建設(shè)項目合同管理5講述

1、第五章 施工合同管理一般問題 一、合同有關(guān)各方 1、業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師的基本關(guān)系 (1)監(jiān)理單位與項目法人之間的關(guān)系是一 種合同法律關(guān)系； (2)承包商與項目法人之間的關(guān)系是一種 合同法律關(guān)系； (3)監(jiān)理單位與承包商之間的關(guān)系是監(jiān)理 與被監(jiān)理的關(guān)系。 第五章 施工合同管理一般問題 2、業(yè)主的一般權(quán)利和義務(wù) (1)向監(jiān)理工程師授權(quán)。 (2)批準(zhǔn)合同的轉(zhuǎn)讓，指定分包商，批準(zhǔn)履 約擔(dān)保證件，批準(zhǔn)承包商提交的保險單。 (3)業(yè)主的完善履行合同和索賠權(quán)。 (4)承包商違約，業(yè)主有權(quán)解除合同。 (5)遵守適用于本合同的有關(guān)法律和法規(guī)， 并承擔(dān)違反上述法律法規(guī)的責(zé)任。 第五章 施工合同管理一般問題

2、(6)完成工程征地和移民工作，按合同規(guī)定 及時向承包商提供施工用地和合同規(guī)定由業(yè) 主提供的部分準(zhǔn)備工程，如道路、房屋、供 水、供電、通信等。 (7)向承包商提供所有的與本合同工程有關(guān) 的水文和地質(zhì)勘探等資料，并對這些資料負(fù) 責(zé)。至于承包商使用上述資料所作的分析、 判斷和推論由承包商自己負(fù)責(zé)。 第五章 施工合同管理一般問題 (8)負(fù)責(zé)項目的融資。如承包商有要求，應(yīng) 提出合理的證據(jù)表明已做好資金安排，有能 力保證支付。 (9)按合同規(guī)定及時向承包商支付有關(guān)款項， 如預(yù)付款、月支付、竣工結(jié)算支付、最終結(jié) 算支付等。 (10)承擔(dān)合同規(guī)定的風(fēng)險及其損失賠償責(zé) 任。及時審批監(jiān)理工程師提交的索賠處理建 議

3、書，向承包商支付索賠款額或延長工期。 第五章 施工合同管理一般問題 (11)統(tǒng)一籌劃本工程的環(huán)境保護(hù)工作，統(tǒng) 一管理工程的文明施工、治安保衛(wèi)和施工安 全。 (12)主持和組織工程的竣工驗收；在頒發(fā) 移交證書后，負(fù)責(zé)照管工程。 (13)合同中規(guī)定的其他權(quán)利和義務(wù)。 第五章 施工合同管理一般問題 3、承包商的一般權(quán)利和義務(wù) (1)遵守適用于本合同的有關(guān)法律和法規(guī)， 并承擔(dān)違反上述法律法規(guī)的責(zé)任。 (2)應(yīng)按合同規(guī)定辦理履約擔(dān)保和工程保險， 并在規(guī)定時間內(nèi)向業(yè)主提交保險單和履約保 函或履約擔(dān)保書。 (3)在接到開工令后，應(yīng)及時調(diào)遣人員和調(diào) 配施工設(shè)備和材料進(jìn)入工地，爭取盡早開工。 第五章 施工合同管

4、理一般問題 (4)在規(guī)定時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交按合 同的工作范圍、技術(shù)規(guī)范、圖紙要求等編制 的施工進(jìn)度實施計劃、施工方案和規(guī)定由承 包商設(shè)計的施工圖紙，經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)。 根據(jù)批準(zhǔn)的計劃和方案組織現(xiàn)場施工，并對 現(xiàn)場作業(yè)和施工方法的完備性、穩(wěn)定性和安 全性負(fù)責(zé)。 第五章 施工合同管理一般問題 (5)按合同規(guī)定的要求，提供完成工程所需 的材料、施工設(shè)備、勞務(wù)、技術(shù)、工程設(shè)備 等。 (6)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理工程師的指令，保證工程 質(zhì)量，按合同規(guī)定的內(nèi)容、時間和質(zhì)量要 求 完成全部承包工作。 (7)應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定文明施工，采取必要 的措施保護(hù)工地及附近地區(qū)的環(huán)境，使其免 受因施工引起的污染、噪聲和其他因

