中國古代法律服務者訟師與刑名師爺考察

1、中國古代法律服務者訟師與刑名師爺考察引言：從律師;之名談起。作為用來指稱提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員;的術語，漢語律師;是一個具有現代意義的新詞。中國古文獻中雖有律師;一詞，卻基本與世俗法律無關，是宗教上的術語。據考證，晚清張德彝 (1847-1918) 可能是中國創(chuàng)造性使用現代意義律師;一詞的第一人。自秦至清長達兩千多年的封建社會中，律;一直是國家法律的通用名稱，因以律師;一詞指稱西方法律專業(yè)服務人員既符合漢語的基本造詞原則，又能與傳統(tǒng)話語中以負面形象出現的訟師;劃清界限，這一用法逐漸流行開來并為晚清法制改革者所采用。清末法制改革中，修訂法律大臣沈家本、伍廷芳在刑事民事訴訟法草案中沿用了現代意義律

2、師;一詞并以英國法制為范本初步設計了中國律師制度。1912年 9 月 16 日，中國第一部律師單行法律師暫行章程公布實施，這標志著律師制度在中國正式確立。中國古代社會中也存在形形色色的法律服務者，他們在當時社會中的功能及角色與今天的律師有相似之處。事實上，直至今天，國人心目中的律師形象仍籠罩著中國古代法律服務者的陰影。探析中國古代的法律服務者，或許有助于人們在對律師的認識上走出歷史的陰影。一、訟師在現代意義律師;一詞被普遍使用之前，大多數英漢詞典將英文 lawyer 譯為訟師;?？梢哉f在人們心目中中國古代社會中訟師的角色最接近現代律師。訟師是中國古代民間以提供訴訟咨詢、代寫狀詞等法律服務而獲取

3、主要收入的人。不過與現代律師不同，訟師在中國古代始終不是一個合法的職業(yè)。（一）鄧析之死及其象征意義今天的學者常將春秋時鄭國大夫鄧析視為訟師的鼻祖。鄧析（公元前 545- 前 501 年 ) 生活于中國歷史上禮崩樂壞;的社會大變革時代。公元前 536 年，鄭國執(zhí)政子產鑄刑書;，第一次將規(guī)范的成文法公諸于眾，打破了此前法律由貴族秘密掌握的局面。子產鑄刑書;導致民知有辟;、錐刀之末，將盡爭之;的后果，2也成就了鄧析訟師鼻祖之名。鄧析不僅對法律頗有研究，更有著高超的辯論技巧，甚至達到了以非為是，以是為非，所欲勝因勝，所欲罪因罪;的境界。鄧析可能是第一位公開傳授法律知識與訴訟技巧并以此獲得不菲收入的中國

4、人。據史書記載，鄧析與民之有獄者約：大獄一衣，小獄襦袴。民之獻衣襦袴而學訟者，不可勝數;。正因此，鄧析常被人們稱為訟師乃至中國律師的鼻祖。然而在統(tǒng)治者看來，鄧析不法先王，不是禮義，而好治怪說，玩琦辭足以欺惑愚眾;，必然會導致鄭國大亂，民口喧嘩;。這給鄧析帶來了殺身之禍。公元前501 年，鄧析被鄭國執(zhí)政駟歂處死。鄧析之死具有典型的象征意義。儒家主張以德治國;，倡導無訟;，自然對鄧析教唆;訴訟的行為深惡痛絕；法家主張以法治國;，奉行令行禁止;，更難容忍鄧析教唆;訴訟的行為。在中國古代專制制度下，統(tǒng)治者不能容忍向普通民眾自由提供法律咨詢與訴訟服務的職業(yè)的合法存在。（二）禁而不止的秘密職業(yè)在中國古代，

