論刑法上商業(yè)秘密的構成特征

1、論刑法上商業(yè)秘密的構成特征2008年1月16卷第1山西警官高等?？茖W校joumalofshanxipoliceacadenjan.,2008vo1.16no.1【法學研究】論刑法上商業(yè)秘密的構成特征口周銘川(上海交通大學法學院,上海200240)摘要:刑法上商業(yè)秘密應具備秘密性,價值性,實用性和管理性四要件.其中,秘密性暗含新穎性要求,價值性為實用性所限制.由于罪刑法定原則的限制,對這四個要件只能進行嚴格解釋,故刑法上商業(yè)秘密的范圍小于知識產(chǎn)權法上商業(yè)秘密的范圍.關鍵詞:商業(yè)秘密;秘密性;實用性;嚴格解釋中圖分類號:d924.33文獻標識碼:a文章編號:1671685x(2008)010045

2、06作為犯罪對象的商業(yè)秘密,在侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構成中占有極為重要的地位,如何認定某一信息是否構成商業(yè)秘密,也是理論研究和司法實踐中的疑難問題.然而,刑法學界對商業(yè)秘密的構成要件的研究非常薄弱,存在或簡單照搬或完全忽略知識產(chǎn)權法理論兩個極端,忽略了商業(yè)秘密的構成要件及保護范圍在兩法中的差異,極易導致混淆罪與非罪的界限,不利于保障人權.,刑法學界關于商業(yè)秘密構成要件的常見觀點對于商業(yè)秘密的構成要件,刑法學界觀點不一.有學者認為,商業(yè)秘密必須具備以下特征:一是不為公眾所知悉(新穎性);二是能夠實際投入生產(chǎn)或經(jīng)營(實用性);三是能夠為權利人帶來經(jīng)濟利益(價值性);四是權利人對商業(yè)秘密采取了保密措施

3、(保密性).有學者認為,商業(yè)秘密具有六個特征:一是相對的不公開性,即秘密性;二是直接的可轉化性,即可應用性或應用的便捷性;三是物質財富性,即經(jīng)濟收益性;四是保護的適當性;五是合法性;六是時間的無限性.還有學者認為,商業(yè)秘密應同時具備秘密性,經(jīng)濟性,實用性,獨占性,轉讓性,相對性六個特征,缺一不可.l3也有學者主張商業(yè)秘密必須具備秘密性,價值性,實用性和保密性四個要件.l4還有學者在秘密性,價值性,實用性,保密性之外,另強調信息性,即商業(yè)秘密是一種技術信息或經(jīng)營信息._5另有學者強調秘密性,價值性,實用性,保密性,信息性及合法性.知識產(chǎn)權法學界則基本形成通說,認為商業(yè)秘密應具備秘密性,價值性和管

4、理性三大要件,爭議主要是實用性能否從價值性中分離出來以及新穎性能否從秘密性中分離出來而單獨作為一個要件.筆者認為,由于知識產(chǎn)權法學者對商業(yè)秘密的研究起步較早,因而知識產(chǎn)權法學者在研究的深度和廣度上,都超過刑法學者,這一點可以從相關研究成果中體現(xiàn)出來.就商業(yè)秘密的構成要件而言,有些刑法學者的歸納,概括顯得有點隨意,比如以新穎性取代秘密性,將所謂可轉化性,時間的無限性,獨占性,相對性作為商業(yè)秘密的構成要件等,難以得到學界的認同.而認為商業(yè)秘密應具有信息性,合法性的觀點,本身并沒有錯,在罪刑法定原則的約束收稿日期:20070929作者簡介:周銘川(1975一),男,江西豐城人,上海交通大學法學院講師

5、,刑法學博士,主要研究方向:刑法學.其他觀點如:1.非物質性,可傳授性,可轉讓性,秘密性,價值性,新穎性;2.秘密性,價值性,獨特性;3.秘密性,價值性,防范性;4.秘密性,價值性,實用性,保密性;5.秘密性,價值性,新穎性,獨特性;6.秘密性,價值性,保密性;7.實用性,價值性,秘密性,新穎性,管理性.現(xiàn)階段,主張應根據(jù)trips協(xié)議的規(guī)定,將商業(yè)秘密的構成要件界定為秘密性,價值性和管理性的學者越來越多.參見張耕等著.商業(yè)秘密法m.廈門:廈門大學出版社2006.67.該論者所說的相對性是指商業(yè)秘密可以因公開而解密或因進一步研究開發(fā)而完善,而不是指相對秘密性,參見前引書.一45山西警官高等專科