5、素造成 第五章 施工合同管理一般問題 的環(huán)境破壞。應(yīng)采取安全措施，確保工程、 人員、材料和設(shè)備以及附近的建筑物和居民 的安全。 (8)應(yīng)按照監(jiān)理工程師的指令為工地上其他 承包商的工作提供必要的條件，如場內(nèi)交通 道路、施工控制網(wǎng)、供水供電等基礎(chǔ)設(shè)施、 施工設(shè)備和現(xiàn)場試驗設(shè)備等。提供條件的費(fèi) 用由工程師協(xié)調(diào)解決。 第五章 施工合同管理一般問題 (9)工程未移交給業(yè)主前負(fù)責(zé)照管工程；在 保修期內(nèi)負(fù)責(zé)缺陷的修復(fù)工作。 (10)由于承包商原因未能按合同規(guī)定的日 期完工，承包商應(yīng)支付誤期損失賠償費(fèi)。誤 期損失賠償費(fèi)的金額按合同規(guī)定的每一天的 賠償費(fèi)和延誤天數(shù)計算，合同中通常還規(guī)定 誤期損失賠償費(fèi)的總限額，

6、一般為合同價的 10。承包商提前完工且對業(yè)主增加效益， 則可獲得獎金。 第五章 施工合同管理一般問題 (11)我國合同法第282條規(guī)定：“因承 包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi) 造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)承擔(dān)損害 賠償責(zé)任?！?(12)承包商有權(quán)同意或拒絕接受業(yè)主提名 的指定分包商。 (13)由于非承包商原因而使承包商蒙受損 失時，可向業(yè)主提出索賠。承包商對工程師 決定不同意，可提請仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。 第五章 施工合同管理一般問題 (14)業(yè)主違約，承包商有權(quán)減緩施工速度， 暫停施工，直至解除合同。 (15)合同規(guī)定的其他權(quán)利和義務(wù)。 4、監(jiān)理工程師的職責(zé)和權(quán)力 (1)按合同的規(guī)定，

7、負(fù)責(zé)對工程實施進(jìn)行監(jiān) 督、檢查和管理；溝通業(yè)主與承包商的聯(lián)系； 協(xié)調(diào)監(jiān)理合同范圍內(nèi)各承包商之間以及業(yè)主 與承包商之間的關(guān)系。 第五章 施工合同管理一般問題 (2)負(fù)責(zé)解釋合同，以及對有關(guān)工程圖紙的 解釋和說明，幫助承包商正確理解設(shè)計意圖； 在現(xiàn)場解決施工期間出現(xiàn)的設(shè)計問題。 (3)及時向承包商提供設(shè)計圖紙，負(fù)責(zé)提供 原始基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和參考標(biāo)高。 (4)審批承包商按合同規(guī)定進(jìn)行的部分永久 性工程的設(shè)計成果或施工詳圖；審批承包商 的測量放樣結(jié)果。上述成果經(jīng)監(jiān)理工程師審 查批準(zhǔn)后方可實施。 第五章 施工合同管理一般問題 (5)監(jiān)督、檢查承包商的施工進(jìn)度，審批承 包商提交的實施性施工總進(jìn)度計劃和各階

