特定背景下，馬錫五審判方式顯示出其獨(dú)特的政治、社會(huì)和司法價(jià)值。在政治方面，馬錫五審判方式原本就是人民司法傳統(tǒng)的本質(zhì)內(nèi)容。這種簡(jiǎn)易審判方式的稱呼源于1944年3月13日延安解放日?qǐng)?bào)一篇題為“馬錫五同志的審判方式”的專題報(bào)道。1949年后，馬錫五審判方式理所當(dāng)然地獲得了人民

4、司法的正統(tǒng)地位。因此，回歸馬錫五審判方式意味著恢復(fù)人民司法的正統(tǒng)地位；其次，在社會(huì)方面，馬錫五審判方式深厚的群眾基礎(chǔ)，簡(jiǎn)易的訴訟程序，低廉的司法成本，親民、愛(ài)民的司法作風(fēng)。尤其是，法官不但能解決訴訟問(wèn)題，還能解決訴訟外的難題，給人民群眾帶來(lái)極大便利和實(shí)惠。基于此，能動(dòng)司法通過(guò)馬錫五審判方式的回歸來(lái)調(diào)整司法改革的路向，即從過(guò)分依賴西方司法經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ睫D(zhuǎn)變?yōu)橹饕⒆惚就了痉ㄙY源，進(jìn)而以本土司法資源為基礎(chǔ)開(kāi)創(chuàng)中國(guó)司法自主道路。(二)司法為民與實(shí)質(zhì)正義司法為民的提法顯然是針對(duì)司法為“法”而言的。在政治家看來(lái)，“人民司法為人民”是一個(gè)天經(jīng)地義的結(jié)論，這里的“民”就是人民，它代表的是一種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嵸|(zhì)正義。而

5、法律家認(rèn)為，法律是普遍性規(guī)則的總稱。普遍性與規(guī)范性是法律的本質(zhì)特征。普遍性要求法律的適用對(duì)象必須是所有人而非特定人群。所以，在法律上，一般只稱“公民”而不提“人民”。規(guī)范性要求法官必須依據(jù)形式規(guī)則來(lái)裁判案件，而非根據(jù)政治道德等實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)任意裁判。因此，“法”代表的是一種形式標(biāo)準(zhǔn)或形式正義。但司法為民要求法官在辦案中不能只以法律的形式為標(biāo)準(zhǔn)，還必須考慮實(shí)質(zhì)正義。即試圖彌補(bǔ)形式正義的不足，從而擺脫單純的規(guī)則主義或法條主義路線，把形式正義與實(shí)質(zhì)正義統(tǒng)一起來(lái)。其目的在于，要讓人民享受到法律公正的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不僅僅是法律形式上的公正。(三)職能延伸與新型司法在能動(dòng)司法下，法院不但要解紛，還要調(diào)研、提出司

6、法建議、建立便民機(jī)制、進(jìn)行民意溝通等。此外，還要能動(dòng)地把握社會(huì)矛盾根源、參與社會(huì)管理、實(shí)現(xiàn)司法民主、甚至還要指引和維護(hù)社會(huì)生產(chǎn)、生活裝修、促進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)等。尤其在便民機(jī)制方面，法院要為當(dāng)事人提供種種便利，包括設(shè)立茶水點(diǎn)、提供交通便利等便民措施，這些“能動(dòng)”行為貌似與“司法”沒(méi)有多大關(guān)系。但是，如果站在司法之外看，法院的“能動(dòng)”行為是一種積極參與社會(huì)管理的行為。即在能動(dòng)司法中，法院不但要司法，還要進(jìn)行社會(huì)管理。這樣，司法的解紛職能得到大大延伸。顯然，能動(dòng)司法希望通過(guò)司法職能的延伸以塑造一個(gè)新型的司法管理機(jī)制。從職能角度看，這種新型司法就是解紛職能與管理職能相統(tǒng)一的司法；從司法內(nèi)容角度看，這種新型