6、學校2008年第1期下,無論怎么強調信息性的重要性都不過分,并且任何違法的東西都不應得到法律的保護.但是,信息性實際上是指商業(yè)秘密的范圍,是商業(yè)秘密這一概念的外延,而合法性則是一切受法律保護的事物都應具備的條件,不具有區(qū)分商業(yè)秘密與其他受法律保護的事物的功能,兩者都不應作為商業(yè)秘密的一個構成特征,否則即混淆了概念的內(nèi)涵與外延,本質特征與非本質特征的區(qū)別.另外,刑法學者所說的保密性與知識產(chǎn)權法學者所說的管理性實際上是同一個概念,都是指權利人采取了保密措施.二,刑法與知識產(chǎn)權法中商業(yè)秘密的要件和保護范圍的差異刑法第219條第3款規(guī)定:本條所稱商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具

7、有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息.在知識產(chǎn)權法領域,由于我國目前尚未制定獨立的商業(yè)秘密法,其定義體現(xiàn)于反不正當競爭法和有關規(guī)定中.如反不正當競爭法第1o條第3款規(guī)定:本條所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息.國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第2條規(guī)定:本規(guī)定所稱商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息.從上述規(guī)定的字面含義來看,刑法和知識產(chǎn)權法中商業(yè)秘密的概念和要件是完全一樣的,都規(guī)定了秘密性,價值性,實用性和管理性

8、四個要件.但是,由于立法精神和解釋原則的不同,兩法中商業(yè)秘密的概念和要件并非完全一樣,且刑法中商業(yè)秘密的范圍應遠小于知識產(chǎn)權法中商業(yè)秘密的范圍!因為刑法實行罪刑法定原則,目的在于嚴格限制國家刑罰權的啟動以充分保障人權.由于該原則的限制,對刑法所規(guī)定的四個要件以及信息種類都只能嚴格解釋,不允許類推解釋,嚴格限制擴張解釋,更不允許在法無規(guī)定時定罪量刑,實行的是形式合理性優(yōu)先原則.而知識產(chǎn)權法的立法主旨在于從實質上公平合理地保護當事人的合法權益,且沒有罪刑法定的限制,故可采用很寬松的解釋原則和方法,既可以自由地進行擴張解釋,類推解釋,又可以在法無明文規(guī)定時進行法律漏洞補充,甚至在完全沒有法律規(guī)定時還

9、可以依習慣或條理進行解釋,只要解釋結論實質上公平合理就可以.因此,盡管同46樣是規(guī)定四個要件,但由于立法精神和解釋原則的差異,在知識產(chǎn)權法上可以構成商業(yè)秘密的信息,在刑法上則不一定.相應地,在知識產(chǎn)權法上構成侵權的行為,在刑法上可能連違法性都不具備.比如根據(jù)罪刑法定原則,即使我國刑法規(guī)定的構成要件中存在trips協(xié)議所不要求的內(nèi)容,仍應把實用性列為商業(yè)秘密的一個要件,這或許是刑法限制打擊范圍,平衡權利人利益與社會公共利益的一種體現(xiàn).而在知識產(chǎn)權法中則可解釋為不包括這一要件以符合trips協(xié)議的規(guī)定.又如對于否定性信息,在刑法上應認為不具有實用性,因為它尚不能被實際應用于生產(chǎn)經(jīng)營,但在知識產(chǎn)權法

10、上則可認為具有實用性,因為它可以使競爭對手少走彎路,節(jié)約研發(fā)成本,是有用的信息.另外,在四個構成要件之外,刑法對構成商業(yè)秘密的信息種類也作了限制,僅限于技術信息和經(jīng)營信息,除此之外的其他信息都不能構成刑法上的商業(yè)秘密;而知識產(chǎn)權法中的商業(yè)秘密的范圍取決于其構成要件,信息的種類并不重要.因此,刑法上商業(yè)秘密的范圍應遠小于知識產(chǎn)權法上商業(yè)秘密的范圍,這一點應引起理論和實務工作者的足夠重視.三,刑法中商業(yè)秘密的構成要件筆者認為,為了弄清刑法上商業(yè)秘密的構成要件,有必要先將各個要件的含義闡述清楚.(一)關于秘密性秘密性是商業(yè)秘密最本質的特征,是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟價值和獲得法律保護的首要條件,也是商業(yè)秘

