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1、v1.0 可編輯可修改中央電大人才培養(yǎng)模式改革與開放教育論文題目 （加粗小二號楷體）學員姓名 張三 學號 06101234入學時間2006年秋季指導老師沙秋琳職稱講師試點學校 無錫市廣播電視大學111v1.0 可編輯可修改試論電子合同 （小二號楷體加粗）建議論文題目字數(shù)不超過 20 個字）內(nèi)容摘要 ：網(wǎng)絡發(fā)展的日新月異， 使得越來越多的交易在網(wǎng)上進行。 近年來，電子商務 的迅速發(fā)展受到了國際社會的普遍關注。 電子合同是電子商務的基礎與核心。 因此， 我國應 加快電子商務的立法工作，建立電子合同監(jiān)管體制，并完善電子合同交易的法律制度。 （字 數(shù)為 150300 字）（五號宋體，倍行距）關鍵詞 ：

2、電子合同 電子商務 法律問題 （關鍵詞 3 5 個）（五號宋體，倍行距）（正文小四號宋體，倍行距） （總字數(shù)一般不少于 5000字，不超過 8000 字） 網(wǎng)絡發(fā)展的日新月異， 使得越來越多的交易在網(wǎng)上進行， 電子商務成為未來 商務發(fā)展的一個必然趨勢。 近年來，電子商務的迅速發(fā)展受到了國際社會的普遍 關注，而電子合同是電子商務的基礎與核心， 它以其獨特的訂立方式對傳統(tǒng)的紙 面交易提出了法律、 技術和監(jiān)管等方面的挑戰(zhàn)。 但是，電子合同中的法律問題阻 礙了電子交易的進行， 也制約了電子交易的發(fā)展。 本文擬對電子合同的相關問題 進行探討。一、電子合同的涵義 （一級標題小四號宋體加粗）在合同法理論上，

3、合同又稱契約，其本意為“共相交易” 。 我國合同法 重新審視了傳統(tǒng)合同的定義， 將合同視為反映交易的法律形式。 根據(jù)我國 合同 法第 2 條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、 終止民事權利義務關系的協(xié)議。 ” 可見，合同反映了雙方或多方當事人意思表示 一致的法律行為。 在市場經(jīng)濟條件下， 絕大多數(shù)交易活動都是通過締結和履行合 同來進行的，而交易活動是市場活動的基本內(nèi)容， 無數(shù)的交易構成了完整的市場， 因此，合同關系是市場經(jīng)濟社會最基本的法律關系。隨著電子技術的發(fā)展， 電子商務正在被越來越多的商家所采用， 電子合同得 以出現(xiàn)。電子合同（ Electronic Cont

4、ract ），亦稱電子商務合同，目前我國對電 子合同尚未作出明確的法律定義， 世界各國在其有關電子商務的立法中也沒有一222v1.0 可編輯可修改個權威性的統(tǒng)一解釋。聯(lián)合國電子商務示范法第 2 條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文系 指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、 儲存或傳遞的信息， 這些手段包括， 但不限于電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。 ”我國合同法 第 11 條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、 電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件） 等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式” 。這樣，我國合 同法實際上把電子合同納入了“書面形式”之內(nèi)。從法學研究的角度來看， 電子合

5、同的定義是研究電子合同其他方面問題的一 個邏輯起點， 也是電子合同立法的一個重要前提。 因此，從理論上對電子合同進 行定義是非常必要的。 根據(jù)聯(lián)合國 電子商務示范法 以及世界各國所頒布的電 子商務（交易）法，同時結合我國合同法的有關規(guī)定，筆者認為：電子合同 是平等民事主體之間通過電子信息網(wǎng)絡， 主要以電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式 設立、變更、 終止財產(chǎn)性民事權利義務關系的協(xié)議。 通過上述定義可以看出電子 合同是以電子方式所訂立的合同， 主要是指在網(wǎng)絡條件下當事人為了實現(xiàn)一定的 目的，通過數(shù)據(jù)電文、 電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子 協(xié)議。二、電子合同的特征 電子合同作為一種嶄