8、段 或各分部工程進(jìn)度實施計劃，以及施工方案、 技術(shù)措施和安全措施，并監(jiān)督其實施。在需 要時，監(jiān)理工程師可要求承包商編制修改的 進(jìn)度計劃。 (6)監(jiān)督承包商貫徹執(zhí)行合同中的技術(shù)規(guī)范、 施工要求及設(shè)計圖紙，確認(rèn)材料、工藝符合 規(guī)定要求，以保證工程質(zhì)量滿足合同要 第五章 施工合同管理一般問題 求。及時檢查工程質(zhì)量；批準(zhǔn)承包商申報 的試驗單位或指定試驗單位；檢查與確認(rèn)承 包商提交的試驗結(jié)果；有權(quán)要求進(jìn)行重新檢 驗和額外檢驗；及時簽發(fā)有關(guān)的試驗驗收合 格證書。 (7)嚴(yán)格檢查與確認(rèn)材料、設(shè)備(包括半成 品、配件等)質(zhì)量。批準(zhǔn)或指定材料檢驗單位； 檢查與確認(rèn)進(jìn)場的材料、設(shè)備質(zhì)量。 第五章 施工合同管理一般

9、問題 (8)考察承包商進(jìn)場人員的素質(zhì)。對不稱職 的人員可要求承包方予以撤換，承包商派出 管理工程的代表，須經(jīng)監(jiān)理工程師認(rèn)可。 (9)及時審核、確認(rèn)承包商提交的已完成 (每月)工程計量及工程款月支付報表；審查 確認(rèn)后按規(guī)定簽署并向業(yè)主提交書面的工程 款支付證書。 (10)檢查承包商違約事件，代表業(yè)主進(jìn)行 索賠。 第五章 施工合同管理一般問題 (11)及時向承包商發(fā)布有關(guān)指令。圖紙變 更或新的補(bǔ)充圖紙；增減工程項目或工程量； 要求承包商提交有關(guān)的施工方案、計劃、技 術(shù)措施、安全措施等指令；修改設(shè)計或施工 方案和有關(guān)費(fèi)用及竣工期限等方面的指令等。 (12)做好監(jiān)理日記、質(zhì)量檢查記錄、各方 來往信函、

10、申請、指令以及各種有關(guān)的工程 管理和工程技術(shù)文檔的管理工作，以備日后 第五章 施工合同管理一般問題 核查及作為解決爭議的依據(jù)。 (13)公正處理承包商提出的索賠要求；調(diào) 解處理業(yè)主與承包商之間的爭議。 (14)處理施工中出現(xiàn)的各種意外事件所引 起的問題，如不可預(yù)見的自然災(zāi)害；發(fā)現(xiàn)地 下文物引起的暫停施工；重大質(zhì)量事故或安 全事故等。 (15)定期和及時向項目法人提供工程實施 情況報告。 第五章 施工合同管理一般問題 (16)合同規(guī)定的其他職責(zé)和權(quán)力。 二、風(fēng)險和風(fēng)險分配 1、風(fēng)險的概念 工程實施過程中，由于自然、社會條件復(fù)雜多 變，影響因素眾多，因此人們將面臨很多在招、 投標(biāo)時難以或不可能完全

11、確定的問題，這種不確 定性就是風(fēng)險。 風(fēng)險一旦發(fā)生，就會導(dǎo)致成本增加或延誤工期， 造成承擔(dān)風(fēng)險一方的經(jīng)濟(jì)損失。 第五章 施工合同管理一般問題 2、風(fēng)險的種類 從產(chǎn)生風(fēng)險原因的性質(zhì)可將風(fēng)險分成以下幾類： (1)政治風(fēng)險 (2)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。 (3)自然風(fēng)險。 (4)技術(shù)風(fēng)險。 (5)商務(wù)風(fēng)險。 (6)對方的資質(zhì)和信譽(yù)風(fēng)險。 (7)其他風(fēng)險。 第五章 施工合同管理一般問題 3、風(fēng)險的分配 根據(jù)風(fēng)險管理理論，風(fēng)險分配應(yīng)遵循下述三個 原則。 (1)風(fēng)險分配應(yīng)能有利于降低工程造價和順利履行 合同。 (2)合同雙方中，誰能更有效地防止和控制某種風(fēng) 險或減少該風(fēng)險引起的損失，就由誰承擔(dān)該風(fēng)險。 (3)風(fēng)險分配應(yīng)

