加拿大電子證據(jù)法對英美傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的突破new

1、加拿大電子證據(jù)法對英美傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的突破劉穎 李靜提要: 電子證據(jù)對傳統(tǒng)英美證據(jù)規(guī)則的挑戰(zhàn)主要涉及最佳證據(jù)規(guī)則、鑒證規(guī)則和傳聞規(guī)則。加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法直接以“電子記錄”和“電子記錄系統(tǒng)”來界定電子證據(jù)，突破了傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則對“原件”的要求，新創(chuàng)設“系統(tǒng)完整性”標準來解決電子證據(jù)中有關最佳證據(jù)的問題，規(guī)定鑒證只需驗證電子記錄系統(tǒng)的完整性與可靠性即可，并對傳聞規(guī)則中的宣誓和交叉詢問作出了新的規(guī)定。中國有必要借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，討論有關電子證據(jù)的立法模式與立法內(nèi)容問題。隨著計算機技術(shù)和通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，電子證據(jù)的采信已成為司法中的一個新難題，電子證據(jù)立法也成為立法機關必須面對的課題。加拿大

2、于1998年頒布了獨立的統(tǒng)一電子證據(jù)法(Uniform Electronic Evidence Act)，直接以“電子記錄”(electronic record)和“電子記錄系統(tǒng)”來界定電子證據(jù)?！半娮佑涗洝笔侵敢匀魏蚊浇樾问皆谟嬎銠C系統(tǒng)或其他類似設備中或者借助計算機系統(tǒng)或其他類似設備記錄或存儲的，且能夠為某人、某一計算機系統(tǒng)或者其他類似設備讀取或感知的數(shù)據(jù)，“電子記錄系統(tǒng)”包括記錄或存儲數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)或其他類似工具及其與記錄或存儲有關的任何程序1.統(tǒng)一電子證據(jù)法總共只有9個條文，每個條文后均附有評論(comment)。2000年加拿大證據(jù)法(Evidence Act of Canada)的

3、修訂第31節(jié)基本上全面吸收了統(tǒng)一電子證據(jù)法的內(nèi)容2.1999年修訂完成的統(tǒng)一電子商務法(Uniform Electronic Commerce Act)和2000年頒布的個人信息保護與電子文件法(Personal Information Protection and Electronic Document Act)中對電子證據(jù)的內(nèi)容及外部適用條件作了相應規(guī)定3，可以作為輔助立法加以適用。屬于英美法系立法體例的加拿大，大膽突破傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則在電子技術(shù)發(fā)展方面的局限，對其他國家的相關立法有較強的借鑒價值。一、電子證據(jù)對英美傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的挑戰(zhàn)在訴訟中適用電子證據(jù)面臨的最大困難是如何確保電子證據(jù)的準確性

4、。電子證據(jù)比紙質(zhì)證據(jù)更易被篡改且不易被發(fā)覺。在英美法系國家，有關電子證據(jù)的可采性(admis-sibility)的規(guī)則是電子證據(jù)立法的核心，來自證據(jù)可采性的挑戰(zhàn)體現(xiàn)在證據(jù)規(guī)則中，主要涉及最佳證據(jù)規(guī)則、鑒證規(guī)則和傳聞規(guī)則。(一)最佳證據(jù)規(guī)則按照英美法系的最佳證據(jù)規(guī)則(Best Evidence Rule)，只有文件的原件(original)，才能作為證據(jù)被采納。訴訟的一方當事人必須提出案件性質(zhì)許可的最佳證據(jù)，即文書的原件或與原件最接近的文件。該規(guī)則也被稱為反對第二位證據(jù)規(guī)則(the rule against secondary)。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第1002條規(guī)定，要證明文書的內(nèi)容有必要提出文書的

5、“原件”。加拿大證據(jù)法有關最佳證據(jù)規(guī)則也要求提供原件。另外，如果沒有理由懷疑副本(duplicate)的準確性，則副本具有與原件同樣的證據(jù)力。而復制件(copy)則不具有同等的證據(jù)力。最佳證據(jù)規(guī)則要求提供原件主要是出于對文書的準確性和完整性的保證。因為原件上的任何更改都更易被查覺，復制件往往可能出現(xiàn)誤差，特別是人為錯誤。在美國的歷史上，曾經(jīng)實行過嚴格的最佳證據(jù)規(guī)則。后來，由于審前準備程序、證據(jù)開示程序等相關程序的廣泛適用，使得在訴訟中使用復制件出錯的可能性大大降低，最佳證據(jù)規(guī)則也開始有些松動。當不可能獲取文書原件時或當不需要運用原件時，采用第二位證據(jù)可以簡化法律規(guī)定，避免出現(xiàn)法律解釋上的困難，

