1.2第二講 賠償?shù)恼斝?

1、第二講第二講 賠償?shù)恼斝再r償?shù)恼斝?過失的和無過失的過失的和無過失的 工具主義工具主義者者InstrumentalistInstrumentalist 只有工具主義者相信法律具備目標 Only instrumentalist believes that tort has goals. (Jules Coleman, Risks and Wrongs. P. 203)。 moral instrumentalists（道德工具主義者） economic instrumentalists（經(jīng)濟工具主義者） economic instrumentalistseconomic instrumenta

2、lists 經(jīng)濟工具主義者）經(jīng)濟工具主義者） Guido Calabresi 第一位的是事故產(chǎn)生的損失折合成的金錢數(shù) （Dollar equivalent of the damages caused by accidents）， 第二位的成本是承擔前項成本的成本，costs of bearing the costs of accidents, 例如為了承擔第 一位成本而投資在風險分散機制中的成本（還 包括承擔第三位成本的成本）， 第三位成本任何體制運行的成本，例如侵權法 的具體實施成本。 economic instrumentalistseconomic instrumentalists 經(jīng)濟

3、工具主義者）經(jīng)濟工具主義者） Deterrence reduces primary costs, insurance reduces secondary costs, negotiation reduces administrative costs. the economic goals of tort law are risk reduction (primary), risk spreading (secondary), and administrative cost avoidance(teriary). Tort should be designed to minimize these

4、 costs (Jules Coleman, Risks and Wrongs , p. 205) 道德工具主義者道德工具主義者 Moral InstrumentalistsMoral Instrumentalists 侵權法中對侵害人施加的主義標準并不是假 設性的事先契約，而是具備其道德價值，從 而與私法關系中的自治性區(qū)分開來。 Public norms are genuine alternatives to private arrangements, desirable on their own terms, in particular, as expressions of the dem

5、ands of justice in the allocation of risk. 道德工具主義可以被理解為是蘊含在侵權法 之內(nèi)的或者是限制在法律在實現(xiàn)其目標的過 程中，哪些手段才是合法的。 工具主義者工具主義者 在工具主義者那里，正當性外于我們的行 為。（The criteria for justification are extrinsic to the practice. Coleman, p. 202） 非工具主義者非工具主義者 一個沒有實現(xiàn)工具主義者目標的法律體系也會 是完美的，只要這個法律體系保持著自身結構 的一致性即可，工具主義者追求的那些價值可 以用法律之外的手段解決。 (F

6、or the non instrumentalist), The aspects are intelligible only through the integrated whole that they form as an ensemble. Every aspects contribute to the whole, and the whole gives meaning to its constituent aspects. the aspects belong together and are unintelligible in isolation. Such an ordering

7、can be termed intrinsic 為什么矯正公正？為什么矯正公正？ . 早期法律的形式性特點 人類社會早期的法律無涉道德，而是注重 一種極端的形式性。 認為每個人都是利己、護己和為己的。認為每個人都是利己、護己和為己的。法 律只會為其提供較少的保護。個體不能將 自己的利益完全寄希望于國家的保護。他 必須對自己所做的事格外謹慎并且承擔其 后果。 一、結果責任一、結果責任/ /嚴格嚴格責任責任 行為，損害事實，行為與損害事實之間的 因果關系 這樣一種責任形態(tài)并不關注是否有“過錯” （過失），而是側重于對發(fā)生的損害如何 處理 一、結果責任一、結果責任/ /嚴格嚴格責任責任 早期的法律會

8、問：“被告是否做了某個身體上的行為 傷害了原告？”今天的法律（除非在某些公共政策領 域）會進一步問：“這個行為有什么可苛責之處？這個行為有什么可苛責之處？” 合理行為的倫理道德標準已經(jīng)取代了以給別人帶來傷 害的非道德標準。 The early law asked simply, ”Did the defendant（被 告） do the physical act which damaged the plaintiff(原告)? ” The law of today, except in certain cases based upon public policy, asks the furt

9、her question, “Was the act blameworthy?” The ethical standard (道德標準) of reasonable conduct has replaced the unmoral standard of acting at ones peril.”(James Bar Ames, Law and morals, 22 Harv. L. Rev.97, 99 (1908) 二、過錯責任二、過錯責任: :故意和過失故意和過失 “直接故意”：明知自己的行為必然或者 可能會發(fā)生的結果，并且希望這種結果的 發(fā)生。 “間接故意”：明知自己的行為可能發(fā)生

10、危害結果，而且放任這種結果的發(fā)生 故意故意 明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果， 并且希望或者放任這種結果的發(fā)生，因而 構成犯罪的，是故意犯罪。 刑法第十四條 甲打乙 過失過失 11. Ulpianus, On the Edict, Book VIII while several persons are playing ball, the ball having been struck too violently should fall upon the hand of a barber who is shaving a slave at the time, in such a way tha

