不可抗力引發(fā)工程毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：中國房地產(chǎn)

1、不可抗力引發(fā)工程毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：中國房地產(chǎn)不可抗力引發(fā)在建工程毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)一、引言“ 5.12 ”汶川大地震發(fā)生以來，全國人民眾志成城， 抗震救災(zāi)。 地震的發(fā)生造成了慘重的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，大量建筑物 倒塌、損壞，這也引發(fā)了一系列的法律問題。毋庸置疑，本 次地震符合不可抗力的“不能預(yù)見，不能避免并不能克服”的 特征，應(yīng)屬法定的免責(zé)事由。根據(jù)合同法第 117 條的規(guī) 定，由此造成合同不能履行的，應(yīng)部分或全部免除責(zé)任。因 此，對(duì)于履行過程中的建設(shè)工程合同而言，因地震造成的工 期延遲，合同無法履行等情形，承包人應(yīng)當(dāng)部分或全部免除 違約責(zé)任。但因地震造成在建工程滅失的，承包人是否有權(quán) 繼續(xù)

2、請(qǐng)求發(fā)包人支付工程款？造成工程損壞的，承包人是否 有義務(wù)對(duì)此進(jìn)行維修？這些問題歸結(jié)起來，就涉及到在建工 程因不可抗力造成毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。本文就此進(jìn) 行討論，以期拋磚引玉。二、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則合同法上的風(fēng)險(xiǎn)是指合同標(biāo)的物因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng) 事人事由而毀損滅失的不利狀態(tài)。地震、臺(tái)風(fēng)等不可抗力當(dāng) 然屬于合同法上的風(fēng)險(xiǎn)。而風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)即是發(fā)生上述風(fēng)險(xiǎn)后， 損失由誰承擔(dān)，其功能在于合理分配不幸之損害。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn) 負(fù)擔(dān)的規(guī)則，世界各國都有不同的立法例，且大多規(guī)定于典 型合同當(dāng)中， 而較少抽象出一般的、 具有廣泛適用性的規(guī)則。 就各國立法情況來看， 一般認(rèn)為有債權(quán)人主義、 債務(wù)人主義、 交付主義、

3、所有人主義等多種立法例。而實(shí)際上，若將各國 的物權(quán)變動(dòng)模式與之相聯(lián)系，將其歸納為債務(wù)人主義、交付 主義、所有人主義似更能言之成理。我國亦無風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則，而僅在合同法分則中就 買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)作出了具體規(guī)定。 合同法第142 條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付以后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或 者當(dāng)事人另有約定的除外。 ”顯然，我國合同法對(duì)買賣合同標(biāo) 的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采交付主義，即以交付作為風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的時(shí)點(diǎn)。 世界各國對(duì)于買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有交付主義和所有人主 義兩種立法例。有學(xué)者認(rèn)為，交付主義的標(biāo)準(zhǔn)正逐步成為世 界范圍內(nèi)買賣合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的主流，

4、是“有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的 總括條款的最佳標(biāo)準(zhǔn)”，是“商業(yè)現(xiàn)實(shí)主義對(duì)理論上的教條主 義的勝利。”三、建設(shè)工程合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) 我國合同法將建設(shè)工程合同規(guī)定為獨(dú)立的一類合同，但在性 質(zhì)上其屬于特殊的承攬合同。對(duì)于建設(shè)工程合同和一般承攬 合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題，我國合同法并未作出明確規(guī)定。若當(dāng) 事人在合同中就風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)進(jìn)行了約定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從其約定。 對(duì)于合同中未進(jìn)行約定的情形，本文從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分 析。1、從法理上看，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)模式的基點(diǎn)是公平原則。有學(xué)者 曾指出，買賣合同中，以交付作為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的時(shí)點(diǎn)， 其主要原因即是“標(biāo)的物交付后， 買受人對(duì)標(biāo)的物可行使直接 占有，管領(lǐng)乃至使用、收益權(quán)?！睂?duì)于建設(shè)工程合

5、同而言，通 過承包人的勞動(dòng)付出，將勞務(wù)物化到建筑材料之上形成建筑 物并使其總價(jià)值超過建筑材料與勞務(wù)報(bào)酬的總和，對(duì)于承包 人來說，這種增值直接體現(xiàn)在發(fā)包人支付的工程款中，這種 增值無疑也是一種收益。而工程交付后，發(fā)包人則完全可以 對(duì)建筑物行使所有權(quán)而進(jìn)行使用、收益，這種收益則體現(xiàn)為 發(fā)包人出售或使用該建筑物而產(chǎn)生的價(jià)值增值。由此可見， 將交付作為建筑工程合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的時(shí)點(diǎn)， 符合“利益 之所在，即危險(xiǎn)之所在”的原則。從另一方面講，若采交付主義，承、發(fā)包人雙方均有可能承 擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失。交付前建筑物毀損、滅失的，承包人 承擔(dān)工程款的風(fēng)險(xiǎn)，而發(fā)包人則承擔(dān)工期損失和預(yù)期利益； 交付后發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)