7、司法就是服務(wù)型司法、主動(dòng)型司法與高效型司法的有機(jī)統(tǒng)一；從政治屬性看，這種新型司法就是中國(guó)特色社會(huì)主義司法。(四)案結(jié)事了與法律實(shí)效能動(dòng)司法到底追求什么樣的司法目標(biāo)或者司法結(jié)果?是法律規(guī)則的落實(shí)，還是法律實(shí)效的實(shí)現(xiàn)?換言之，法官審判是否只要將法條與事實(shí)對(duì)號(hào)入座，滿足于“結(jié)案”的形式標(biāo)準(zhǔn)就萬(wàn)事大吉了，還是必須確保實(shí)質(zhì)問(wèn)題的解決?對(duì)此，能動(dòng)司法主張，必須“要轉(zhuǎn)變重顯績(jī)輕潛績(jī)的觀念，不僅要提高結(jié)案率、執(zhí)結(jié)率，而且要努力做到服判息訴、案結(jié)事了；不僅要推出改革政策舉措，而且要解決問(wèn)題，讓人民群眾滿意?！蔽覀儼l(fā)現(xiàn)，無(wú)論是“服判息訴、案結(jié)事了”，“解決問(wèn)題，讓人民群眾滿意”，還是“促進(jìn)糾紛在實(shí)質(zhì)上獲得解決，實(shí)

8、現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”，都是在強(qiáng)調(diào)法律實(shí)效的重要性。在此，法律實(shí)效是指法律效果、政治效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。它意味著“結(jié)案”與否，不僅要由法律的形式規(guī)則決定，還需要政治、社會(huì)的認(rèn)可。因此，在能動(dòng)司法中，法官審判不能只滿足于“結(jié)案”的形式標(biāo)準(zhǔn)，還必須確保實(shí)質(zhì)問(wèn)題的解決，即達(dá)到“息訴”、“事了”、“滿意”的實(shí)際效果。可見(jiàn)，能動(dòng)司法要引入一種司法實(shí)效標(biāo)準(zhǔn)來(lái)代替司法形式標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)司法思想的根本轉(zhuǎn)變?？傊軇?dòng)司法是回應(yīng)政治和社會(huì)需求的政治構(gòu)想，而非針對(duì)個(gè)案的法律規(guī)定。它為人們描繪出一個(gè)從眼前到長(zhǎng)遠(yuǎn)、從理念到制度的司法圖景，即中國(guó)特色司法自主道路。進(jìn)一步說(shuō)，能動(dòng)司法要向世人宣告，中國(guó)要走一條強(qiáng)大、

9、主動(dòng)、便民、高效、自主的司法道路。顯然，能動(dòng)司法試圖在調(diào)解與判決、確定性與靈活性、個(gè)人與國(guó)家、形式與實(shí)質(zhì)、中國(guó)與西方之間左右逢源或統(tǒng)籌兼顧。但這畢竟只是一種政治愿景。因?yàn)椋篮玫恼螛?gòu)想并不等于公正的司法判決。二、能動(dòng)司法的要求及司法的變化能動(dòng)司法對(duì)司法審判提出了新的要求，司法及法官角色因此可能發(fā)生重大變化：(一)司法的任務(wù)1.能動(dòng)司法的要求與經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ降男纬?。能?dòng)司法對(duì)于各級(jí)法院的要求具體可分為兩類：其一是祈使式，如，“必須切實(shí)轉(zhuǎn)變就案辦案、機(jī)械司法的觀念，充分發(fā)揮審判職能，依法保障科學(xué)發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)和諧，確保社會(huì)大局穩(wěn)定；必須切實(shí)轉(zhuǎn)變被動(dòng)服務(wù)、消極司法的觀念”。其二是概括 式，例如，第一，緊

10、緊圍繞服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)和諧等的服務(wù)型司法；第二，主動(dòng)開(kāi)展調(diào)查研究，認(rèn)真分析研判形勢(shì)，主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)司法需求，努力形成工作合力的主動(dòng)型司法；第三，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求，未雨綢繆，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。從全國(guó)法院的實(shí)踐看，能動(dòng)司法可謂八仙過(guò)海各顯神通，下列法院經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ骄褪亲詈玫睦C，例如，江蘇法院經(jīng)驗(yàn)，陜西隴縣法院經(jīng)驗(yàn)，甘肅慶陽(yáng)法院經(jīng)驗(yàn)，河南法院經(jīng)驗(yàn)等。其中，陜西隴縣能動(dòng)司法“八四模式”最為全面、最具典型性，具體指：(1)目標(biāo)四為民；(2)理念四轉(zhuǎn)變；(3)方式四能動(dòng)；(4)審理四結(jié)合；(5)機(jī)制四聯(lián)動(dòng)；(6)保障四強(qiáng)化；(7)監(jiān)督四到位；(8)效果四統(tǒng)一。盡