11、t the throat of the latter is cut by the razor; the party responsible for negligence is liable under the Lex Aquilia. 過失過失 Proculus thinks that the barber is to blame; and, indeed, if he had the habit of shaving persons in a place where it is customary to play ball, or where there was much travel, h

12、e is in a certain degree responsible; although it may not improperly be held that where anyone seats himself in a barbers chair in a dangerous place, he has only himself to blame（D.9.2.11pr.） 過失過失 過于自信的過失過于自信的過失 行為人預見到自己行為的 可能后果，但是輕信能夠避免，以致發(fā)生這 種結果的心理態(tài)度。 疏忽大意的過失疏忽大意的過失 行為人應當預見到自己行 為的后果而沒有預見到，以致發(fā)生這種后果

13、 的心理態(tài)度。 過失過失 應當預見到自己的行為可能發(fā)生損害社會 的結果，因為疏忽大意沒有預見，或者已 經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結 果的，是過失犯罪。 刑法第十五條 過錯責任過錯責任 與無過失責任相比，過錯責任不再要求從事 民事行為的當事人對自己任何產(chǎn)生一定危害 后果的行為負責，而是僅僅對其具有過錯的 行為負責。在這里，歸責原則就不再是一種 絕對歸責了（也就是發(fā)生了損害，即應賠 償），而是成為一種附條件的歸責，即當事 人僅僅對其有過錯的行為后果負責。因而， 與無過失責任相比 ，過錯責任具有更大的 道德正當性。 過失責任中的過錯標準：過失責任中的過錯標準： 理性人假設理性人假設 （1）偶

14、然因素）偶然因素 過錯責任：為什么由我來承擔？過錯責任：為什么由我來承擔？ 偶然（Accidental cause） 亞里士多德尼各馬可倫理學(The Nicomachean Ethics) “只有當一個人是自愿的行為的時候， 他的行為才談得上公正與否”（only when a person acts voluntarily that he does a just or unjust act. NE 1135a 18） 過錯責任：為什么由我來承擔？過錯責任：為什么由我來承擔？ By voluntary act I mean any act lying in the agents power t

15、hat he does knowingly, i.e. not being ignorant either of the person affected or of the instrument used or of the result, no particular being due to accident or compulsion. (NE 1135 25-27.) 過錯責任的后果:理性人標準 弱：有些行為可能不再被認為是侵權行為， 當事人對這些行為不必再承擔法律責任。 強：賦予了當事人以這樣一種特權，在一 些情況下（沒有過錯），他有權利對他人 的利益造成損害。 你能回答乙的問題嗎？你

16、能回答乙的問題嗎？ 甲：過錯責任的正當性如果依賴于主觀上的過錯， 是站不住腳的。因為有的時候“主觀上有過錯”與 損害之間不一定有著必然的因果聯(lián)系，例如X酒后 駕車在馬路上橫沖直撞，但馬路上空無一人，那么 X就僥幸逃脫了事故。如果P恰巧在這個時候出現(xiàn)在 馬路上并被X撞傷致死，那么我們說X應當承擔過錯 責任。其實在這里，過錯與致害之間的因果關系并 不是必然的，換言之，P的出現(xiàn)與否其實是X無法控 制的，X在這里可以說是無辜的。假設：小紅、小 黑、小花等都酒后駕車并且也沒有造成事故，那么 我們在這里如果只懲罰造成事故的小白就是不公正 的，前者能夠逃脫法律的制裁是因為他們幸運，沒 有遇到諸如P的出現(xiàn)罷了

17、。 乙：我迷惑了，這樣一來，過錯責任其實并不是那 么得正當??？ （2 2）如果不能？）如果不能？ Imperitia culpae adnumeratur (inexperience is counted as fault) 一個還不能夠完全駕馭其馬的馬夫撞到了 一個奴隸，一般情形下，這個馬夫應當對 自己的行為負責。如果這個馬夫是由于身 體不夠強壯而無法駕馭這匹馬，也應當?shù)?到 同 樣 的 評 價 。 將 一 個 人 的 虛 弱 （infirmity）作為過錯對待并非不公正， 因為當一個人知道由于自己的虛弱，從而 當自己從事某種行為時可能對他人帶來損 害，他就不應當為這樣的行為” （D. 9,

