辨析許可證管理辦法中的幾個概念

1、辨析許可證管理辦法中的幾個概念中國大陸的法學(xué)理論將法的要素分為三種：規(guī)則、原則和概念。其中概念是指在法律中對各種事實進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。新的煙草專賣許可證管理辦法已經(jīng)頒布實施，但是對于新的辦法中的一些概念如果不能夠正確把握，必然會影響到我們今后使用，作者斗膽，希望以此文為磚，引得玉來。一、撤銷和撤回撤銷是法律中的重要概念，無論是程序法還是實體法中都有這個概念。撤銷在程序法上有的時候是和撤回一樣使用的。在民法上撤銷權(quán)是作為形成權(quán)的一種典型形式，可以以單方面的意思表示引起法律關(guān)系的變更。如合同法中的第74條對于債權(quán)人的撤銷權(quán)的規(guī)定。而行政法上的撤銷是指有權(quán)機(jī)關(guān)針對違法

2、或明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，取消其效力的過程。目前我們新的管理辦法上規(guī)定了要撤銷的情形，主要有兩種：第一種情形：因為發(fā)證機(jī)關(guān)的過錯造成錯誤發(fā)放許可證，發(fā)證機(jī)關(guān)可以根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依職權(quán)撤銷煙草專賣許可證：1、濫用職權(quán)、玩忽職守審批發(fā)放煙草專賣許可證的；2、超越職權(quán)審批發(fā)放煙草專賣許可證的；3、違反法定程序?qū)徟l(fā)放煙草專賣許可證的；4、對不具備申請資格或者不符合煙草專賣許可證申領(lǐng)條件的申請人審批發(fā)證的；5、依法可以撤銷煙草專賣許可證的其他情形。第二種情形：因為公民、法人、其他組織的過錯取得許可證的，發(fā)證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以撤銷并收回?zé)煵輰Ｙu許可證。辦法中第四十七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織以欺騙、賄

3、賂等不正當(dāng)手段取得煙草專賣許可證的，煙草專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)予以撤銷并收回?zé)煵輰Ｙu許可證”。在行政法中，撤銷和撤回是有一定的區(qū)別的，行政行為中的撤回是指在行政主體做出行政行為后，發(fā)現(xiàn)該行為違法或者不當(dāng)，便依職權(quán)收回該行政行為，使社會關(guān)系回歸到未作出該行政行為的狀況。辦法中第五條第二款規(guī)定了撤回的情形“煙草專賣許可證所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改、廢止，或者辦理煙草專賣許可證所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，煙草專賣行政主管部門可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的煙草專賣許可證”。本條沒有明確規(guī)定對于相關(guān)人造成損失的是否應(yīng)該賠償，而行政許可法作了明確的規(guī)定。綜上可以看出，在行政法上撤銷

4、和撤回在概念是有很大的區(qū)別，撤銷可以是利害關(guān)系人的申請，也可以是職權(quán)性行為，而撤回只是其職權(quán)行為；撤銷都是因過錯引起的行為，而撤回不是基于行為人的錯誤，而是法律法規(guī)的修改和客觀情況的變更，同時是否撤回還要看是不是對公共利益造成影響，如果沒有影響的話，一般是不能夠撤回的；撤銷行為時除了行政機(jī)關(guān)有過錯的需要賠償，而撤回的時候只要造成行政相對人損失的就要賠償，除非行政相對人存在過錯的可以減少賠償或者不賠償。煙草專賣許可證的變更新辦法中有很多原來辦法沒有得一些規(guī)定，變更是其中比較重要的一項，其中第五條規(guī)定“公民、法人或者其他組織依法取得的煙草專賣許可證受法律保護(hù)。煙草專賣許可證所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章

5、修改、廢止，或者辦理煙草專賣許可證所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，煙草專賣行政主管部門可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的煙草專賣許可證?！痹谶@里出現(xiàn)了變更的問題，這條的規(guī)定和行政許可法的規(guī)定相一致，同時在新辦法中對于申請類型的分類也出現(xiàn)了變更申請這個新的申請類型（第十條第二款的規(guī)定），對于變更的辦理，新辦法上也有明確的規(guī)定，其中第三十二條規(guī)定“煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的持證企業(yè)因企業(yè)類型發(fā)生改變的，應(yīng)當(dāng)重新申領(lǐng)煙草專賣許可證。煙草專賣零售許可證的持證人因主體、企業(yè)類型或者地址發(fā)生改變的，應(yīng)當(dāng)重新申領(lǐng)煙草專賣零售許可證。企業(yè)法人資

6、格發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)及時重新申請或者變更煙草專賣許可證?！蹦壳白疃嗟氖褂玫倪€是煙草專賣零售許可證的辦理，對于第三十二條第二款的規(guī)定，主體和地址變更的，要重新申領(lǐng)煙草專賣零售許可證，對于企業(yè)資格發(fā)生變更的，可以重新辦理也可以變更。但是現(xiàn)在的問題是，對于合伙這個形式我們應(yīng)該如何處理呢？案例：a、b、c三人合伙經(jīng)營一商店，以a的名義辦理個體工商營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證?，F(xiàn)有問題如下：a現(xiàn)在退出合伙，b和c在原地址繼續(xù)經(jīng)營，現(xiàn)以b的名義繼續(xù)申請營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證，應(yīng)該予以變更還是應(yīng)該重新辦理？在三十二條的第二款的規(guī)定中，可以看出此處用的是重新申領(lǐng)，而不是重新辦理，對于地址變更的，一般原則上

7、是要重新辦理的，對于案例中的情況應(yīng)該如何處理呢？如果是重新辦理，那么首要要注銷原有的證件，同時要根據(jù)新的文書格式，下達(dá)新辦煙草專賣零售許可證申請表、核查筆錄、煙草專賣行政許可受理通知書、行政許可決定書、煙草專賣零售許可證等等文書，同時也要就是不是符合合理布局條件進(jìn)行審查，因此從經(jīng)濟(jì)上考慮是十分不科學(xué)的。對于上述這樣的案例，筆者認(rèn)為從法條本身的理解上看，申領(lǐng)其實是包含兩種含義，一是申請，二是領(lǐng)取。目前對于合伙的問題，一般應(yīng)該采取變更的方式進(jìn)行處理，在現(xiàn)實生活中，有一些是夫妻共同經(jīng)營的門市部，這個問題更顯的突出，如果采用重新辦理的話，問題比較突出，對于變更提交的材料，目前沒有統(tǒng)一的要求，一般除了身份證明和煙草專賣零售許可證外，