12、能有助于調(diào)動承擔(dān)方的積極性，認(rèn) 真做好風(fēng)險管理工程，從而降低成本，節(jié)約投資。 第五章 施工合同管理一般問題 業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險為： (1)不可抗力的社會因素或自然因素造成的 損失和損壞。 (2)不可預(yù)見的施工現(xiàn)場條件的變化。 (3)工程量變化。 (4)設(shè)計文件有缺陷而造成的損失或成本增 加，由承包商負(fù)責(zé)的設(shè)計除外。 (5)國家或地方的法規(guī)變化導(dǎo)致的損失或成 本增加，承包商延誤履行合同后發(fā)生的除外。 第五章 施工合同管理一般問題 承包商承擔(dān)的風(fēng)險為： (1)投標(biāo)文件的缺陷，指由于對招標(biāo)文件的錯誤理 解，或者勘察現(xiàn)場時的疏忽，或者投標(biāo)中的漏項等 造成投標(biāo)文件有缺陷而引起的損失或成本增加。 (2)對業(yè)主

13、提供的水文、氣象、地質(zhì)等原始資料分 析、運(yùn)用不當(dāng)而造成的損失和損壞。 (3)由于施工措施失誤、技術(shù)不當(dāng)、管理不善、控 制不嚴(yán)等造成施工中的一切損失和損壞。 (4)分包商工作失誤造成的損失和損壞。 第五章 施工合同管理一般問題 三、工程保險 1、工程保險的概念和種類 業(yè)主和承包商通過投保，將原應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移 給保險公司承擔(dān) 工程保險可以分成兩大類： （1）凡合同規(guī)定必須投保的險種，稱為合同規(guī)定的 保險或強(qiáng)制性保險， （2）其他的保險均稱為非合同規(guī)定的保險或選擇性 保險。 FIDIC條款和部頒條款規(guī)定必須投保的險種是：工程 和施工設(shè)備的保險、人身事故險和第三方責(zé)任險。 第五章 施工合同管理一

14、般問題 2、工程和施工設(shè)備的保險 工程和施工設(shè)備也稱“工程一切險”，工程一 切險承保的內(nèi)容有：(共同名義) (1)工程本身。 (2)施工用設(shè)施。 (3)施工設(shè)備。 (4)場地清理費(fèi)。 (5)工地內(nèi)現(xiàn)有的建筑物。 (6)由被保險人看管或監(jiān)護(hù)的停放于工地的 財產(chǎn)。 第五章 施工合同管理一般問題 按照國際慣例，屬于工程一切險的除外責(zé)任的情 況通常有以下諸種：(1)由軍事行動、戰(zhàn)爭或其他類 似事件、罷工、騷動、或當(dāng)局命令停工等情況造成 的損失。 (2)因被保險人的嚴(yán)重失職或蓄意破壞而造成的損 失。 (3)因原子核裂變而造成的損失。 (4)由于罰款及其他非實質(zhì)性損失。 (5)因施工設(shè)備本身原因即無外界原

15、因情況下造成 的損失；但因這些損失而導(dǎo)致的建筑事故則不屬除 外情況。(6)設(shè)計錯(7)糾正錯引起損失增加 第五章 施工合同管理一般問題 工程保險還有一個特點，就是保險公司要求 投保人根據(jù)其不同的損失，自負(fù)一定的責(zé)任。這 筆由被保險人承擔(dān)的損失額稱為免賠額。工程本 身的免賠額為保險金額的0.52；施工機(jī)具 設(shè)備等的免賠額為保險金額的5；第三者責(zé)任 險中財產(chǎn)損失的免賠額為每次事故賠償限額的1 2，但人身傷害沒有免賠額。 第五章 施工合同管理一般問題 3、人員傷亡和財產(chǎn)損失的保險 合同規(guī)定必須投保以下兩個險種： (1)人身事故險 (2)第三方責(zé)任險 四、工程擔(dān)保 1、工程擔(dān)保的概念和種類 合同的擔(dān)保

