網(wǎng)絡(luò)廣告中的問題及對策

1、 網(wǎng)絡(luò)廣告中的問題及對策摘要：在認識網(wǎng)絡(luò)廣告的興起內(nèi)涵及特征的基礎(chǔ)上對當前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)廣告行為中存在的問題進行介紹、歸納，如主體定位問題、虛假與欺詐廣告問題、不正當競爭問題、隱私權(quán)問題、網(wǎng)絡(luò)廣告垃圾問題以及隱性廣告問題、網(wǎng)絡(luò)廣告的管轄問題等，并根據(jù)這些問題提出相關(guān)的法律建議與對策。1 網(wǎng)絡(luò)廣告的興起、內(nèi)涵與特征在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，人們幾乎無法離開廣告；廣告已經(jīng)滲入到人們經(jīng)濟生活中的每一個部分。計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促進了網(wǎng)絡(luò)廣告的產(chǎn)生與發(fā)展，尤其是近幾年，人們發(fā)現(xiàn)日益成熟的互聯(lián)網(wǎng)上到處都是廣告。網(wǎng)絡(luò)廣告是最近幾年來隨著計算機互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而迅速崛起的一種新的廣告媒介，有第五媒介之稱。那么，到底

2、什么是網(wǎng)絡(luò)廣告呢？所謂網(wǎng)絡(luò)廣告（internet advertising），指的是商品經(jīng)營者或服務(wù)者提供承擔費用，以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介而發(fā)布和傳播的介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。它本身不同于傳統(tǒng)廣告，具有自身獨特的特征：交互性：傳統(tǒng)廣告是采取“一對多”的傳播方式，用戶被動地接受，而網(wǎng)絡(luò)廣告則是“一對一”的信息傳播方式，而且用戶可以直接參與其中，反饋意見。個性化：網(wǎng)絡(luò)廣告改變了傳統(tǒng)的營銷方式，針對用戶不同的需求提供個性化的、針對性強的廣告宣傳。通過鎖定特定消費群體，進行個性化的廣告宣傳，效果非常明顯。 效果的可測性：與傳統(tǒng)廣告相比，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為精確地測試廣告的效果提供了有利的條件。

3、雖然電視可通過收視率，報紙雜志可通過訂閱率等來衡量，但這些方式畢竟只是非常粗略的，不精確的，難以真正測定廣告的效果，譬如很難測定有多少人真正看廣告，其中又有多少人是潛在消費群體，消費者有什么特殊的意見與要求等等。而網(wǎng)絡(luò)廣告可以通過專門的評估系統(tǒng)非常精確地測出廣告的點擊率是多少，有多少人是潛在的消費群體，用戶通過何種方式發(fā)現(xiàn)廣告以及通過反饋系統(tǒng)反應(yīng)的用戶的意見與特殊需求等。這些使得廣告的效果不再像傳統(tǒng)媒體那樣不可捉摸，而是相對明確的可以把握的?？绲赜?qū)е碌臒o序性：internet打破了地域和國別的限制，發(fā)布于其上的廣告在全球范圍內(nèi)均可看到。正是這種跨地域的特點導致了廣告監(jiān)管審查的困難，無論從技術(shù)

4、還是從行政管理而言均是如此。同時由于跨地域肯定會帶來法律適用上的沖突，因為不同國家或地區(qū)對待網(wǎng)絡(luò)廣告的態(tài)度可能不盡一樣，甚至完全相反，在此地合法卻可能在彼地非法。不同國家或地區(qū)法律的沖突使得本已無序的網(wǎng)絡(luò)廣告更加無序。 二、網(wǎng)絡(luò)廣告中存在的法律問題由于網(wǎng)絡(luò)廣告是一個新事物，很多方面缺乏規(guī)定。一方面，網(wǎng)絡(luò)廣告在實質(zhì)上和傳統(tǒng)的廣告別無二致，但另一方面，依照現(xiàn)行的有關(guān)法律又難以對之進行適當?shù)恼{(diào)整和規(guī)范。所涉及的許多問題，在理論界和實踐部門還沒有統(tǒng)一的觀點，國際上也提出了不同的對策，這些問題主要不是技術(shù)上的，而是法律上的，現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)廣告的特征、規(guī)則與傳統(tǒng)法律制度的交叉和沖突是主要原因。在網(wǎng)絡(luò)廣告的法律