5、教唆詞訟;是國法重點打擊的犯罪行為，訟師則是官府嚴厲禁止的職業(yè)。以清代為例，大清律例教唆詞訟;條律文明確規(guī)定：凡教唆詞訟，及為人作詞狀增減情罪誣告人者，與犯人同罪。;其所附條例進而規(guī)定：審理詞訟究出主唆之人，若系積慣訟棍串通胥吏，播弄鄉(xiāng)愚，恐嚇詐財，一經審實，即依棍徒生事擾害例問發(fā)云貴、兩廣極邊煙瘴充軍;；訟師教唆詞訟為害擾民，該地方官不能查拿禁緝者，如只系失于覺察，照例嚴處；若明知不報，經上司訪拿，將該地方官照奸棍不行查拿例，交部議處;；坊肆所刊訟師秘本，盡行查禁銷毀，不許售賣。;5898國法的嚴禁并未改變訟師普遍存在的局面。訟師在中國古代始終是禁而不止的秘密職業(yè)，其中原因何在？日本學者夫馬

6、進認為：訟師產生的必然性，無非是采取書面主義和受益者負擔原則的訴訟制度本身;；當然孕育訟師的條件，還有國家為了錄用官僚而設的科舉制度。;6418在清代，法律要求當事人原則上應當以書面形式起訴，不僅如此，地方官通常還對訴狀作進一步嚴格要求，如清代曾任山東郯城知縣的黃六鴻便要求訴狀內容必須限制在一百四十四字以內。在中國古代，普通民眾能夠識字書寫者已屬少數，而能夠自己寫出一篇短小精悍、情理法交融一體的狀詞者更屬鳳毛麟角。對普通民眾而言，如果希望順利提起訴訟并最大限度爭取勝訴，只能求助于民間法律專業(yè)人士訟師。正如美國學者麥柯麗所言：訟師便利了最廣泛的客戶群，從最窮困的乞丐到最富有的權貴富豪，進行法律訴

7、訟。;7554天子重英豪，文章教爾曹。萬般皆下品，唯有讀書高。少小須勤學，文章可立身。朝為田舍郎，暮登天子堂。;科舉制度的存在為普通讀書人帶來了無盡的夢想。然而普通讀書人中只有少數幸運兒最終能夠通過科舉這一獨木橋而飛黃騰達，對大部分人而言，不得不考慮仕途之外的謀生之法。不少未能入仕的讀書人選擇了為人代寫狀詞乃至提供法律咨詢以獲取不菲的收入，他們成了官府眼中道德敗壞的訟師。訟師是國家科舉制度之下出乎意料誕生的怪胎。;（三）訟師的法律技術素養(yǎng)與法律信仰訟師多熟悉國家律法，洞悉人情世故，嫻熟訴訟技巧。古人筆記中記載了不少訟師以一二語幫助當事人解決法律難題的典型故事，茲舉一例勒鐲揭被;的故事：有邑紳之

8、女將嫁，忽被無賴鉆穴逼奸，并勒其金鐲而遁，女則痛欲自戕。某紳更憤懣異常，捕得無賴送之郡署，必欲置之死地。無如投鼠忌器，又不忍明言逼奸情形。狀中初書揭被勒鐲;字樣，又恐不能入無賴于死罪，不能決。聞李某年少多智，往求指教。李曰：勒一鐲，詎足以死一人？依吾計議，不如將此四字倒置，改為‘勒鐲揭被’。;紳從之。狀下，判處死刑。后有不解其意者詢之李某，李某曰：揭被勒鐲者，意在鐲，故揭被不過取財耳！其罪一也。勒鐲揭被者，則既劫其鐲，復污其身，是盜而又益之以奸，兩罪俱發(fā)，無生望矣！;不可否認訟師群體有著不俗的法律技術素養(yǎng)，然而，很難說訟師群體有著對法律公平、正義的堅定信念與追求。對多數

9、訟師而言，首要考慮的是利用法律謀取勝訴，至于真實的案情、法律依據和證據邏輯則是次要的;。古人筆記小說中對訟師顛倒黑白、播弄是非的記載比比皆是，茲舉一例訟師說訟;的故事：有父子某，性貪黠，善作訟詞。王曰：爾等挾何術，能顛倒黑白若此？;曰：是不難。柳下惠坐懷，作強奸論；管夷吾受駢邑，可按侵奪田產律也。傲象殺兄，是遵父命；陳平盜嫂，可曰援溺也。;王曰：是則然矣！其如聽訟者何？;曰：欺之以方，則顏子拾塵，見惑于師；曾母投杼，亦疑其子。況南面折獄者，明鏡高懸有幾人哉？排之闔之，抵之伺之；多為枝葉以眩之，旁為證佐以牽之。遇廉善吏，挾之，貪酷吏，伙之。我術蔑不濟矣！;后世訟師以是為非，以非為是;可謂傳承了鼻