6、減少司法不公和降低訴訟成本。如果堅持須以原件才能作為證據(jù)，電子證據(jù)就會遇到難以克服的困難。因為計算機輸出的書面材料很難說是原件，即使有原件，在原件輸入計算機時可能就銷毀了，不再保存。如果是文件的生成是采用直接輸入計算機的方式，則所謂“原件”也無非是計算機內(nèi)所儲存的數(shù)據(jù)，從記載信息的物質(zhì)載體的角度著眼，很難認定何為“原件”;當這些數(shù)據(jù)被復制時，更難從物理上認定哪些數(shù)據(jù)是“原件”，哪些數(shù)據(jù)是“復本”;將這些數(shù)據(jù)重新輸出來的資料，也不過是該數(shù)據(jù)的“復本”而不是“原件”。按照上述最佳證據(jù)規(guī)則的要求，這種由計算機輸出的資料是不能被采納為證據(jù)的7.所以，如果要滿足最佳證據(jù)規(guī)則，就必須重新界定電子記錄的“原

7、件”，尋找新的認定標準。(二)鑒證規(guī)則鑒證(Authentication)是指證明記錄的真實性的行為8.鑒證規(guī)則(Authentication Rule)是指“用于證明案件事實的必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或者伙造的證據(jù)不得被采納?！?傳統(tǒng)的鑒證需要解決三個問題:記錄的內(nèi)容;記錄的來源;記錄的完整性即內(nèi)容是否被篡改10.任何可以記載信息的東西，包括合同，信件，法規(guī)，銀行意見書，交易賬目等等，都是記錄。法律對記錄的內(nèi)容不作過多界定。鑒證的第二個問題是記錄的來源。證明記錄來源的一般方法是記錄制作者的簽名。手寫簽名很難被其他人模仿，所以可以從簽名追溯簽名者。但手寫簽名可能因為過于潦草，

8、不易辨認而需要其他證據(jù)加以佐證，特別是在將待鑒證的記錄上的簽名與簽名者的原始簽名相辨認時更要慎重。簽名可由簽字現(xiàn)場的目擊者或公證人員提供的證據(jù)來輔證。經(jīng)宣誓的記錄更具可靠性，但這種宣誓主要針對記錄內(nèi)容的真實性，而非來源的真實性。證據(jù)法一般規(guī)定，經(jīng)公證或法庭相關人員確認的記錄不須對其來源進行證明即可被采信，此為“自證”(self-authentication)。鑒證的第三個方面是對記錄完整性的鑒別。記錄可能會被有意或無意地篡改，保持其完整性就很重要。原始的手寫簽名是對簽名所在頁的完整性的證據(jù)。如果是有多頁的合同，一般用釘書釘裝訂在一起，那么如何保證未簽名的那些頁的完整性。有些國家，特別是英美法系

9、國家，要求這樣有多頁的合同應在公證機構(gòu)簽訂，并將原件予以存留，當事人各持有效的復制件。這樣，篡改的可能性就相對較小。公證機構(gòu)還可用加封(seal)方法證明記錄的完整性。電子記錄在鑒證方面存在一定的困難，因為電子數(shù)據(jù)是以無形的形式存在的，計算機的內(nèi)存儲器與外存儲器均使用磁性介質(zhì)，其存儲的數(shù)據(jù)內(nèi)容可能隨時被變更，而且即使被篡改或添加也不會留下痕跡，各種加密技術(shù)都有解密的可能，即使使用最新的光盤儲存技術(shù)，現(xiàn)在也有了改寫加密光盤的可能11.如果電子記錄被篡改，是很難被察覺的，如何對之鑒證就成為一個難題。(三)傳聞規(guī)則傳聞規(guī)則(Hearsay Rule)是英美法所特有的證據(jù)規(guī)則。所謂傳聞是指證人在法庭內(nèi)