5、問題中主要有以下幾種情況：1主體定位問題。在傳統(tǒng)廣告中，廣告中各主體的界限比較明確，廣告法對廣告的調(diào)整是建立在三分廣告主體并賦予各自責任義務(wù)的基礎(chǔ)上。根據(jù)其規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托他人設(shè)計，制作和發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告經(jīng)營者是指接受委托，提供廣告設(shè)計、制作代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告發(fā)布者是指為廣告主或廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。在此規(guī)范下，廣告主，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的權(quán)責明確，廣告主通過廣告經(jīng)營者設(shè)計，制作廣告然后由廣告發(fā)布者發(fā)布，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者都要通過專門的資格認證，到廣告監(jiān)督管理機關(guān)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)

6、照后方能進入廣告這一行業(yè)。通過對廣告行為中不同鏈條上不同主體分別進行相應(yīng)的法律和行政規(guī)制，使得在廣告法下廣告行為易于控制和監(jiān)管。但網(wǎng)絡(luò)廣告打破了這樣一套規(guī)則，在網(wǎng)絡(luò)廣告中，主體的界限與定位是非常模糊的，有的是合二為一，有的甚至是合三為一。isp多是集廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者兩種角色于一身，宣傳企業(yè)自身產(chǎn)品或服務(wù)的網(wǎng)站則將廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三種角色集于一身，甚至任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的人都可以在網(wǎng)上發(fā)布廣告。在主體定位不明確的情況下，廣告法中關(guān)于各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范就難以適用于網(wǎng)絡(luò)廣告中。因此以法律手段來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告首先面臨的問題就是重新界定廣告主體，甚至可以考慮改變廣告法規(guī)范廣告的方法

7、與原則。2虛假與欺詐廣告問題傳統(tǒng)廣告中的虛假與欺詐問題本已比較嚴重，廣告數(shù)量的龐大性，范圍的廣泛性，內(nèi)容的豐富性，形式的多樣性和真假的難辨性致使對廣告的監(jiān)管就很困難，虛假與欺詐現(xiàn)象非常普遍，消費者對之無可奈何。網(wǎng)絡(luò)廣告出現(xiàn)的同時也伴隨著虛假與欺詐現(xiàn)象，而且甚至更嚴重。有調(diào)查表明，用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告的評價中，認為其最大的劣勢就是可信度太低。這致使人們普遍不太信任網(wǎng)絡(luò)廣告，這也是目前網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)深入發(fā)展的一個首要障礙。網(wǎng)絡(luò)廣告中虛假與欺詐現(xiàn)象之所以如此普遍，最重要的原因是法律與制度設(shè)計上的缺陷所造成的。傳統(tǒng)廣告的管理制度中，從事廣告業(yè)務(wù)有一個市場準入條件，即必須通過從事廣告業(yè)的資格認證，獲得營業(yè)執(zhí)照，否

8、則無權(quán)經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)。在這樣一種法律規(guī)范和管理制度下，廣告行業(yè)的廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的行為便于控制，對廣告的監(jiān)管和控制至少有章可循。但在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬環(huán)境下，幾乎任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的法人、其他經(jīng)濟組織或個人都可以從事廣告業(yè)務(wù)，這使得網(wǎng)絡(luò)廣告的管理非常困難，似乎無處入手。3不正當競爭問題競爭，是市場經(jīng)濟永恒的法則。任何商業(yè)領(lǐng)域中都存在著競爭，有競爭的地方同樣也都有不正當競爭的存在。根據(jù)1993年修訂的反不正當競爭法第2條第2款規(guī)定：不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當競爭同樣符合這一規(guī)定，具體到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下又有不同的形式：利用加框的超

9、鏈接技術(shù)，采用frame加框技術(shù)分割網(wǎng)頁視窗，將他人網(wǎng)站呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站上，當瀏覽者點擊超鏈接時,他人網(wǎng)站上的內(nèi)容會出現(xiàn)在此網(wǎng)站某一區(qū)域，而此網(wǎng)站頁面上的廣告則始終呈現(xiàn)在瀏覽者面前，而且地址欄中網(wǎng)址仍是原網(wǎng)站的，讓瀏覽者誤以為鏈接的內(nèi)容是網(wǎng)站自身的一部分。這種做法直接降低了被鏈接網(wǎng)站的廣告的瀏覽量，等于避開了該網(wǎng)站的廣告直接進入相關(guān)內(nèi)容，構(gòu)成了廣告侵權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營中的不正當競爭。但現(xiàn)行廣告法只對傳統(tǒng)商業(yè)性不正當競爭進行規(guī)制，對于網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當競爭尚沒有明確的規(guī)定。抄襲或模仿他人網(wǎng)站的內(nèi)容：有些不知名的網(wǎng)站有意模仿或抄襲知名網(wǎng)站的內(nèi)容或頁面布局，以使瀏覽者混淆，誤認為此網(wǎng)站為某知名網(wǎng)站，這