11、密權與專利權,著作權等其他知識產(chǎn)權的顯著區(qū)別.因為商業(yè)秘密一旦失去秘密性,將部分或全部失去經(jīng)濟價值,也將不再得到法律保護.關于秘密性,刑法第219條和反不正當競爭法第1o條均表述為不為公眾所知悉,對此,國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第2條及1998年關于商業(yè)秘密構成要件問題的答復均將其解釋為該信息是不能從公開渠道直接獲取的.一般認為,法條中所指的公眾,是指同一行業(yè)或同一領域內(nèi)具有通常知識水平或專業(yè)技能的人,不是泛指社會上所有公眾,也不是指某一行業(yè)或領域中的資深專家.不為公眾所知,是指不為該信息運用行業(yè)或領域內(nèi)的大多數(shù)人所知或容易獲得.商業(yè)秘密不要求絕對不為權利人以外的人所

12、知,只要求不為同一行業(yè)或領域內(nèi)的大多數(shù)人所知2008年第1期周銘川:論刑法上商業(yè)秘密的構成特征即可.因為要實現(xiàn)一項商業(yè)秘密的價值,從而為權利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢,必須將商業(yè)秘密投入使用,這就不可避免地要將商業(yè)秘密披露給權利人的雇員,業(yè)務合作伙伴或談判對方等.同時,商業(yè)秘密不具有像專利那樣的壟斷性,除權利人之外,其他人也可通過獨立研究開發(fā),反向工程,繼承受讓等合法方式獲得同樣的商業(yè)秘密,取得同樣的商業(yè)秘密權,所以同一項商業(yè)秘密可以多個權利主體同時并存.所以,一方面,商業(yè)秘密不可能僅為一人所知,另一方面,大家都知道的東西也不能稱之為秘密.那么,某項信息能被多大范圍內(nèi)的人知悉而不失去秘密性就成了

13、一個問題.經(jīng)過長期的司法實踐和學說論證,學界逐漸達成共識:如果某一信息僅為同一行業(yè)或領域內(nèi)的少數(shù)人所知而大多數(shù)人不知,且不知者如果僅通過正當手段不可能輕易獲知,則該信息就具有秘密性.美國反不正當競爭法重述也認為,商業(yè)秘密不要求是絕對秘密,僅要求商業(yè)秘密對其擁有者足以產(chǎn)生實際或潛在的經(jīng)濟優(yōu)勢即可,如果他人不通過違法手段而以合法手段得到該信息很困難或很昂貴,該信息即可滿足秘密性要求;除了商業(yè)秘密的所有者以外,有關信息還可為其他人所知,如果他人也予以保密,則仍不失去秘密性;在保密條件下向雇員,被許可方或其他人披露有關信息,不會破壞信息的秘密性,甚至在向有限范圍內(nèi)的人披露而未要求保密時,如果接受披露者

14、對信息予以保密,也不會喪失秘密性.但如果有關信息對該信息的潛在使用者來說,已經(jīng)普遍所知或者用正當手段可以輕易獲得,則不能作為商業(yè)秘密.在判斷某一信息是否不為公眾所知悉時,通常應考慮以下因素:一是該信息是否在國內(nèi)外公開出版物中有記載;二是信息是否通過使用而公開;三是該信息是否通過公開的報告會,交談或展覽等方式公開;四是該信息是否是相關行業(yè)或領域內(nèi)的一般常識或經(jīng)驗;五是獲得該信息的難易程度,即信息持有人或他人獲得或產(chǎn)生該信息所付出的努力或代價.(二)關于新穎性新穎性是指有關信息必須與普通水平的信息保持最低限度的不相同性.如果有關信息與通常信息水平相當,則這種大家都知道或很容易知道的東西,自然無秘密

15、性可言.商業(yè)秘密要求新穎性的依據(jù)是,任何人都不能借口是商業(yè)秘密,而將事實上屬于公有領域的技術或經(jīng)營信息據(jù)為已有并禁止他人使用.如果不要求新穎性,將使任何行業(yè)或領域的普通知識均可被人壟斷從而容易導致訴訟泛濫,故新穎性是將商業(yè)秘密與處于公有領域的技術或經(jīng)營信息區(qū)分的要件.對于新穎性與秘密性的關系,有學者認為秘密性就是新穎性,秘密性要求也是新穎性要求.另有學者認為,秘密性更著眼于市場競爭的角度,強調商業(yè)秘密為少數(shù)人知悉或使用;新穎性更強調技術水準,即技術信息或經(jīng)營信息與通行的技術或經(jīng)營存在差異.i3.美國有的法官認為,由于新穎性這一要件不過是用于證明信息并非眾所周知,故只要其不是一般的,普通的知識,