6、的，則由發(fā)包人承擔(dān)所有風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。 若采所有人主義，則無論風(fēng)險(xiǎn)何時(shí)發(fā)生，風(fēng)險(xiǎn)均由發(fā)包人承 擔(dān)，這不利風(fēng)險(xiǎn)的合理分散，對(duì)發(fā)包人也是不公平的。2、從合同性質(zhì)上看，承攬合同是“買賣合同的變種，是完成 工作的一方按相對(duì)方的指定，把自己的特定內(nèi)容的活勞動(dòng)， 與特定的物品相結(jié)合， 形成物化的工作成果， 作為商品出賣。 ” 從這種意義上講，將我國合同法在買賣合同中規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù) 擔(dān)規(guī)則適用于承攬合同，與承攬合同的性質(zhì)是契合的。3、從我國法律現(xiàn)有規(guī)定來看，建設(shè)工程合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有 適用買賣合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的余地。 合同法第 172 條規(guī) 定：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的， 依照其規(guī)定； 沒有規(guī)定 的，參照買

7、賣合同的有關(guān)規(guī)定。 ”可見，我國法律并未明確規(guī) 定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則，但有償合同中除有特別規(guī)定者外， 仍可參照買賣合同的規(guī)則適用。4、從世界其他國家和地區(qū)的立法狀況來看，承攬合同的風(fēng) 險(xiǎn)負(fù)擔(dān)多采交付主義規(guī)則。 德國民法典 第 644 條規(guī)定：“在 工作成果驗(yàn)收前，危險(xiǎn)由承攬人負(fù)擔(dān)。定作人受領(lǐng)遲延的， 危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于定作人。對(duì)定作人提供的材料因?yàn)闇缡Щ蛘咭馔?毀損，承攬人不負(fù)責(zé)任?！狈▏穹ǖ涞?1789 條規(guī)定：在承攬人僅供給勞動(dòng)力或操作的情形， 材料滅失時(shí)， 承攬人 僅對(duì)于其自身的過失負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。 ”第1790 條規(guī)定： “并非 承攬人的過失，且在交工前未經(jīng)定作人催告驗(yàn)收而建筑物滅 失時(shí)，承攬

8、人不得請(qǐng)求任何工資。”瑞士債務(wù)法第 376 條前兩款規(guī)定： “在交付前，工作成果因意外毀損的， 承攬方 無權(quán)請(qǐng)求賠償其完成的工作，也無權(quán)請(qǐng)求賠償其支付的費(fèi)用。 但定作方未及時(shí)接受工作成果的除外。因意外造成的材料毀 損，由提供方承擔(dān)后果。 ”意大利民法典 第 167 條規(guī)定： “在定作人接受成果前或者在檢查成果時(shí)并未發(fā)生遲延， 如果 因不可歸責(zé)于當(dāng)事人任何一方的原因發(fā)生了滅失或毀損，材 料是承攬人提供的，則標(biāo)的物的滅失或毀損由承攬人承擔(dān)。 如果定作人全部或者部分提供了材料，他要對(duì)其提供的標(biāo)的 物的滅失或毀損承擔(dān)損失，其余部分由承攬人承擔(dān)?！?此外，俄羅斯民法典第 705 條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”

9、第 508 條也都有類似規(guī)定。由以上分析可知，不管從建設(shè)工程合同的性質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的 公平原則還是從各國的立法狀況上看，建設(shè)工程合同中在建 工程因不可抗力引發(fā)的毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)宜采用交付主義， 即工程交付后，由發(fā)包人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。盡管在建工程出現(xiàn)毀損 甚至滅失，其仍應(yīng)向承包人支付工程價(jià)款。否則，應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 工程毀損的， 承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程維修責(zé)任； 工程滅失的，承包人不得向發(fā)包人請(qǐng)求支付工程款。已經(jīng)支 付的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求返還。而合同工期的遲延或履行不能 則因不可抗力系法定免責(zé)事由，承包人應(yīng)部分或全部免除違 約責(zé)任，由此給發(fā)包人造成的相應(yīng)損失則由發(fā)包人自己承擔(dān)。 當(dāng)然，由于承包人遲延履

10、行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé) 任。承包人按約交付工程，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)接收而未接收造成工 程遲延交付的，遲延期間發(fā)生不可抗力的，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由發(fā)包 人承擔(dān)。對(duì)于發(fā)包人提供部分材料的情形，實(shí)際上是發(fā)包人基于材料 買賣合同而取得材料的所有權(quán)（所有權(quán)保留者除外） ，并因 接受材料而使材料毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)于自身，因此該部 分材料風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由發(fā)包人自己承擔(dān)。只是在實(shí)踐中，因工程建 造工程中各種材料相互結(jié)合，難以明確區(qū)分，且承包人所提 供的勞務(wù)物化于建筑材料之上，因此，對(duì)于此類“甲供材”工 程，以發(fā)包人提供材料造價(jià)占整個(gè)工程造價(jià)的比例來確定發(fā) 包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比較簡便、可行。四、結(jié)論與建議風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是各類合同中存在的一個(gè)共性問題，我國合同法對(duì) 此僅在買賣合同中作了明確規(guī)定，本文從公平原則合同性質(zhì) 及各國立法狀況等方面對(duì)建設(shè)工程合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題進(jìn) 行了分析，認(rèn)為因不可抗力引發(fā)的在建工程毀損、滅失的風(fēng)