10、是一種明顯的搭便車行為，除了可能侵犯網(wǎng)站版權(quán)之外，也是一種通過混淆視聽達到提高點擊率目的的不正當競爭行為。利用關(guān)鍵字（詞）技術(shù)。利用該技術(shù)將包含關(guān)鍵字（詞）的源代碼置入網(wǎng)站整個程序中以便搜索引擎搜索。關(guān)鍵字（詞）一般為企業(yè)知名產(chǎn)品名稱，企業(yè)名稱或馳名商標等。當用搜索引擎以該關(guān)鍵詞搜索時，該投機者的網(wǎng)站與某一馳名商標、產(chǎn)品等一同出現(xiàn)。4隱私權(quán)問題網(wǎng)絡(luò)廣告中侵犯隱私權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生，通常是采取某些技術(shù)手段收集個人信息，然后針對用戶特點發(fā)布廣告。最常見的是采用cookies技術(shù)保存用戶在網(wǎng)站上留下的“蛛絲馬跡”，諸如瀏覽路徑，交易記錄，問卷內(nèi)容等。可見網(wǎng)絡(luò)絕非純粹自由之地，其實用戶的一舉一動都被監(jiān)視

11、著，與現(xiàn)實相比有過之而無不及。更有甚者，一些網(wǎng)站通過一些合法或非法途徑收集用戶個人信息，然后和廣告商合作，根據(jù)cookies中用戶拜訪的內(nèi)容，設(shè)定廣告播放的內(nèi)容及頻率，或讓用戶重復利用同一幅廣告，做到“一對一”式的針對性非常強的推銷，讓用戶看到廠商希望其看到的信息。還有一種情況就是通過各種正當或不正當?shù)耐緩绞占罅坑脩魝€人信息后，將其作為商品出售給廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營者，因為這對其而言具有非常大的商業(yè)價值。但把個人信息作為商品出售是一種嚴重侵犯隱私權(quán)的行為。為保護網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)，各國均已有所行動。美國政府已經(jīng)公告所有政府網(wǎng)站不得使用cookies技術(shù)來記錄用戶上網(wǎng)的信息。我國法律還未對cookies

12、做任何規(guī)定，法律的欠缺導致許多網(wǎng)站肆意使用cookies技術(shù)收集個人信息，對用戶隱私權(quán)的保護已經(jīng)迫不及待。5.網(wǎng)絡(luò)廣告垃圾問題電子郵件廣告：根據(jù)廣告法第6條，縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關(guān)，但目前網(wǎng)絡(luò)建設(shè)只與電信部門有關(guān)，與工商行政管理機關(guān)無關(guān)。這是機構(gòu)和權(quán)限設(shè)置上的不足。目前電子郵件往往是電子郵件垃圾的代名詞。本來電子郵件因其速度快，覆蓋面廣，成本低，不失為一種有效的廣告方式，但因其管理的混亂，法制的不健全和商家一味為經(jīng)濟利益所驅(qū)使而使得濫發(fā)垃圾郵件現(xiàn)象比較嚴重，電子郵件廣告這種廣告方式似乎走入死胡同。濫發(fā)垃圾郵件給用戶和商家都帶來了很大的損失，它不僅占用了帶寬，浪費了網(wǎng)

13、絡(luò)資源，而且郵件服務(wù)商每年要投入大量資金來治理郵件垃圾。對用戶而言，其郵箱可能因大量垃圾郵件充斥其間而致使重要郵件無法接收到。在電子商務(wù)時代，一封郵件可能蘊涵著重要的商業(yè)價值，其遲發(fā)或接收不到都可能帶來重大的損失，甚至引發(fā)法律糾紛。插播廣告：在上網(wǎng)瀏覽時，大多數(shù)人都可能遭遇到這種情況，就是在瀏覽的過程中突然出現(xiàn)全屏或半屏的，可退出或不可退出的廣告，這就是插播廣告，有的必須點擊若干次之后才可退出，而有的根本無法退出，只能強行關(guān)機，重新啟動。這些廣告在一定程度上對用戶造成了廣告騷擾，妨礙了用戶對網(wǎng)絡(luò)的使用，急需立法加以規(guī)范。強制性廣告：在某些isp主頁打開之前總被要求閱讀一些廣告，不點擊廣告就根本