10、重述另一人以口頭、文書或者其他方式所作的陳述12.傳聞規(guī)則一般把第二來源作為“傳聞證據(jù)”，不予采納。這項原則應用于計算機便會遇到難以解決的問題，因為電子記錄的產(chǎn)生過程不同于人的語言形成過程，電子記錄系統(tǒng)本身無法對電子記錄的產(chǎn)生行為進行證明。電子記錄通過計算機來傳輸和處理時，原來的信息往往幾易其手，其內(nèi)容可能已有所改變，而人們又不能對計算機進行交叉詢問，因此，英美的傳統(tǒng)學理和判例認為，由計算機輸出的書面材料只是一種傳聞證據(jù)，原則上是不能被采納為證據(jù)的。后來，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則緩和了傳聞證據(jù)的排除規(guī)則，擴大了傳聞規(guī)則的例外情況。根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第803條的規(guī)定，通常在商事業(yè)務經(jīng)營過程中所形成的文書可

11、以作為傳聞規(guī)則的例外。當事人不必去找特定商事文書的作者，在法庭上可以把在公司里保存的記錄或數(shù)字作為證據(jù)提出。公司保管和制作有關商事業(yè)務的文書是公司業(yè)務活動的一部分，按法律規(guī)定必須及時地制作13.因此，美國法院可以根據(jù)“業(yè)務記錄例外”與聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，把計算機輸出的文件采納為證據(jù)。加拿大也作出類似規(guī)定。加拿大證據(jù)法52條第2款指出，申請人若不到庭，則其證言不能被采信，除非法庭要求其出席進行交叉詢問。交叉詢問的主要目的是通過盤問證人的方式查明事實真相、查驗證人本身以及證人證言的可信度。這就表明，經(jīng)過宣誓和交叉詢問是證言被采信的前提。二、加拿大電子證據(jù)立法對英美傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的突破加拿大統(tǒng)一電子證

12、據(jù)法第2條明確規(guī)定:“除鑒證和最佳證據(jù)規(guī)則以外，本法并不修改任何普通法或制定法與記錄采信有關的規(guī)則?！币嗉?，只對最佳證據(jù)規(guī)則和鑒證規(guī)則作出改變，而對傳聞規(guī)則并沒有改變，在電子證據(jù)的適用方面基本上遵照傳統(tǒng)的傳聞規(guī)則。立法者認為，可以將電子記錄作為業(yè)務記錄，適用原有的傳聞規(guī)則的例外。因此，以下將就最佳證據(jù)規(guī)則和鑒證規(guī)則的突破式發(fā)展進行論述，有關傳聞規(guī)則中的宣誓與交叉詢問的新規(guī)定將在鑒證規(guī)則中一并論述。(一)對最佳證據(jù)規(guī)則的突破加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法突破了傳統(tǒng)最佳證據(jù)規(guī)則對“原件”的要求，沒有拘泥于“原件”標準，而是新創(chuàng)設“電子記錄系統(tǒng)完整性”(integrity of electronic reco

13、rds system)標準來解決電子證據(jù)中有關最佳證據(jù)的問題。加拿大的立法者認為，最佳證據(jù)規(guī)則的目的是確保記錄的完整性，因為在原件上的更改很容易被察覺。但是，提供能夠證明單個記錄的完整性的直接證據(jù)常常是不可能的?！霸睒藴屎茈y應用到一些電子記錄上。所以要尋求其他的方法來實現(xiàn)最佳證據(jù)規(guī)則的目的，滿足對原件的這種要求。統(tǒng)一電子證據(jù)法第1條界定電子記錄時就在評論中明確規(guī)定，從電腦中打印出來的原始輸出稿(print-out)也屬于電子記錄，系本法可采信之證據(jù)。我們認為，原始輸出稿相當于加拿大證據(jù)法所稱之“副本”(duplicate)，為最佳證據(jù)規(guī)則所認可。原始輸出稿的復制件(copy)則是傳統(tǒng)的紙面

14、記錄，不符合最佳證據(jù)規(guī)則的要求。系統(tǒng)的可靠性(system reliability)可以代替記錄的可靠性(record reliability)，這種可靠性意味著準確、完整。第4條規(guī)定:如果是明確地、連續(xù)地運用、依靠或使用某一原始輸出稿形式的電子記錄，作為原始輸出稿記錄或存儲的信息的記錄，則該電子記錄視為最佳證據(jù)規(guī)則意義上的記錄。在最佳證據(jù)規(guī)則適用于電子記錄的情形下，只要能夠證明記錄或存儲該數(shù)據(jù)的電子記錄系統(tǒng)的完整性，即滿足最佳證據(jù)規(guī)則的要求。從該規(guī)定可知，即使存在電子記錄的原件，如紙面文件的電子影像(electronic image)，該法也不要求提供紙面記錄。該法也不以原件已被銷毀作為電子