11、管這種“八四模式”通俗押韻，但人們難以讀出這是專門審判機(jī)構(gòu)的規(guī)定。例如，其中的“民生”、“民建”、“民享”是一種政治術(shù)語(yǔ)；“認(rèn)知理念”、“實(shí)踐理念”和“心物能動(dòng)”變成哲學(xué)表達(dá)；“天理人情”又返回歷史空間，等等?？梢?jiàn)，“八四模式”幾乎跨越了政治、經(jīng)濟(jì)、道德、歷史等所有領(lǐng)域。作為一個(gè)基層法院，其決心和氣魄令人敬佩，但這種定位與基層法院的地位相符嗎?法官能否真正做到?在此，可把這種“八四模式”稱之為浪漫式?？傊瑹o(wú)論是祈使式、概括式，還是浪漫式，其采用的幾乎都是“必須”、“堅(jiān)持”、“努力”、“促進(jìn)”、“強(qiáng)化”等普通詞語(yǔ)，而缺乏權(quán)利義務(wù)等法言法語(yǔ)；都是一種一般性的要求，而非具體的個(gè)案規(guī)定；都是一種政治

12、性、應(yīng)然性的引導(dǎo)而非規(guī)范性、實(shí)在性的規(guī)定；都是實(shí)體性的要求而無(wú)程序性的內(nèi)容。因此，能動(dòng)司法主要反映的是一種政治愿景。2.法官的使命。凡是稱得上司法的活動(dòng)，最終都要?dú)w于法官的具體裁決活動(dòng)。否則，就不是名副其實(shí)的“司法”，而更多的是“政治”。從這個(gè)意義上看，中國(guó)的能動(dòng)司法基本上是一種政治的能動(dòng)司法，而很難稱之為法律的能動(dòng)司法。因?yàn)?，法律意義上的能動(dòng)司法存在于法官的裁決活動(dòng)中。一份裁決的完成，起碼應(yīng)該包括以下七項(xiàng)要素：裁判態(tài)度；裁判立場(chǎng)；裁判方法；裁判目的；裁判依據(jù)；裁判形式；裁判標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在個(gè)案裁判中，必須把政治的能動(dòng)司法轉(zhuǎn)換為法律的能動(dòng)司法。通過(guò)對(duì)政治的能動(dòng)司法進(jìn)行法律格式化處理，我們發(fā)現(xiàn)，

13、在能動(dòng)司法下，法官的使命主要體現(xiàn)在以下七點(diǎn)：(1)裁判態(tài)度。能動(dòng)司法要求法官的裁判態(tài)度必須從過(guò)去的嚴(yán)格依法裁判轉(zhuǎn)變?yōu)椤鞍l(fā)揮主觀能動(dòng)性”，即從克制轉(zhuǎn)向主動(dòng)；(2)裁判立場(chǎng)。能動(dòng)司法要求法官站在主動(dòng)服務(wù)于政治、社會(huì)的立場(chǎng)，而非嚴(yán)守中立，居中裁判；(3)裁判方法。能動(dòng)司法要求法官必須走出法院和法庭，深入田間地頭、工廠、車間、城市社區(qū)，而非坐堂辦案；(4)裁判目的。能動(dòng)司法要求法官裁判時(shí)必須以為“民”為最高目的，而非僅僅落實(shí)“規(guī)則”；(5)裁判依據(jù)。能動(dòng)司法要求法官裁判不僅要依據(jù)法律，還必須依據(jù)政策；(6)裁判形式。能動(dòng)司法要求法官主要以調(diào)解作為裁判形式而非書(shū)面判決；(7)裁判標(biāo)準(zhǔn)。能動(dòng)司法要求法官要

14、以人民群眾的滿意程度作為評(píng)判裁判的標(biāo)準(zhǔn)而非僅僅滿足于形式上的結(jié)案?？梢?jiàn)，在能動(dòng)司法下，司法的任務(wù)呈現(xiàn)多重化、復(fù)雜化的態(tài)勢(shì)。這樣，法官的傳統(tǒng)角色可能被顛覆了。(二)法官的角色眾所周知，法官是裁判者，這是法官的傳統(tǒng)角色。一般人一想到法官大多都會(huì)浮現(xiàn)出這樣的角色形象：高高在上，不茍言笑，依法辦案，居中裁判，主持正義，懲惡揚(yáng)善。如古代的包公、海瑞等。如果是英美法系法官，其角色形象又大不一樣，頭戴假發(fā)，身穿法袍，話語(yǔ)不多，一錘定法。如英國(guó)的科克、丹寧勛爵等。總之，法官的角色形象似乎都是高大、神秘、威嚴(yán)、公正、中立。在能動(dòng)司法中，法官使命的變化引起了法官角色的改變，具體說(shuō)：第一，從裁判者角度看，法官角色的