10、祖鄧析操兩可之說，設無窮之辭;的傳統(tǒng)。呂氏春秋記載了鄧析操兩可之說，設無窮之辭;的事跡：鄭國多相縣以書者，子產令無縣書，鄧析致之。子產令無致書，鄧析倚之。令無窮，則鄧析應之亦無窮矣。洧水甚大，鄭之富人有溺者，人得其死者。富人請贖之，其人求金甚多。以告鄧析，鄧析曰：安之。人必莫之賣矣。;得死者患之，以告鄧析，鄧析又答之曰：安之。此必無所更買矣。;鄧析操兩可之說;的智慧確令人欽佩，然而鄧析的這些行為與其說是弘揚法治主義，不如說是堅持了名家是非標準上的相對主義;。鄧析實為名家學派創(chuàng)始人，而非法家代表，這是不少人在津津樂道鄧析的光輝事跡;時容易忽略掉的一個事實。二、刑名師爺晚清時期少數英漢詞典將英文l

11、awyer 譯為師爺;。師爺;是清代社會廣泛使用的對官員所聘佐治人員的俗稱，較為正式的稱呼是幕友;或幕賓;。師爺并非政府官員，而是官員私人聘請、付薪的專家顧問。師爺以自己的專業(yè)知識與能力輔佐主官，獲取報酬。師爺與主官以賓主相待，無上下級隸屬關系，信奉合則留、不合則去;的主賓之道。師爺按其具體業(yè)務的不同，可細分刑名師爺、錢谷師爺、朱墨師爺、賬房師爺等多種。其中刑名師爺是專門協(xié)助主官處理司法事務的法律專家。刑名師爺是專制統(tǒng)治者所能容忍的自由法律職業(yè)者，享有較好的社會地位和可觀的經濟收入。僅從身份、地位而言，可以說清代的刑名師爺比訟師更接近于今天的律師。不過與現代律師不同，師爺的服務對象僅限于官員。

12、雖然刑名師爺與訟師看似截然相反，一為合法的自由法律職業(yè)者，一為非法的自由法律職業(yè)者，但二者實系出同源。與訟師相同，刑名師爺也主要來源于尚未能通過科舉正式進入仕途的讀書人。（一）清代刑名師爺的泛濫及其原因清代刑名師爺遍布地方各級官府，成為地方司法活動的實際操作者。在司法活動中，幕友擬批于副狀，官過目畫押，然后墨筆幕友錄于正狀過朱發(fā)榜，此通例也。;時人曾感嘆：掌守令司道督撫之事，以代十七省出治者，幕友也。;據考證，幕友佐治始于明代。然而追溯更久遠的歷史，可以說幕友是由先秦以前的掾屬、幕僚等發(fā)展演變而來。幕友的出現與興盛是封建社會后期任官制度、科舉制度發(fā)展的必然結果。中國封建社會早期曾廣泛存在由長官

13、自主配置僚屬的任官制度，即辟除制;，亦稱辟舉;或辟聘;等。隨封建專制主義中央集權的發(fā)展，長官自主配置僚屬的權力一步步縮小，至明代凡內外大小官除授遷移 , 皆吏部主之。無辟舉之例;。而明清時期對地方政府僚屬官員的配置又頗為有限，如明代雖有為知縣配置縣丞、主簿、典史等僚屬官員的制度，然縣丞、主簿，添革不一，若編戶不及二十里者并裁;。清代情況與之類似，以清代州縣政府為例，各僚屬官員中實際上只有典史被普遍配置。為應對繁重的公務，許多主官不得不以私人名義聘請相關事務專家協(xié)助自己處理政務。明清八股取士;的僵化科舉制度也是幕友興起的重要原因。在中國古代，雖然專制政府不能容忍民眾私議法律，但這并不意味著政府對