16、，是指合同當(dāng)事人一方，為了確保 合同的履行，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種保證 第五章 施工合同管理一般問題 措施。在擔(dān)保關(guān)系中，被擔(dān)保合同通常是主合 同，擔(dān)保合同是從合同。常見的工程擔(dān)保有以下 幾種。 (1)投標(biāo)擔(dān)保 在下列情況下，業(yè)主有權(quán)沒收投標(biāo)擔(dān)保： 投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書。 中標(biāo)的投標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)未簽署協(xié)議 書，未提交履約擔(dān)保。 第五章 施工合同管理一般問題 投標(biāo)保證金可用現(xiàn)金押金、保付支票、銀 行匯票、由銀行或公司開出的保函或保證書 等各種形式。一般說，銀行保函是最常用的 形式。當(dāng)采用銀行保函時，其格式應(yīng)符合招 標(biāo)文件中規(guī)定的格式要求。 (2)履約擔(dān)保 履約擔(dān)保是保證承包商按照

17、合同規(guī)定，正 確完整地履行合同。 第五章 施工合同管理一般問題 如果承包商違約，未能履行或不完全履行 合同規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致業(yè)主受到損失，業(yè)主 有權(quán)根據(jù)履約擔(dān)保索取賠償。 履約擔(dān)保有兩種形式：一種是銀行或其他 金融機(jī)構(gòu)出具的履約保函，其擔(dān)保金額一般 取合同價的510。另一種是由企業(yè)出具 的履約擔(dān)保書，履約擔(dān)保書的擔(dān)保金額一般 取合同價的30左右。 第五章 施工合同管理一般問題 (3)預(yù)付款擔(dān)保 承包商在簽訂合同后，應(yīng)及時向業(yè)主提交 預(yù)付款保函，業(yè)主在收到此保函后才支付預(yù) 付款。 預(yù)付款擔(dān)保金額一般與業(yè)主所付預(yù)付款金 額相同。但由于預(yù)付款是逐月從工程進(jìn)度款 中扣還，因此預(yù)付款擔(dān)保金額也應(yīng)相應(yīng)減少。

18、 預(yù)付款擔(dān)保通常也采用銀行保函的形式。 第五章 施工合同管理一般問題 (4)缺陷責(zé)任擔(dān)保 缺陷責(zé)任擔(dān)保是保證承包商按合同規(guī)定在 保修期中完成對工程缺陷的修復(fù)。如承包商 未能或無力修復(fù)應(yīng)由其負(fù)責(zé)的缺陷，則業(yè)主 可另行組織修復(fù)，并根據(jù)缺陷責(zé)任擔(dān)保索取 為修復(fù)缺陷所支付的費(fèi)用。缺陷責(zé)任擔(dān)保的 有效期與保修期相同。保修期滿，頒發(fā)了保 修責(zé)任終止證書后，業(yè)主應(yīng)將缺陷責(zé)任擔(dān)保 退還承包商。 第五章 施工合同管理一般問題 如果一工程的履約擔(dān)保的有效期包含了保 修期，則不必再進(jìn)行缺陷責(zé)任擔(dān)保。 (5)保留金 在施工承包合同中，保留金是一種專門的 擔(dān)保方式，即業(yè)主在每月向承包商支付的款 項中按某一百分?jǐn)?shù)(510