15、變化可分為：(1)法律裁判者與政治服務(wù)者。依法居中裁判是法官的傳統(tǒng)角色，然而，能動(dòng)司法要求法官“不能僅僅考慮法律文本的規(guī)定，而且要考量執(zhí)政黨的事業(yè)和人民的利益”。即法官不僅要當(dāng)裁判者，更重要的還要成為政治服務(wù)者；(2)法律適用者與道德教化者。法官的傳統(tǒng)角色是法律的適用者，即只要法官把法律適用于個(gè)案，做出裁判，任務(wù)就完成了。但能動(dòng)司法要求“法官必須既做良判，又做良師，既需要能夠明辨是非，妥當(dāng)適用法律，維護(hù)社會(huì)正義，又要求能夠析情說(shuō)理，把法律精神內(nèi)化為人的自覺(jué)行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了?！边@實(shí)際上讓法官背起了道德宣教的責(zé)任。這樣，法官的角色就不僅是法律適用者，還具有道德教師爺?shù)慕巧蜗?。第二，從法律職業(yè)者

16、的角度看，法官角色的變化主要表現(xiàn)為：(1)法律職業(yè)者與全能工作者。能動(dòng)司法要求法官不論法內(nèi)，法外，不論事大，事小，只要有利于政治和社會(huì)，都應(yīng)該勤勤懇懇地去做。因此，法官變成一個(gè)全能的工作者；(2)法律職業(yè)者與社會(huì)管理者。法官原本是法律職業(yè)者，即執(zhí)掌法律，進(jìn)行裁判是其天職。但是，能動(dòng)司法要求法官要突破法律與行政的界限，主動(dòng)延伸職能，與政府部門、人民調(diào)解組織攜手解決問(wèn)題，息事寧人。這樣，法官的工作就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了自己的專業(yè)范圍而變成一位社會(huì)管理者了。在能動(dòng)司法下，一名法官既要做法官，又要做人民公仆，還要當(dāng)?shù)赖陆處煚?，其身上集中了裁判者、服?wù)者、適用者、教化者、管理者、執(zhí)行者等多種角色。這固然充滿了理想

17、色彩，但有可能沖淡或淹沒(méi)法官職業(yè)化的角色特征，使司法失去神圣性和專業(yè)性。但是，如果從發(fā)展的角度看，司法任務(wù)的多重化以及法官角色的多樣化，也許正是能動(dòng)司法的一種積極貢獻(xiàn)。即能動(dòng)司法是對(duì)常規(guī)司法的一種挑戰(zhàn)。三、司法的兩難就能動(dòng)司法而言，向常規(guī)司法挑戰(zhàn)不僅意味著破舊立新，更多的是一種對(duì)于政治與法律的兼顧。因?yàn)?，作為政治愿景的能?dòng)司法無(wú)論多么美好，充其量只是一種政治理想。在能動(dòng)司法的實(shí)踐中，法官裁判總歸要按照法律程序去運(yùn)作，而且不能以政治取代法律，也不能將政治凌駕于法律之上。一言以蔽之，能動(dòng)司法要求法官在裁判時(shí)必須既要滿足政治的要求，又不失法律的尊嚴(yán)。這是一個(gè)跟要求一個(gè)人必須走勿左勿右的中間路線一樣的

18、高難動(dòng)作要求。因此，能動(dòng)司法挑戰(zhàn)常規(guī)司法的直接后果是，司法可能陷入政治與法律的兩難之中。(一)政治與法律法律是一個(gè)由規(guī)則和概念構(gòu)成的封閉的邏輯體系。換言之，法律是一個(gè)與政治、社會(huì)相分離的自治體系。這是自?shī)W斯丁以來(lái)現(xiàn)代分析實(shí)證法學(xué)的基本觀點(diǎn)。在中國(guó)，雖然我們沒(méi)有公開(kāi)地承認(rèn)并宣布分析實(shí)證法學(xué)的統(tǒng)治地位，但事實(shí)上，分析實(shí)證法學(xué)構(gòu)成了中國(guó)法學(xué)的基本立場(chǎng)和觀點(diǎn)。司法裁判主要是一個(gè)法律技術(shù)的運(yùn)用過(guò)程，法律技術(shù)天然的具有一種與政治和社會(huì)相抵觸或分離的本能。因?yàn)椋瑸榱诉_(dá)到依法辦案的目的，就必須減少或杜絕政治、社會(huì)等非法律因素的干擾。因此，司法中出現(xiàn)偏離或違背政治意愿的情況是一種常 態(tài)。能動(dòng)司法的提出，試圖調(diào)和