14、法律完全輕視，相反，為有效地運用法律治理民眾，政府對官員的法律素養(yǎng)有較高的要求。秦統(tǒng)一天下后曾下令：若欲學法令 , 以吏為師;。中國古代長期存在以官府為主要服務對象的發(fā)達的律學。自曹魏至宋朝，歷代均設有律博士一職，負責向官吏及國子監(jiān)學生傳授法律。唐宋科舉制度中設有明法科，唐代大詩人白居易有膾炙人口甲乙判傳世，宋代文豪蘇軾也曾在戲子由一詩中說：讀書萬卷不讀律，致君堯舜知無術;，這些事實均表明在唐宋時期讀書人要成功步入仕途，較高的法律素養(yǎng)必不可少。然而明清科舉以八股取士;，考試內容嚴格限于四書五經，這直接導致大量經由科舉直接走上仕途的讀書人法律素養(yǎng)嚴重下降。清人錢泳曾記載了一個略顯夸張的故事：有進

15、士某者，選得知縣。到任未已，有報竊案刃傷事主者，刑席擬批，總嫌不當，乃親書狀尾云：賊，兇人也；兵，兇器也。以兇人而持兇器，爾必攖其鋒而試之，其被殺也，宜哉！不準。;對地方官而言，司法事務是無法避免的公務，于是法律素養(yǎng)欠缺的地方官不得不自行聘請刑名幕友協(xié)助自己處理司法公務。明代雖已出現幕友佐治現象，但在全國尚未呈蔓延之勢。明清朝代更替這一偶然歷史事件或許對幕友佐治起了催波助瀾的效果。清朝以少數民族入主中原，在統(tǒng)治初期，難免面臨語言差異、文化差異等嚴峻考驗，借鑒明朝官員延聘幕友佐治的做法很可能成為清朝初期眾多滿族官員的自覺選擇。于是上行下效，最終形成清朝無幕不成衙;之局面。（二）刑名師爺的法律之道

16、與訟師為當事人服務，重點考慮利用法律勝訴不同，刑名師爺佐官為治，對法律的運用要慎重得多。不少刑名師爺對法律之道有著不俗的認識，如清代乾嘉年間名幕王有孚曾有讀律之道譬諸學醫(yī);的精辟論述：嘗謂讀律之道譬諸學醫(yī)。醫(yī)者，對癥用藥。癥有虛實之不同，藥有攻補之異宜，是在治病久而臨癥多者按脈切理，知其中病之原，折衷于古方而加之減之各得其當。否則，病情未得涼熱，誤投失之毫厘，謬以千里矣。律者，成方也；例與案，佐使之藥也；比例援引，用藥加減法也。情偽難窮猶之病狀不齊，雖有智者千慮，或有一失，可不慎諸！余不敏，秉筆以游，與人家國事，惴惴小心，三十年如一日，顧閱歷愈深愈有見于民情善變，非躁釋矜平悉心以體察之不失于入

17、即失于出。失于出猶可言也，失于入不可言也，是烏可以弗慮？夫慮而能得，則知不慮而失，如庸醫(yī)之殺傷人者正多也。（三）刑名師爺的職業(yè)認知作為官府認可的自由法律職業(yè)者，刑名師爺一般有可觀的經濟收入和較好的社會地位。然而在官本位;的封建社會中，讀書人的理想是以科舉入仕，許多人將幕友作為終身職業(yè)，是因為他們無法通過更高一級的科舉考試;，中進士的人，很少會愿意再作地方官的幕友;。簡而言之，很少有刑名師爺能對自身職業(yè)產生強烈的歸屬感與認同感。恰恰相反，在大量刑名師爺的自述中，流露出的是對仕途無望、為人作嫁的辛酸與苦悶。乾嘉年間名幕王有孚晚年總結自己一生時感嘆：兩試秋闈不獲售，因去而讀律。三十年來以刑名學依人幕