15、影像被采信的前提。統(tǒng)一電子證據(jù)法為電子記錄的采信專門設計了一項規(guī)則。如果某些人在正常的業(yè)務過程中按照合理的時間表銷毀了紙面原件，他們在使用這些記錄的可靠的電子版本時不應受到不公平對待。即使出于存檔的需要而擁有紙面原件，如果其電子版本能滿足該法對完整性的要求，他仍可提供電子版本作為證據(jù)。“系統(tǒng)完整性”標準從證明單個記錄的完整性，轉(zhuǎn)而證明生成和保存記錄的計算機系統(tǒng)的完整性，是電子證據(jù)對最佳證據(jù)規(guī)則的一個突破。電子證據(jù)對完整性和可靠性要求嚴格，評價完整性(integrity)的標準是指信息保持完整、未被修改，在交流、保存、演示的正常程序中引起的改變除外。可靠性(reliabili-ty)應由制作文件

16、的目的與相關環(huán)境來衡量。這樣規(guī)定主要是考慮到電子證據(jù)所處的環(huán)境特殊，信息在運行過程中的每個環(huán)節(jié)都有可能被更改。就記錄的完整性和可靠性得到保障的問題，加拿大統(tǒng)一電子商務法第11條規(guī)定，當電子文件符合以下形式時，視為符合現(xiàn)行法要求提供或保留文件原件的規(guī)定:(A)有足夠可靠的證據(jù)證明該文件自第一次以最終形式作出時起包含的信息的完整性。(B)當文件以原件形式提供給收受方，該文件應可供收受方查找并由其保存以備日后調(diào)取。(二)對鑒證規(guī)則的突破加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法對鑒證規(guī)則也作出全新的規(guī)定，規(guī)定只對電子記錄的來源作出鑒證的要求，立法者認為，鑒證與其說是為檢驗其完整性還不如說是為了驗證真實性。加拿大統(tǒng)一電子證

17、據(jù)法第3條規(guī)定，出示電子證據(jù)的一方須提供證據(jù)來證明該記錄就是其在訴訟中聲明的那項記錄。根據(jù)法律規(guī)則決定電子記錄是否可采信，應提出說明電子記錄如何按照何種標準、程序、慣例或規(guī)則記錄或存儲的證據(jù)，在這一過程中，應考慮企業(yè)類型、記錄和存儲電子記錄的行為，電子記錄的性質(zhì)和目的。文件的來源可以通過簽名來確定。加拿大個人信息保護與電子文件法第二部分對電子文件進行了專門的規(guī)定。有關簽名條款承認電子簽名的法律效力。該法中使用了“安全電子簽名”(secure electronic signature)這一術(shù)語。安全電子簽名的效力相當于傳統(tǒng)的印章(蠟封)。如果宣誓的本人和委托人都用安全電子簽名予以簽名，宣誓書也可

18、以電子形式制作;事實陳述書(declarations of truth)也可使用這種形式的簽名。為了減少逐一證明單個電子記錄的麻煩，加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法創(chuàng)造性地規(guī)定只須證明電子記錄系統(tǒng)的完整性即可。也就是說，對電子記錄系統(tǒng)的完整性進行檢驗，只需驗證電子記錄系統(tǒng)的安全性(security)、可靠性(reliabili-ty)和準確性(accuracy)，輸入電腦的程序足以證明當事人的真實身份，這種鑒證即為有效14.第5條規(guī)定，如果沒有相反證據(jù)，記錄或存儲電子記錄的電子記錄系統(tǒng)滿足以下條件即視為具有完整性:(a)通過證據(jù)證明在所有關鍵時刻，計算機系統(tǒng)或其他設備運行正常;或者在不正常的情形下，證明不

19、正常運行不影響電子記錄的完整性，且沒有任何理由懷疑電子記錄系統(tǒng)的完整性;(b)如果能夠證明電子記錄由訴訟當事人記錄或存儲的，而其利益與引用該記錄的人當事人相悖;(c)如果能夠證明電子記錄的記錄和存儲是企業(yè)通常和日常過程中由非訴訟的當事人進行的和不是在試圖引用該記錄作為證據(jù)的當事人的控制下進行的。另外，加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法還特別規(guī)定了可以通過設定類似ISO的國際或國家認證標準來進行鑒證，可以對電子記錄系統(tǒng)的完整性設定一些評價的標準，若達到這個標準，則可直接認定電子記錄系統(tǒng)具有完整性。這一立法思路既可以避免單個證據(jù)鑒證的麻煩，又較好地解決鑒證規(guī)則的不確定性問題。鑒證一般要求證人本人出庭宣誓作證，并