19、政治與法律的步調(diào)，旨在實(shí)現(xiàn)二者的互動(dòng)與統(tǒng)一。這是政治對(duì)于司法的一種領(lǐng)導(dǎo)或調(diào)整，正如蘇力所言，“所謂能動(dòng)司法看似只是要求司法風(fēng)格的調(diào)整，但其中包含有執(zhí)政黨基于對(duì)中國(guó)社會(huì)問(wèn)題判斷而對(duì)中國(guó)司法(主要是法院和法官)的政治要求?！睆默F(xiàn)代法律的發(fā)展看，能動(dòng)司法恰好反映并滿足了法律與政治之間相互依存的復(fù)雜態(tài)勢(shì)。即使在以能動(dòng)司法自居的美國(guó)，法官事實(shí)上只是穿著法袍的政治家。但問(wèn)題是，政治與法律畢竟是上層建筑中兩個(gè)不同的子系統(tǒng)。二者具有顯著的區(qū)別。具體說(shuō)，政治的功能在于組織和管理社會(huì)，領(lǐng)導(dǎo)人民走向富裕、幸福的生活。而法律的功能在于解紛并實(shí)現(xiàn)法律正義，換言之，“法律科學(xué)的特定主題是實(shí)在的或真正的法律，不同于理想法，

20、即政治的目標(biāo)。”。政治家的思維與法律家的思維的差異性，決定了作為政治愿景的能動(dòng)司法與作為法律現(xiàn)實(shí)的常規(guī)司法必然發(fā)生沖突。這種沖突其實(shí)就是政治的理想化、實(shí)質(zhì)化與法律的實(shí)在化、形式化的矛盾與斗爭(zhēng)?？傊闻c法律的區(qū)別是一種客觀事實(shí)。因?yàn)?，二者終歸屬于兩種不同的操作系統(tǒng)。能動(dòng)司法要求法官既要依法審判，又要滿足政治需要。這等于說(shuō)，法官必須在政治與法律之間走平衡木。但是，法官畢竟不是體操運(yùn)動(dòng)員，要做到兩全其美，里外不傷，實(shí)屬難事。因此，在能動(dòng)司法面前，法官不得不在政治與法律之間迂回奔波、左顧右盼。(二)靈活性與確定性能動(dòng)司法推行后，司法的任務(wù)不僅要“案結(jié)”，還要“事了”，不僅要實(shí)現(xiàn)法律效果，還要實(shí)現(xiàn)政

21、治效果與社會(huì)效果，甚至還要實(shí)現(xiàn)三者的“完美”統(tǒng)一。這意味著，司法判決在體現(xiàn)法律確定性的同時(shí)，必須重點(diǎn)反映政治靈活性。其實(shí)，在能動(dòng)司法提出之前，司法的任務(wù)很明確，即把法律適用于具體案件，然后做出判決。對(duì)于這一司法流程的形象概括就是孟德斯鳩所謂的“自動(dòng)售貨機(jī)”?，F(xiàn)在，人們總是拿孟德斯鳩的這一比喻作為譏笑和批判機(jī)械司法或概念法學(xué)的證據(jù)。實(shí)際上，這種“自動(dòng)售貨機(jī)”模式是司法的一般模式。在基層法院，多數(shù)案件事實(shí)清楚，法律關(guān)系明確。法官的大量工作就是把事實(shí)和法律一一對(duì)應(yīng)起來(lái)，然后做出判決。哪怕是在高級(jí)法院，是多么疑難的案件，其審判基礎(chǔ)也無(wú)法脫離這一司法模式。這一司法模式是法律操作系統(tǒng)的基本程序，也是法律區(qū)