18、下，回憶半生，辛苦代作嫁裳，譬諸舍田蕓田于本分事，毫無與焉，尚何善之足述？;,道咸年間幕友龔萼亦認為幕友職業(yè)：抱牘非吏，傭筆非胥，俯首求衣，斂眉寄食，良可哀哉！;一些幕友以過來人身份：遍告戚友，勸其子弟，及時努力，博取功名，切勿以學幕為讀書人之退步;。三、官代書官代書是通過官府考試，為官府批準的專門代當事人書寫訴狀的人員。大清律例教唆詞訟;條附例規(guī)定：內外刑名衙門，務擇里民中之誠實識字者，考取代書；凡有呈狀，皆令其照本人情詞據實謄寫，呈后登記代書姓名，該衙門驗明，方許收受。;在代寫訴狀這一業(yè)務內容上官代書與現代律師有相似之處，但與現代律師不同，官代書資格的取得并無法律素養(yǎng)方面的強制性要求。官代

19、書由代書演變而來。代書原無官;字，由代書而發(fā)展為官代書;系官府嚴禁訟師的配套制度設計。早期代書與訟師實為兩位一體。中國古代普通民眾不識字者居多，遇有訴訟不能不求助于他人代寫。官府在嚴禁訟師、嚴厲打擊教唆詞訟;行為的同時不能不考慮普通民眾的訴訟需要，于是有官代書制度之設計。官府設官代書一方面是滿足普通民眾的訴訟需要，另一方面也是力圖壓縮訟師生存空間、嚴禁訟師。官代書代寫訴狀應嚴格遵循官府的各項規(guī)范要求，否則會受到官府的責罰。大清律例匯通新纂規(guī)定：被告干證不得牽連多人，如有將無干之人混行開出及告奸盜牽連婦女作證者，除不準外，仍責代書；無代書戳記者不閱，違式雙行疊寫，定責代書；冒名代告，舊事翻新，虛

20、詞誣枉者，除本人反坐外，仍移代書責革。凡爭控墳穴山場，俱應據實直書，如敢以毀冢、減骸盜發(fā)等詞，架詞裝點，希圖聳聽者，除不準外，定將代書究革。凡投詞須查明兩造前后批詞及地鄰原差一切稟懇批語，全開敘夾單呈閱。如敢故為遺漏開載不全及削改字句，只將初呈一、二批語填寫者，察出，定該代書責革。清代司法檔案保存了一些官代書因未嚴格遵循官府代寫規(guī)范而被責罰的實例。如在紫陽檔案卷 2-2-243光緒三年劉從明告劉從玉短價漏稅事;一案中，官代書因未在訴狀中列明抱告而受到州縣官嚴厲責罰：該呈年過七十并未列抱，該代書荒唐已極，仰候責革并飭。;官代書甚至須擔保所代寫訴狀當事人起訴的合法性與真實性，如當事人有誣告情節(jié)，官

21、代書須承擔連帶責任。如巴縣檔案乾隆四十五年四月初三日張仕慶告狀;州縣官所作批詞中便有：如虛坐誣，代書并究;之語。官代書雖帶有官;字，但嚴格而論并非政府官員，既不在衙署辦公，亦無俸祿可領。官代書的正常收入主要為寫狀費、蓋戳費。結語在中國古代專制統(tǒng)治下，官府對各類法律服務者尤其是訟師始終是一種極度不信任的心態(tài)，采取嚴厲打擊措施，并進而在輿論上展開道德討伐。而各類法律服務者在官府法律高壓與道德討伐之下，也常自暴自棄。法律高壓與道德討伐的漫長歷史使國人已形成根深蒂固的法律服務者多唯利是圖，慣于播弄是非、顛倒黑白;的集體潛意識。中國律師制度本直接移植于西方，與中國古代的各類法律服務者原無直接關系，然而由于業(yè)務及功能上的相似之處使國人（包括律師自己）總是自覺或不自覺地將二者聯系起來，并進而用歷史的眼光來審視現代律師制度。律師制度自引入中國以來，幾番沉浮，歷經坎坷，直至今天，中國律師在中國社會中仍面臨著較多的負面評價。中國律師這一尷尬境地背后無疑有著歷史的因子。2013 年 4 月 26 日最高人民法院新任院長周強在最高法院舉辦的提升司法公信力專家學者座談會上，特別提出要發(fā)揮律師作用，與律師界攜手共建司法，