第八章典型合同和合同性質(zhì)的認(rèn)定

1、第八章第八章 典型合同與合同性質(zhì)的認(rèn)定典型合同與合同性質(zhì)的認(rèn)定 一、典型合同的類(lèi)型化一、典型合同的類(lèi)型化 1、移轉(zhuǎn)所有權(quán)的契約 物之所有權(quán)移與價(jià)款的交換：物之所有權(quán)移與價(jià)款的交換： A、有償： 買(mǎi)賣(mài)買(mǎi)賣(mài) 借款借款 B、無(wú)償： 贈(zèng)與贈(zèng)與 民間借貸（自然人之間的借款）民間借貸（自然人之間的借款） 物之所有權(quán)與物之所有權(quán)的交換物之所有權(quán)與物之所有權(quán)的交換 互易 3、勞務(wù)型契約 從屬勞動(dòng)型：從屬勞動(dòng)型： 雇傭 獨(dú)立勞動(dòng)型：獨(dú)立勞動(dòng)型： 承攬： a:物中心型承攬：物中心型承攬： 勞動(dòng)與工作物緊密結(jié)合（加工制造、建筑工程）、服裝定做等。 b:勞務(wù)中心型承攬：勞務(wù)中心型承攬： 鑒定、翻譯、演奏、理發(fā)、美容契

2、約、信息提供契約、運(yùn)送、教育 委托 保管 運(yùn)輸 4、組織型契約 合伙合伙 聯(lián)營(yíng)聯(lián)營(yíng) 5、新類(lèi)型合同（、新類(lèi)型合同（-ing） 保理合同（factoring） 融資租賃合同（leasing） 特許經(jīng)營(yíng)合同（franchising） FIDIC合同條件(Federation International Des Ingenieurs Conseils) 旅游合同 消費(fèi)者合同 分期付款買(mǎi)賣(mài)分期付款買(mǎi)賣(mài) 無(wú)店鋪買(mǎi)賣(mài)無(wú)店鋪買(mǎi)賣(mài) 遠(yuǎn)程買(mǎi)賣(mài) 上門(mén)買(mǎi)賣(mài) 郵購(gòu)買(mǎi)賣(mài) 電視購(gòu)物等 二、二、“概念概念”與與“類(lèi)型類(lèi)型” 1、 “概念” 1）“確定的法律概念確定的法律概念” 其所指的法律事實(shí)的特征已被窮盡羅列，從而系爭(zhēng)法

3、律事 實(shí)是否得涵攝于某一法律概念下，可單純地通過(guò)邏輯推論 加以確定。這是法律所稱的。 2）“不確定的法律概念不確定的法律概念” 但由于法律上所運(yùn)用的概念多具有不確定性，因此方法論 上謂法律運(yùn)用的概念幾乎都是不確定的。 “類(lèi)型”（式概念）就屬不確定概念中的重要類(lèi)型。 2、“類(lèi)型類(lèi)型”的特點(diǎn)：的特點(diǎn)： （1）“類(lèi)型式概念”無(wú)法涵蓋人們擬藉以描述對(duì)象的一切 重要特征； （2）類(lèi)型式概念所涵蓋的特征，在類(lèi)型式概念中所扮演的 角色的分量中并非絕對(duì)。即在類(lèi)型的判斷上，由系爭(zhēng)法律 事實(shí)之各種特征所構(gòu)成的整體面貌是否與法律所預(yù)定之類(lèi) 型相符才是決定性的。 “類(lèi)型”的外延模糊、不確定，因此在操作上不能以簡(jiǎn)單 的

4、、純邏輯的方式行之，而須或多或少地作價(jià)值判斷 作為作為“類(lèi)型類(lèi)型”的典型合同的典型合同 契約類(lèi)型的形成，并非將契約成立生效的要件，僵化而一 成不變的列舉出來(lái)，而僅為類(lèi)型特征的描述，具有開(kāi)放性。 契約性質(zhì)上認(rèn)定的這一特點(diǎn)與民法中的那些缺乏彈性的概 念，差別甚巨。如“成年”、“結(jié)婚”等。 契約類(lèi)型的判斷，具有彈性與變化，其不僅涉及契約類(lèi)型 的構(gòu)成，也與契約性質(zhì)的決定目的，息息相關(guān)。 （陳自強(qiáng)） 黃茂榮黃茂榮 在認(rèn)定當(dāng)事人所締結(jié)之契約為何種類(lèi)型時(shí)，首當(dāng)斟酌當(dāng)事 人之真意，而后將其歸屬于最適當(dāng)之契約類(lèi)型中，如此方 不致指鹿為馬，而違反當(dāng)事人合意所要達(dá)成之法律效果。 例如：例如： 買(mǎi)賣(mài)約定免支付價(jià)金，當(dāng)

5、屬贈(zèng)與； 租賃約定不支付租金者，則屬使用借貸； 不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保中如約定不移轉(zhuǎn)占有，則淪為抵押。 最高院最高院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法 律問(wèn)題的解釋律問(wèn)題的解釋（法釋（法釋20055號(hào)）號(hào)） 第24條：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事 人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地 使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 第25條：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承 擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買(mǎi) 賣(mài)合同。 第26條：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承 擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合