19、)扣留一筆款項， 稱為“保留金”。如承包商在施工過程中違 約而造成業(yè)主受到損失，業(yè)主可從扣留的保 留金中取得賠償。 第五章 施工合同管理一般問題 (6)其他擔(dān)保 除上述各種工程擔(dān)保外，在有的國際工程 施工合同中規(guī)定承包商還應(yīng)提供下述兩種擔(dān) 保。 臨時進(jìn)口設(shè)備稅收擔(dān)保 國際工程中，外國承包商為施工需要，將 其施工設(shè)備運(yùn)進(jìn)工程所在國，這種施工設(shè)備 的臨時進(jìn)口可以免繳進(jìn)口稅。臨時進(jìn)口設(shè)備 稅收擔(dān)保，就是用于保證承包商在工程竣工 第五章 施工合同管理一般問題 后，將臨時進(jìn)口的施工設(shè)備運(yùn)出工程所在 國。 免稅工程進(jìn)口物資稅收擔(dān)保 免稅工程進(jìn)口物資稅收擔(dān)保，是保證承包 商將進(jìn)口的材料全部用于其承包的免稅工

20、程。 如果承包商將免稅進(jìn)口的材料用于其他非免 稅工程，或在市場上出售，則將被視為偷漏 稅，稅務(wù)部門可根據(jù)此擔(dān)保索賠，作為補(bǔ)稅 和罰款。 第五章 施工合同管理一般問題 2、工程擔(dān)保的方式和保證人 中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保的方式 有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。工程擔(dān)保通 常采用保證方式，即由承包商請出保證人(銀行 或企業(yè))和業(yè)主約定，當(dāng)承包商違約時由保證人 按照約定履行合同或承擔(dān)責(zé)任。 作為保證人應(yīng)當(dāng)具備的必要條件是要具有代為 清償?shù)哪芰?。中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定， 具有代為履行合同能力的法人、其他組織或公 第五章 施工合同管理一般問題 民，可以作保證人。中華人民共和國擔(dān)保法 也規(guī)定以下組

21、織不得為保證人： (1)國家機(jī)關(guān)，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國 政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 (2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的 事業(yè)單位或社會團(tuán)體。 (3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)或職能部門，但有 法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保 證。 第五章 施工合同管理一般問題 3、履約擔(dān)保證件的有效范圍和兌現(xiàn)條 (1)有效范圍 履約擔(dān)保證件只在下列兩種情況下無效， 其他情況均承擔(dān)責(zé)任： 承包商正確、完全地履行合同規(guī)定的義 務(wù)，沒有違約，沒有造成業(yè)主損失。 保證的擔(dān)保金額已全部支付完。 (2)兌現(xiàn)條件 指業(yè)主在什么證明條件下才能憑保函向保 第五章 施工合同管理一般問題 證人索賠兌現(xiàn)。有兩種類

22、型的兌現(xiàn)條件： 無條件保函，或稱“索償即付”式保函。 有條件保函，即保證人必須在取得一定 的證明條件后才向業(yè)主兌現(xiàn)。 五、合同的轉(zhuǎn)讓與分包 1、合同的轉(zhuǎn)讓(對方同意) 轉(zhuǎn)讓是指中標(biāo)的承包商把對工程的承包權(quán)轉(zhuǎn)讓 給另一施工企業(yè)的行為。轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是合同主體 的變更，是權(quán)利和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，而不是合同內(nèi)容 第五章 施工合同管理一般問題 的變化。施工承包合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原承包商與 業(yè)主就無合同關(guān)系，而改變?yōu)樾鲁邪膛c業(yè)主的 合同關(guān)系。 2、合同的分包 分包是指承包商將合同中的部分工程分包給另 一施工企業(yè)承擔(dān)施工任務(wù)。分包與轉(zhuǎn)讓不同，它 的實質(zhì)是為了彌補(bǔ)承包商某些專業(yè)方面的局限或 力量上的不足，借助第三方的力量來完成合同。 第五章 施工合同管理一般問題 實踐證明，適當(dāng)?shù)姆职怯欣诒ＷC工程質(zhì)量 和進(jìn)度的。但是在實際工程施工合同的分包有兩 種類型，即一般分包與指定分包。 (1)一般分包 指由承包商提出分包項目，選擇分包商(稱為 一般分包商)，并與其簽定分包合同。 我國合同法及各種條款對分包有如下規(guī)定： 第五章