16、經(jīng)驗和技術,就具有新穎性,比如將眾所周知的程式語言以特殊的邏輯加以組合,產(chǎn)生出獨特的產(chǎn)品,構成新穎性,機器的所有部分為眾所周知,但由這些部分構成的機器所產(chǎn)生的結果較為獨特,同樣構成新穎性.ij從上述觀點可以看出,新穎性和秘密性實為一個問題的兩個方面,兩者密不可分.一方面,如果某一信息與相關行業(yè)或領域內(nèi)普通的,一般的知識,技術水平不相上下,則這種眾所周知的信息,即使其被人當成商業(yè)秘密并被采取了嚴格的保密措施,也自然無秘密性可言,因此,不具有新穎性則不具有秘密性,新穎性是秘密性的前提;另一方面,正是由于一項信息具有秘密性,被權利人采取了保密措施,才使得該信息不能為相關行業(yè)或領域內(nèi)的人普遍知悉,才使

17、之與公知信息相區(qū)別而具有新穎性,僅具新穎性而無秘密性也不可能構成商業(yè)秘密.正因如此,美國反不正當競爭法重述才認為,盡管商業(yè)秘密案件中有時產(chǎn)生新穎性要求,但新穎性要求只是對本條秘密性和價值性概念,以及排除相關已有技術等價替換要求的另一種表達方式.新穎性獨立存在的意義在于通過新穎性能更好地認定商業(yè)秘密,并證實其秘密性和價值性的存在,沒有新穎性就無所謂秘密性,秘密性則意味著最低限度的新穎性.瑚新穎性能否成為商業(yè)秘密的一個要件?從上文引述可知,上述學者都是持肯定態(tài)度的,認為不為公眾所知悉同時包含秘密性和新穎性兩個要件.筆者認為,不為公眾所知悉是從描述否定性事實狀態(tài)的角度來界定商業(yè)秘密的,立法強調的是秘

18、密性,而未從正面規(guī)定商業(yè)秘密必須具備新穎性.根據(jù)罪刑法定原則下的嚴格解釋規(guī)則,我們不應通過解釋增加某一犯罪的構成要素,此其一;其二,提倡新穎性要件容易與專利法中的新穎性要件相混淆,因為新穎性在專利法中已有明確具體的規(guī)定和含一47山西警官高等?？茖W校2008年第1期義,即新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過,在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知,也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中.事實上,許多學者在論述使信息喪失新穎性的因素時,列舉的都是那些公開發(fā)表,公開使用,公開報道等使信息喪失秘密

19、性的因素;其三,在我國刑法已經(jīng)將受保護的商業(yè)秘密限制于技術信息和經(jīng)營信息,且規(guī)定應具備實用性要件的情況下,再強調商業(yè)秘密必須具備新穎性,不利于打擊侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為,不利于維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序.(三)關于價值性價值性是指作為商業(yè)秘密的信息能夠為權利人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢,使權利人獲得比同行更高的利潤.對于價值性,我國刑法和反不正當競爭法表述為能為權利人帶來經(jīng)濟利益,國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定則認為,本規(guī)定所稱能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性,是指該信息具有確定的可應用性,能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢.價值一般僅指經(jīng)濟價值

20、,商業(yè)價值,不具有經(jīng)濟或商業(yè)價值而具有其他價值,比如精神價值,社會價值等的信息不能構成商業(yè)秘密,這也是商業(yè)秘密區(qū)別于國家秘密,個人隱私等信息的主要標志.第一,價值性既指經(jīng)濟利益,也指競爭優(yōu)勢.經(jīng)濟利益是指與商業(yè)秘密的獲取,使用或披露有關的經(jīng)濟利益.當商業(yè)秘密受到侵犯時,該經(jīng)濟利益既可通過權利人的損失來表現(xiàn),也可從侵權人的收益利潤反映出來.競爭優(yōu)勢是指競爭中的強勢地位,這一概念可以用同樣抽象的領先時間來表述,即權利人相對于同一領域中其他不擁有該項商業(yè)秘密的人,在生產(chǎn)或科研水平上的領先時間,這在被侵權時可以折算成損害賠償數(shù)額.第二,價值性既包括現(xiàn)實的價值又包括潛在的價值.商業(yè)秘密并不要求發(fā)生侵權時