6、新的合同形式，它與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同， 即同樣是對簽訂合同各方當事人的權利和義務作出確定的文件， 其成立同樣要具 備要約和承諾兩個要件。 在訂立電子合同的過程中， 合同的意義和作用并沒有發(fā) 生改變，但其簽訂過程和載體已不同于傳統(tǒng)的書面合同， 其形式也發(fā)生了很大的 變化。通過將電子合同與傳統(tǒng)合同進行比較， 我們可以清楚地看到它的特征。 具 體分述如下：（一）電子合同是通過計算機互聯(lián)網(wǎng)，以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的。在傳統(tǒng)合同的訂立過程中， 當事人一般通過面對面的談判或通過信件、 電報、 電話、電傳和傳真等方式進行協(xié)商， 并最終締結合同。 這是電子合同有別于傳統(tǒng) 書面合同的關鍵。（二）電子合同

7、交易的主體具有虛擬性和廣泛性的特點。333v1.0 可編輯可修改訂立合同的各方當事人通過在網(wǎng)絡上的運作， 可以互不謀面。 電子合同的交 易主體可以是世界上的任何自然人、 法人或其他組織， 合同當事人的身份依靠密 碼辨認或者認證機構的認證。 這就必然需要提供一系列的配套措施， 如建立信用 制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況等。（三）子合同中的意思表示具有電子化的特點。 在電子合同訂立的過程中，合同當事人可以通過電子方式來表達自己的意 愿。電子合同的要約與承諾不需要傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程和手段， 其文件的往來 亦可通過互聯(lián)網(wǎng)進行。（四）電子合同生效的方式、時間和地點與傳統(tǒng)合同有所不同。

8、傳統(tǒng)合同一般以當事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同 中，表示合同生效的傳統(tǒng)的簽字蓋章方式被電子簽名所代替。 合同成立的時間和 地點對于確定當事人的權利與義務以及合同應適用的法律具有重要的意義， 但各 國合同法對承諾生效的時間并不一致。 一般認為， 電子合同采取到達生效的原則 更為合理，聯(lián)合國電子商務示范法亦采取此種做法。傳統(tǒng)合同的生效地點一 般為合同成立的地點， 而采用數(shù)據(jù)電文等形式所訂立的合同， 一般以收件人的主 營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。（五）電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。 傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體， 同時對于大宗交易一

9、般要求采用 書面形式，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等載體中，其修改、流轉、儲 存等過程均通過計算機內(nèi)進行。因此，電子合同也被稱為“無紙合同” 。電子合 同所依賴的電子數(shù)據(jù)是無形物， 具有易消失性和易改動性。 所以，如果不對合同 的信息采用一定的加密、保全措施，其作為證據(jù)時就具有很大的局限性。同時， 由于信息的傳遞具有網(wǎng)絡化、 中介性、 實時性等特征， 故電子合同比傳統(tǒng)合同具 有更大的風險性。三、電子合同對傳統(tǒng)合同法的沖擊和挑戰(zhàn) 在當代商業(yè)活動中，互聯(lián)網(wǎng)和電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）等數(shù)字化通訊手段已經(jīng) 得到了廣泛的運用。 人們使用“電子商務” 一詞來概括和形容商業(yè)活動在新的通444v1.0

10、可編輯可修改訊環(huán)境下的發(fā)展和變革。 以往的傳統(tǒng)合同簽訂地點很重要， 因為發(fā)生糾紛時， 簽 訂地點是約定管轄的重要依據(jù)。 所以，合同的簽訂受到了地域的限制， 這給合同 的雙方帶來了很大的不便。而電子合同，訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作， 可以互不見面。 合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中， 其修改、 流 轉、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。 表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽 名（即電子簽名 ） 所代替。傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點， 而采用數(shù) 據(jù)電文形式訂立的合同， 收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點； 沒有主營業(yè)地的， 其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。 電子合同所依賴的電子

11、數(shù)據(jù)具有易消失性和易 改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。其作為 證據(jù)具有一定的局限性。 在方便性上，電子合同也對傳統(tǒng)合同造成了很大的沖擊。從法律的角度看， 電子商務的本質(zhì)特點在于使用計算機程序化的通訊。 這是 電子商務與以紙質(zhì)文件為基礎的傳統(tǒng)商業(yè)活動的本質(zhì)區(qū)別。 法律對市場交易的調(diào) 整和規(guī)范不僅覆蓋了交易的內(nèi)容， 而且覆蓋了交易的形式。 這是因為， 交易的形 式關系到交易的安全， 關系到對交易各方商業(yè)利益的合理預期的保障。 電子商務 改變了市場交易的形式， 而新的交易形式勢必與原有法律規(guī)范發(fā)生沖突， 并需要 新的法律規(guī)范與之協(xié)調(diào)和配合。 電子合同的“超文本性” 就