14、不能進入網(wǎng)站主頁。這種強迫用戶閱讀的廣告與用戶自愿閱讀相背離，也違反了廣告法的基本精神，理應(yīng)加以制止。6隱性廣告問題我國廣告法明確規(guī)定廣告應(yīng)當具備可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告，通過大眾傳播媒介發(fā)布廣告應(yīng)當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。網(wǎng)絡(luò)廣告作為廣告的一種形式，同樣應(yīng)符合這些規(guī)定，然而網(wǎng)絡(luò)廣告中采取隱蔽形式發(fā)布廣告以規(guī)避法律和欺騙消費者的現(xiàn)象非常普遍，主要有以下幾種形式：以新聞形式發(fā)布的廣告：曾有一著名網(wǎng)站刊登某名牌汽車各項指標均居全國第一的新聞，這具有明顯的廣告性質(zhì)。有些網(wǎng)站故意打廣告法的擦邊球，有意混淆新聞信息與廣告

15、的界限，打著新聞的幌子發(fā)布廣告，以新聞之名行廣告之實，已違背法律規(guī)定，只是目前沒有切實可行的規(guī)范措施。在bbs上發(fā)布的廣告：在bbs論壇上開辟討論某種產(chǎn)品的專欄，發(fā)起者多為一些商家或受商家所托，借討論產(chǎn)品的性能，質(zhì)量或技術(shù)問題為名，實際上是宣傳商家產(chǎn)品，具有廣告的性質(zhì)，而且以較小的成本起到宣傳和擴大影響的目的。這種方式雖然使用得不太廣泛，但在網(wǎng)絡(luò)上也時常能見到。新聞版塊中的廣告：有些廣告雖然根據(jù)廣告法注明了廣告標記，但被設(shè)置在新聞版塊中，用戶稍微不注意就理解為新聞。關(guān)鍵詞搜索中的隱蔽廣告：正如在論述不正當競爭問題時所述，利用關(guān)鍵詞技術(shù)將包含關(guān)鍵字（詞）的源代碼置入網(wǎng)站整個程序中，關(guān)鍵字（詞）一

16、般為企業(yè)知名產(chǎn)品名稱，企業(yè)名稱或馳名商標等。當用搜索引擎以該關(guān)鍵詞搜索時，網(wǎng)站與該馳名商標，產(chǎn)品等一同出現(xiàn)。這種廣告以更加隱蔽的形式發(fā)布，更難查明和處置。7網(wǎng)絡(luò)廣告的管轄問題網(wǎng)絡(luò)的超國界，無地域性給法律的適用帶來了很大的難題，無論從立案管轄還是從法律的執(zhí)行上而言均是如此。傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般均由網(wǎng)絡(luò)法管轄，也無太多問題，而網(wǎng)絡(luò)廣告則不同，帶來了眾多新的問題。因網(wǎng)絡(luò)廣告的無地域性，任何一網(wǎng)絡(luò)廣告都可在全球看到，而且很多網(wǎng)絡(luò)廣告本身就是面向全球市場，那么首先遇到的問題就是各國法律的沖突。此地的法律與彼處的法律對網(wǎng)絡(luò)廣告的態(tài)度可能不盡相同，甚至完全相反，在一國合法的網(wǎng)絡(luò)可能在另一國非法。那

17、么在不同國家因網(wǎng)絡(luò)廣告糾紛提起的訴訟可能判決結(jié)果完全相反。執(zhí)行問題上，即便一國法院判決國外一方敗訴，但是往往無法執(zhí)行，其也可能在其所在國同樣提起訴訟。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規(guī)避法律，使得網(wǎng)絡(luò)廣告很難通過一國的法律來解決，往往需要通過國家間的協(xié)作來共同解決，甚至可以由國際性機構(gòu)制定統(tǒng)一的具有約束力的規(guī)則。 三、網(wǎng)絡(luò)廣告問題的對策1訓練和培養(yǎng)消費者的鑒別能力對于虛假和欺詐廣告，法律的規(guī)范是重要的一個方面，但關(guān)鍵還在于消費者自身提高辨別能力。否則僅僅依靠網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機關(guān)不僅任務(wù)繁重而且也難以全部發(fā)現(xiàn)和查處。但有關(guān)政府機構(gòu)應(yīng)該盡量向消費者提供有關(guān)如何辨別虛假和欺詐廣告的信息