21、已經(jīng)被權利人使用,只要一旦使用能夠給權利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢即可.因此,不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密,還是正處于研究,試驗,開發(fā)過程中的具有潛在的,可預期的價值的信息,都可滿足價值性的要求.不過,正處于研究,試驗,開發(fā)過程中的信息不一定符合實用性的要求.一48一第三,積極信息和消極信息都可能滿足價值性要求.積極信息是指對生產(chǎn),銷售,科研,開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動直接有用的信息;消極信息是指不能直接,正面給持有人帶來經(jīng)濟利益,但有助于持有人及競爭對手少走彎路或節(jié)省費用,提高經(jīng)營效率的信息,比如失敗的試驗記錄,廢棄的顧客名單,設計圖草稿等.積極信息具有價值自不待言,消極信息雖不能對持有人產(chǎn)生直接

22、效用,但若被同行業(yè)競爭者獲知,競爭者便可從中得到借鑒,避免重蹈覆轍,防止人財物等資源及時間的無謂浪費,縮短研究開發(fā)過程,從而導致持有人的競爭優(yōu)勢削弱或喪失.第四,可持續(xù)使用或一次性的信息都可具有價值性.信息使用時間的長短或次數(shù)多少,可能影響價值性的高低,但不能決定價值性的有無.關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第2條規(guī)定保護招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息,這種信息就是一種典型的一次性信息.第五,價值性必須具有獨立性和并非微不足道.獨立性是指有關信息必須不依附于或者能夠從其他信息,構思或勞動者的一般知識,經(jīng)驗和技能中分離出來,能夠獨立存在和使用.并非微不足道是指信息的價值性達到一定的量,值得作為

23、商業(yè)秘密進行保護,如果對僅具有微不足道的,瑣碎價值的信息進行保護,不僅有違法律追求的效益目標,也會給認定商業(yè)秘密和確定損失數(shù)額帶來困難.(四)關于實用性我國法律規(guī)定,商業(yè)秘密除應具備價值性之外,還應具備實用性,其他國家及trips協(xié)議一般并不要求實用性.國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第2條對實用性的解釋是具有確定的可應用性.對于實用性的含義,學界爭議較大.一種觀點認為,對否定性的信息,例如過去開發(fā),研究失敗的經(jīng)驗,資料等,如何解釋實用性.可以認為,原告的經(jīng)濟利益,競爭優(yōu)勢來自兩個方面,一是成功的經(jīng)驗,使原告的科研,生產(chǎn),經(jīng)營超前因而具有實用性;二是失敗的經(jīng)驗,如果保密,可

24、使原告的競爭對手不能節(jié)省研究開發(fā)時間,經(jīng)費,從而使對手滯后而對原告具有實用性.從這一理論出發(fā),如果實踐中被告違法泄露或獲取的不是原告的圖紙,資料,而是原告過去失敗的實驗數(shù)據(jù)等所謂否定性信息,依然是侵犯了商業(yè)秘密.加可見,該學者實際上是將實用性解釋成價值性.另一種觀點認為,實用性又稱效益性,是指商業(yè)秘密具有確定的2008年第1期周銘川:論刑法上商業(yè)秘密的構成特征具體的可應用性和可操作性,即該信息能夠具體應用于生產(chǎn)經(jīng)營實踐中的制造和使用活動.實用性是商業(yè)秘密能夠在工業(yè)或產(chǎn)業(yè)上應用的本質特征,通過運用商業(yè)秘密可以為權利人創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值,是價值性的實踐化要求.l12l可見,這種觀點對實用性的理解與

25、專利法中實用性的含義相同.持后一種觀點者居多,比如鄭成思教授認為,在商業(yè)秘密領域,合格的受保護信息并無實用性要求,這是trips協(xié)議明文規(guī)定的.又如對于實用性是否必要,有肯定說與否定說兩種觀點.肯定說認為,專利是以權利人向社會公開其發(fā)明為保護代價的,而商業(yè)秘密權人則希望其商業(yè)秘密的保密程度越深越好,這樣不可避免地會造成重復研究和社會資源的浪費,過寬地保護商業(yè)秘密不利于我國知識經(jīng)濟的發(fā)展和知識的傳播,如果允許保護消極信息,則對于整個社會而言將會引發(fā)許多無用的重復研究,造成極大的資源浪費,因此,不應保護消極信息.l1否定說則認為,實用性不應作為商業(yè)秘密的構成要件,因為如果不保護消極信息,則無異于鼓