22、別于政治的標(biāo)志所在。其原因在于，它賦予了判決的既判力，即法律的確定性。卡多佐認(rèn)為，“在一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度中，法律確定性的價(jià)值毋庸贅言?！饼嫷乱舱f(shuō)，“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求。”博登海姆把法律確定性稱作人為制造的一種法律“抗動(dòng)態(tài)”的惰性。富勒從反面把缺乏確定性看作導(dǎo)致法治趨于失敗的八種情況之一。在法律確定性問(wèn)題上，中國(guó)與西方正好相反，西方的主要問(wèn)題是政治靈活性不足，而中國(guó)主要是法律確定性不足。鑒于中國(guó)特定的歷史和現(xiàn)實(shí)狀況，能動(dòng)司法最終可能倒向政治靈活性一邊。如果法律確定性大量缺失，這對(duì)于一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)來(lái)說(shuō)是無(wú)法接受的。

23、因?yàn)?，如果缺乏法律的確定性，就意味著這個(gè)社會(huì)沒(méi)有什么規(guī)則可言，也不存在什么預(yù)期。這樣，人們可能會(huì)陷入惶惶不可終日之中。更可怕的是，“只顧實(shí)現(xiàn)國(guó)家目標(biāo)而不設(shè)定相對(duì)穩(wěn)定之標(biāo)準(zhǔn)的做法必定會(huì)造成難以應(yīng)付的復(fù)雜局面，使不確定性達(dá)到危險(xiǎn)的程度，并且為任意為留下空間?！?三)集體目標(biāo)與個(gè)案權(quán)利依法審判是司法的常態(tài)。但當(dāng)法官遇到疑難案件時(shí)，法律規(guī)定不明確或者干脆就沒(méi)有規(guī)定，在這種情況下，傳統(tǒng)或常規(guī)司法會(huì)以法律原則為依據(jù)，對(duì)此種案件進(jìn)行自由裁量。顯然，法律原則是一種法內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。適用原則等于適用法律規(guī)則。而能動(dòng)司法要求法官不能拘泥于規(guī)則與原則，還必須把政治或政策等法外標(biāo)準(zhǔn)作為司法的一種依據(jù)。政策成為司法依據(jù)從法理學(xué)

24、上說(shuō)不是一個(gè)新問(wèn)題。因?yàn)?，按照德沃金的理論，政策與規(guī)則、原則一起構(gòu)成了法的三大要素?！罢呤蔷C合性的，是指促進(jìn)或保護(hù)整個(gè)社會(huì)的某種集體目標(biāo)的一種政治決定。”而法律原則是“指法律規(guī)則之外的其他準(zhǔn)則的總體?！睂?shí)質(zhì)上，法律原則就是法律的靈魂或內(nèi)在精神。在現(xiàn)代社會(huì)，保護(hù)個(gè)人權(quán)利向來(lái)是法律的基本立場(chǎng)或精神所在。換言之，保護(hù)個(gè)人或個(gè)案權(quán)利是法律原則的根本任務(wù)?？梢?jiàn)，法律原則保護(hù)的主要是個(gè)人目標(biāo)，而政策的出發(fā)點(diǎn)和歸宿則主要是集體目標(biāo)。如果在能動(dòng)司法中將政策作為判決的主要依據(jù)，一個(gè)棘手的問(wèn)題可能出現(xiàn)，即如何協(xié)調(diào)集體利益與個(gè)人或個(gè)案利益之間的沖突和矛盾。如果政策優(yōu)先，則表明集體目標(biāo)至上，那么個(gè)人利益將很難得到保

25、障。集體目標(biāo)與個(gè)案權(quán)利的沖突和矛盾主要反映在疑難案件中，對(duì)于法官而言，到底應(yīng)該先適用政策，還是先適用原則?德沃金以在英國(guó)發(fā)生的麥克勞克林一案(mclou曲hin case)(1981年)為例，他認(rèn)為，在疑難案件中，司法應(yīng)當(dāng)以原則而不是以政策為根據(jù)，個(gè)人權(quán)利高于集體目標(biāo)。盡管德沃金的主張只是一家之言，是否適應(yīng)中國(guó)情況也值得懷疑。但他畢竟回答了政策與原則的適用問(wèn)題。在中國(guó)，個(gè)人利益的保障問(wèn)題一向得不到足夠的重視。尤其在近年來(lái)，拆遷過(guò)程中出現(xiàn)的以集體利益為名侵害個(gè)人利益的事件不勝枚舉。因此，在政策的招牌下，能動(dòng)司法可能會(huì)為政府干預(yù)以及集體利益侵占個(gè)人利益提供合法的借口。如果這樣，司法不但不能成為公民個(gè)人利益的保護(hù)神，反而成為國(guó)家干預(yù)的助手。因此，如何處理政策與法律原則的關(guān)