20、就記錄的真實性接受交叉詢問，這一問題也涉及傳聞規(guī)則。為了滿足電子證據(jù)的特殊形式，加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法不要求證人提供口頭證據(jù)，也不需進行宣誓，取而代之以宣誓書(af-fidavit)，第7條評論指出，做出宣誓書的人不一定親身知悉電子記錄系統(tǒng)的各個方面，但如果該人了解相關信息，則其宣誓書具有可采性。如果宣誓書的可靠性受到質(zhì)疑，提供電子記錄的人就必須提供有關電子記錄系統(tǒng)可靠性的更詳實的證明。該法沒有對宣誓書的制作人作出明確的規(guī)定，出示電子證據(jù)的一方可自行決定誰是最具有信服力的證人。第8條規(guī)定，宣誓書的作證人，可以被相對當事人交叉詢問。與不明確規(guī)定當事人對宣誓書有交叉詢問權(quán)的其他立法不同的是，統(tǒng)一電子

21、證據(jù)法明確規(guī)定當事人有權(quán)對宣誓書進行交叉詢問。三、加拿大電子證據(jù)法對我國電子證據(jù)立法的啟示加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法將電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)類型進行規(guī)范，是一種重要的電子證據(jù)立法模式。加拿大的電子證據(jù)法探究電子證據(jù)獨特性的具體表現(xiàn)，電子證據(jù)如何改變著現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則，又是如何與現(xiàn)有證據(jù)法進行融合，探尋電子證據(jù)立法的深層次內(nèi)涵及規(guī)律，具有較強的借鑒意義。值得一提的是，加拿大在決定制定統(tǒng)一電子證據(jù)法之前，進行了長達5年的專家論證及相關調(diào)查。在電子證據(jù)的界定上，沒有被傳統(tǒng)的證據(jù)分類所束縛，而是規(guī)定了以“電子記錄”和“電子記錄系統(tǒng)”，并對證據(jù)的可采性、證明力、原件形式、書面形式、鑒證等問題一一作了回應。其立法目

22、的在于為那些生成或存儲在計算機中的電子記錄，或者那些須借助計算機幫助才能讀取的電子記錄提供規(guī)則。其對最佳證據(jù)規(guī)則和鑒證規(guī)則有大膽的突破，對仍有適用價值的現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則也有理性的保留，使得短短9個條文的法律能夠與傳統(tǒng)證據(jù)法很好地融合。我國至今沒有獨立的證據(jù)法，只在三大訴訟法中對證據(jù)有專章規(guī)定，但對電子證據(jù)均未有提及，這在網(wǎng)絡與電子商務飛速發(fā)展而帶來的電子證據(jù)問題面前不免顯得過于滯后。2001年最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定和2002年最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定對證據(jù)問題進行專門規(guī)定，承認電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料的證據(jù)效力，對計算機證據(jù)予以肯定，起到一定的補充作用。

23、最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第22條規(guī)定:“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調(diào)查人員應當在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。”最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第64條規(guī)定:“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！绷硗猓腥A人民共和國電子商務法(示范法)15對電子證據(jù)做了專章規(guī)定，但該示范法只是學者的建議稿，沒有法律效力。我們建議應該有更多的學者對該示范法關注、研究和探討，使之發(fā)揮應有的作用。我國多采漸進式的立法模式，在借鑒國外的立法經(jīng)驗時應考慮法律移植的適應性問題。我國電子證據(jù)立法，應該在大膽借鑒加拿大先進立法經(jīng)驗的同時，結(jié)合我國的立法環(huán)境，進行理性的規(guī)定。有學者認為，電子證據(jù)不是一種獨立的證據(jù)形式，而是分別屬于七種傳統(tǒng)證據(jù)的革新形式，將電子證據(jù)分為電子書證、電子物證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論和電子勘驗檢查筆錄16.這不失為一種比較符合中國現(xiàn)實的立法模式。而恰如前述，加拿大電子證據(jù)法以“電子記錄”或“電子文件”來界定電子證據(jù)，也有一定的合理性。我們認為，即使電子記