18、，因為許多用戶并不了解網(wǎng)絡(luò)廣告，對相關(guān)虛假和欺詐廣告也不了解如何辨別和防范。在有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)不能做到全面監(jiān)管的情況下，只能同時寄希望于消費者自身素質(zhì)的提高，但有關(guān)機關(guān)也應(yīng)盡到一些信息告知的義務(wù)。 2建立網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機制首先可以鼓勵和發(fā)展專業(yè)性的網(wǎng)絡(luò)廣告公司，專業(yè)性的公司自身往往比較規(guī)范，同時也可以減少經(jīng)營與發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的主體，這有利于減少非法廣告行為；其次對網(wǎng)絡(luò)廣告實行市場準入及登記制度，這既可解決主體混亂問題又加強了對網(wǎng)絡(luò)廣告的審查與控制；對按規(guī)定必須到廣告檢管機構(gòu)審查才能發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)廣告，建議改變手段以提高效率，具體而言可以采納電子郵件形式，通過其提交審查并通過其回復。待添加的隱藏文字內(nèi)容13構(gòu)建

19、完善的網(wǎng)絡(luò)廣告法體系由于網(wǎng)絡(luò)廣告的本質(zhì)仍然是廣告，因此仍應(yīng)該受傳統(tǒng)廣告法的調(diào)整，只是由于網(wǎng)絡(luò)廣告本身具有許多不同于傳統(tǒng)廣告的獨特之處，應(yīng)該做出一些相應(yīng)調(diào)整。首先應(yīng)該加緊研究，盡快解決這些問題：網(wǎng)絡(luò)廣告的性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)廣告于傳統(tǒng)廣告的區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)廣告主體應(yīng)該如何界定？網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布如何實現(xiàn)標準化？網(wǎng)絡(luò)廣告收費的標準怎樣確立？用戶有無權(quán)利拒絕電子郵件信息？網(wǎng)絡(luò)廣告問題如何追求責任？隱私權(quán)如何保護？管轄權(quán)怎樣確立等等。對于因網(wǎng)絡(luò)廣告主體混亂引起的問題可以考慮建立資格認證制度，確立網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營的市場準入條件，只有獲得相關(guān)營業(yè)執(zhí)照者方可經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。這可以解決目前任何人均可發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告所帶來的問題，也可以

20、加強對網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的審查，可以在一定程度上減少內(nèi)容非法的網(wǎng)絡(luò)廣告。4政府管理與isp，icp自律相結(jié)合政府加強對網(wǎng)絡(luò)廣告的管理是必需的，但在信息時代對網(wǎng)絡(luò)的許多管理最終還要落實到isp，icp身上，對網(wǎng)絡(luò)廣告的管理同樣還是如此。因為isp，icp掌握著技術(shù)，而且廣告是通過他們發(fā)布的，只有isp，icp加強自律，才能從源頭上解決網(wǎng)絡(luò)廣告中的許多問題，包括虛假廣告，廣告垃圾，隱私權(quán)保護等等。在此自律包含兩層含義：其一，isp，icp自身應(yīng)該遵守包括廣告法在內(nèi)的有關(guān)廣告方面的法律法規(guī)，堅決抵制不正當競爭，虛假和欺騙廣告，保護用戶個人隱私，不濫發(fā)垃圾郵件并采取包括技術(shù)手段在內(nèi)的各種措施來制止垃圾郵件；其二，isp，icp應(yīng)當在經(jīng)營范圍內(nèi)管理所托管的主頁，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告，應(yīng)該加以制止，盡到管理人之法律責任。同時也應(yīng)明確isp，icp的責任和地位，建立有限責任制。把其列入傳統(tǒng)媒體范圍要求承擔連帶責任，這耗費太大，程序太復雜，也加重了isp，icp的責任，不利于新技術(shù)的應(yīng)用和發(fā)展。因此只能在讓其自律的基礎(chǔ)上，給予其有限責任，對其發(fā)布的明知為非法的廣告承擔責任。 5法律與行業(yè)規(guī)章相結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)本身就顯示了法律的滯后，網(wǎng)絡(luò)廣告中眾多的法律問題再一次表明了法律跟不上技