12、構成了對現(xiàn)有合同法 規(guī)則的挑戰(zhàn)。然而，要真正給電子商務立法，實際操作起來決非易事。首先，世界各國的 法律千差萬別， 協(xié)調(diào)由此產(chǎn)生的沖突是最大的難題。 其次， 技術的發(fā)展尚未達到 能有效控制網(wǎng)上交易的程度。第三，立法有可能會降低電子商務的效率。第四， 目前的消費者法、 合同法以及其他法律皆是建立在傳統(tǒng)的有形貿(mào)易之上， 并不完 全適用于無形的網(wǎng)絡經(jīng)濟。 所以，電子商務合同在法律方面仍然存在著重大的盲 點，在完善這方面的法律問題前， 電子合同還是有一定的不便性。 這是與傳統(tǒng)合 同相比一個重要的不足之處。四、應對挑戰(zhàn)的策略（一）對電子合同效力的認定 合同的形式一般不會影響合同的效力。 但電子合同是虛擬

13、的網(wǎng)絡世界里的交555v1.0 可編輯可修改易形式，它完全不同于傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同， 傳統(tǒng)的法律中找不到這種合同形式的規(guī) 范. 而且世界各國法律中對民商事法律行為普遍要求書面形式，許多國家的現(xiàn)行 合同法均要求某些合同必須采用書面形式。如果法律不承認電子合同形式的有 效，電子商務舉步維艱。 電子數(shù)據(jù)通訊是人類高科技的產(chǎn)物， 法律不能拒絕科學。 國際貿(mào)易法委員會國際支付工作組在關于電子數(shù)據(jù)交換的研究報告中提出了兩 種解決方法：一是擴大傳統(tǒng)書面形式的內(nèi)涵， 把電子數(shù)據(jù)記錄納人書面形式范疇， 二是允許當事人在協(xié)議中另行約定， 將電子合同視為書面形式， 或者共同聲明放 棄他們各國的法律，確認電子商務合同的有

14、效性或可強制執(zhí)行性。（二）對電子合同內(nèi)容的認定 對電子合同內(nèi)容違法的審查與認定更難， 在開放型電子商務環(huán)境下， 交易雙 方可能是跨越國境， 從未謀面的當事人之間本身就缺少封閉型社區(qū)交易群體的道 德約束力，違法的可能性比傳統(tǒng)環(huán)境下更大， 本國的法律對當事人的約束力降低。 如何判斷一份國際貿(mào)易的電子合同內(nèi)容違法也很困難， 電子交易可瞬間完成， 當 事人可將違法內(nèi)容迅速不留絲毫痕跡地刪除， 查無對證。 而且當事人利用網(wǎng)絡進 行非法貿(mào)易，其隱蔽性更大， 進行跨國非法交易更容易。 這需要政府部門加大網(wǎng) 上交易的監(jiān)管力度，保證電子合同在法律上的安全有效。（三）以電子合同作為證據(jù)的效力問題 電子證據(jù)雖然應當

15、是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。 但我國訴訟法目 前對其法律效力并未明確規(guī)定， 沒有將其單列出來作為證據(jù)的一種， 但因其屬于 計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照民事訴訟法第 63 條的規(guī)定，可 將其歸入“視聽資料”類，且民事訴訟法也規(guī)定在提交原件確有困難時，可 提交復制品或副本。 而新合同法 也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形 式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構成將電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙， 必須在今后的立法或司法解釋中加以明確。綜上所述， 電子合同作為一種新生事物， 必然存在著許多問題， 我們?nèi)绾谓鉀Q這些問題，特別是如何從法律上加以規(guī)范是保障電子合同能否健康發(fā)展的前666v1.0 可編輯可修改提。為此，我國應對現(xiàn)行的法律法規(guī)進行修改和完善， 以全面系統(tǒng)地規(guī)范電子交 易，這樣既有利于電子商務在我國的推廣與應用， 也可以使我國法律在此方面能 與國際公約和國際慣例接軌。 我們期待著我國更為完善的 合同法能早日誕生， 以對我