18、2,8,1） . 法律的標準是一般適用的標準，構成某特定性 為內(nèi)在性質(zhì)的情緒、智能、教育等狀況，層出 不窮，因人而異，法律實難顧及。個人生活與 社會，須為一定平均的行為，而在某種程度上 犧牲自己的特色，此對公益而言，誠屬必要。 某人生性急躁，笨手笨腳，常肇事意外而傷害 鄰人，在此情形，其天生的缺陷于天國固然會 被容忍，但此種出于過失的行為對鄰人而言， 卻會造成困擾，其鄰人自得要求他人就自己的 行為踐行一定的標準，由社會中人所設立的法 院應拒絕考慮加害者個人的誤差”。 （W. Holmes, The Common Law）王澤鑒：侵 權行為，北京大學出版社2009年版，第14頁。 過錯責任中的客

19、觀標準過錯責任中的客觀標準 “理性人”或“善良家父”標準 假設假設1 ：（亞里士多德：當無法控制或被 強迫時，就不構成過錯。） 推論推論1：假設所有人在這個境遇下都會這 樣做，那就不能夠構成過錯（wrong）。 這樣的行為是可寬恕的(Pardonable)。 問題？問題？ 一般理性人 “知道一切、寬恕一切”（to understand everything is to forgive everything） 一般理性人 推論推論2：當我的選擇盡管是不同于絕大多 數(shù)人的，但是我仍舊不可避免地這樣選擇 時，例如當我由于某些先天生理特質(zhì)或者 個人脾氣、稟賦和后天人格的不同。 理性人的特點理性人的特點

20、 Eg. 要么救5個人，要么救你。 中立 Agent-neutral 并不對特定的當事人給 予特別的關注 從中立的立場來看，每個人都有著最為從中立的立場來看，每個人都有著最為 充分的理由想要或者希望產(chǎn)生這樣的后充分的理由想要或者希望產(chǎn)生這樣的后 果。（果。（impersonally best in the impartial-implying sense） 參與者 v. 中立者（旁觀者） 參與者的道德立場參與者的道德立場 那個必須進行決策并 將其付諸實施的人的立場。 中立中立者者的道德立場的道德立場 不考慮任何特別的、 具體的人與人之間的相互關系的時候，我 們就持有一種中立的道德立場。 中立：

21、抽象 思想實驗：故意遺忘 中立的公式： 如果不知道自己所處的具體道德境遇， “人”將會做出什么選擇。 理性人 中庸 理性人 永遠正確 三、過失責任中的運氣三、過失責任中的運氣 運氣運氣：那些我們不能夠控制的，但是又作 用到我們的道德行為結果的因素。 內(nèi)部運氣內(nèi)部運氣 當事人自身具備的那些并不是 由其自身的原因的形成的特點（缺陷） 外部運氣外部運氣 當事人不能夠控制的外部因素， 但又是因果關系的必然構成要件的東西。 過失責任的正當性？ 甲：實際上，過失責任并沒有那么大的道德正當性。假設存 在下面三種情況： 1、小白努力地盡到一般注意義務，也沒有傷害他人 2、小黃對他人主觀上沒有任何關照的意思，也

22、沒有傷害他人 3、小花努力地盡到一般注意義務，但始終達不到一般水平， 傷害了他人 對于1、2而言，只要客觀上沒有傷害他人，小白和小黃在法 律上的評價上都是一樣的。與小黃相比，小花更加關心他 人，但是她還是得承擔過失責任，譴責小花并不是因為她 沒有達到什么一般注意標準，而是她造成了損失。這是典 型的功利主義主張的結果好，一切都好的思路。過失責任 并不是要求每個人都要達到理性人標準，它的最終目的是 追求結果好。 主觀過錯說主觀過錯說 Fault Fault 明知不能勝任 不知道不能勝任？ 沒有自知之明的原因？ 缺乏評估自己能力的動機，當事人必須意識 到對自己的某個方面進行評估是有價值的才 會對自己

23、的這個方面有所察覺。 主觀過錯說主觀過錯說 Fault Fault 很多情形下，我們之所以意識到自己缺乏自 知之明，是事后的判斷 很多沒有自知之證明的行為，未必帶來損失。 道德判斷往往是事后論功行賞，論過施罰， 我們做了什么取決于在這之后發(fā)生了什么。 （Thomas Nagel, Moral Luck, in Mortal Questions, Cambridge 1979, pp.24-38.） 結果避免義務說結果避免義務說 如果盡到了注意義務，并且也能夠或者應 當盡到注意義務，那么就會避免損失的發(fā) 生 過失 在疏忽過失中在疏忽過失中，當事人違反的是對危險 后果的認識義務。在懈怠過失中在懈怠過失中，盡管 行為人認識到了損害結果的可能性，但是 由于其盲目自信，而錯誤地排出了損害結 果的可能性，從而造成損失。(王利明： 侵權責任法研究（上卷），中國人民 大學出版社2010年版，342頁) 注意義務的違反 從違反注意義務的立場考察，疏忽大意過失疏忽大意過失的 行為人首先違反了結果預見義務結果預見義務，即應當預見 自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏 忽大意沒有預見。同時疏忽大意過失違