26、勵人們可以不擇手段獲取該類信息,這樣就會使法律倡導的公平,有序的市場競爭秩序受到破壞._1顯然,對于商業(yè)秘密是否要求實用性的肯定說與否定說都是以認為消極信息不具有實用性為前提的.筆者認為,認為消極信息不具有實用性的后一種觀點更為可取.既然我國刑法和反不正當競爭法等法律法規(guī)中都表述為能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性,表明我國立法上是將價值性與實用性并列的,在強調價值性的同時另強調實用性,這也許是出于限制商業(yè)秘密保護范圍的目的,但不管立法目的如何,僅從解釋規(guī)則來看,就不宜將價值性解釋為包括實用性.關于實用性與價值性的關系,一般認為,具有實用性必定具有價值性,但具有價值性不一定具有實用性.比如研究

27、失敗的試驗報告或數(shù)據(jù),建立最終客戶名單前排除的名單,設計過程中廢棄的設計草圖等消極信息,能夠為持有人及其競爭對手節(jié)省研究費用,提高經(jīng)營效率等,具有價值性,但不具有實用性.同理,那些僅具有潛在價值性的信息也不一定具有實用性.在立法并列規(guī)定實用性與價值性的情況下,應當認為,實用性與價值性是商業(yè)秘密的兩個不同的構成要件.(五)關于管理性管理性是指權利人對其秘密信息采取合理的保密措施.由于商業(yè)秘密作為一種人類智力勞動創(chuàng)造的精神財富,屬于信息范疇,在本質上不可能被其創(chuàng)造者獨占,不像物質財富那樣可以通過獨占其物而專有.因此,一種信息要獲得商業(yè)秘密保護而防止他人共享,要求信息創(chuàng)造者在事實上采取了適當?shù)谋Ｃ艽?/p>

28、施以保持信息的秘密性,防止秘密進入公有領域.如果創(chuàng)造者沒有采取保密措施,放任其信息流入公有領域,則應認為創(chuàng)造者主觀上沒有保密意愿,他就不能在信息已被他人知悉后再來要求法律保護.這就要求不僅要采取保密措施,而且保密措施要達到一定的質量,足以防止一般人輕易獲知.那么,如何認定保密措施是否合理呢?一般認為,所采取的保密措施在特定環(huán)境,特定條件下足以提示具有合理注意能力的通常人知道存在商業(yè)秘密即可.因為在合理注意的前提下,如果保密措施足以使一般人意識到存在商業(yè)秘密,基于商業(yè)秘密保護所倡導的商業(yè)道德,基于商業(yè)秘密權的絕對權性質,義務人就應充分尊重權利人的保密意愿,主動采取回避行為,否則即應認為是侵權.n

29、而從商業(yè)秘密權的絕對權性質及誠實信用的商業(yè)道德原則出發(fā),應強調一切人都負有不得侵犯他人財產(chǎn)權的義務,對保密措施的要求不應過嚴,只要權利人的保密措施能夠反映出其主觀上具有保密意愿即可.因此合理的保密措施應區(qū)分為對內(nèi)與對外兩個方向,對外,為防止外人知悉應采取較嚴密的保密措施;對內(nèi),則只須向其雇員或其他知悉者提出保密要求,即為采取了保密措施.綜上所述,我國刑法所保護的商業(yè)秘密應具備秘密性,價值性,實用性和管理性四個要件,其中,秘密性暗含新穎性要求,價值性為實用性所限制.【參考文獻】1劉憲權.中國刑法理論前沿問題研究m.北京:人民出版社,2005.476.2孫國祥,魏昌東.經(jīng)濟刑法研究m.北京:法律出版社,2005.530533.3王昌學.市場經(jīng)濟犯罪縱橫論m.北京:法律出版社,2001.604605.4陳立.財產(chǎn),經(jīng)濟犯罪專論m.廈門:廈門大學出版社,2004.325.5馬克昌.經(jīng)濟犯罪新論破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪研究m.