6、同。 第27條：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承 擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定為房屋租賃合同。 三、案例分析三、案例分析 1、買(mǎi)賣(mài)還是承攬？、買(mǎi)賣(mài)還是承攬？ 甲按照新購(gòu)房屋客廳的尺寸，依照乙家具店內(nèi)陳設(shè)的樣品，甲按照新購(gòu)房屋客廳的尺寸，依照乙家具店內(nèi)陳設(shè)的樣品， 提出少許改良建議，向乙定做沙發(fā)一套。提出少許改良建議，向乙定做沙發(fā)一套。 家具生產(chǎn)均為流水批量生產(chǎn)，甲的改良并沒(méi)能改變這一性 質(zhì) 買(mǎi)賣(mài)和承攬的區(qū)別：買(mǎi)賣(mài)和承攬的區(qū)別： 買(mǎi)賣(mài)的主要目的即在于使買(mǎi)受人取得權(quán)利 承攬之目的在于工作物之完成，屬于勞務(wù)契約，至于工作 物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)為其從屬的義務(wù)。 德國(guó)債法修

7、改： 買(mǎi)賣(mài)和承攬之間的范圍是流動(dòng)的。買(mǎi)賣(mài)和承攬之間的范圍是流動(dòng)的。 日本學(xué)者大村敦志則具體指出，買(mǎi)賣(mài)和承攬有兩點(diǎn)主要區(qū) 別： 1二者的瑕疵擔(dān)保責(zé)任不同。二者的瑕疵擔(dān)保責(zé)任不同。 2承攬合同中定做人享有中途解約的權(quán)利，而買(mǎi)賣(mài)合同中則無(wú)任承攬合同中定做人享有中途解約的權(quán)利，而買(mǎi)賣(mài)合同中則無(wú)任 意解除的可能。意解除的可能。 只有消費(fèi)者買(mǎi)賣(mài)才能適用消費(fèi)者保護(hù)法，在承攬中則不發(fā) 生消費(fèi)者保護(hù)的問(wèn)題。 2、保管與借用：超市自動(dòng)保管箱的性質(zhì)、保管與借用：超市自動(dòng)保管箱的性質(zhì) 原告去被告超市購(gòu)物時(shí)，將隨身攜帶的皮包寄存在該超市原告去被告超市購(gòu)物時(shí)，將隨身攜帶的皮包寄存在該超市 設(shè)置的自助寄存柜內(nèi)。其購(gòu)物結(jié)束后

8、按密碼條的提示輸入設(shè)置的自助寄存柜內(nèi)。其購(gòu)物結(jié)束后按密碼條的提示輸入 密碼時(shí)，卻無(wú)法打開(kāi)柜門(mén)。工作人員用鑰匙打開(kāi)原告制定密碼時(shí)，卻無(wú)法打開(kāi)柜門(mén)。工作人員用鑰匙打開(kāi)原告制定 的柜門(mén)后，發(fā)現(xiàn)寄存柜已空。雙方協(xié)商未果，訴至法院，的柜門(mén)后，發(fā)現(xiàn)寄存柜已空。雙方協(xié)商未果，訴至法院， 原告認(rèn)為，超市要求顧客將個(gè)人財(cái)務(wù)存入超市設(shè)置的自助原告認(rèn)為，超市要求顧客將個(gè)人財(cái)務(wù)存入超市設(shè)置的自助 寄存柜內(nèi)，屬于無(wú)償保管關(guān)系。而被告認(rèn)為，無(wú)償提供的寄存柜內(nèi)，屬于無(wú)償保管關(guān)系。而被告認(rèn)為，無(wú)償提供的 寄存柜是為了存放個(gè)人零星物品，應(yīng)屬于無(wú)償借用關(guān)系。寄存柜是為了存放個(gè)人零星物品，應(yīng)屬于無(wú)償借用關(guān)系。 而寄存柜本身并無(wú)損害

9、，超市對(duì)物品的遺失并無(wú)過(guò)錯(cuò)，因而寄存柜本身并無(wú)損害，超市對(duì)物品的遺失并無(wú)過(guò)錯(cuò)，因 此不承擔(dān)賠償責(zé)任。此不承擔(dān)賠償責(zé)任。 法院判決：法院判決： 原被告之間應(yīng)屬于借用關(guān)系，當(dāng)使用物不存在瑕疵時(shí)，超 市已盡到相應(yīng)的法定義務(wù)，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （最高人民法院公報(bào)2002年第6期） 3、宜家停車(chē)場(chǎng)案： 2007年4月13日，郭某駕駛自己的本田雅閣前往宜家購(gòu)物， 將車(chē)輛停放在宜家的免費(fèi)停車(chē)場(chǎng)內(nèi)。正在購(gòu)物時(shí)，廣播中 播報(bào)其車(chē)牌號(hào)。其返回停車(chē)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)原本關(guān)閉的四個(gè)車(chē)窗都 已落下。而且車(chē)內(nèi)后備箱內(nèi)的攝像機(jī)和皮包都已丟失，價(jià) 值1.4萬(wàn)元，所有的銀行卡和身份證件也均丟失。其立即報(bào) 警，要求宜家索賠。但宜家表

10、示，其在停車(chē)場(chǎng)前后均設(shè)有 門(mén)禁，在發(fā)現(xiàn)車(chē)窗被打開(kāi)時(shí)他們也及時(shí)通知了郭某，已經(jīng) 盡到了保管義務(wù)，停車(chē)場(chǎng)并不能保管顧客的貴重物品，郭 某雖出示其丟失物品的發(fā)票，但并不能證明這些物品當(dāng)時(shí) 確實(shí)存放在車(chē)上。 法院判決：法院判決： 原告的車(chē)輛在保管期間被損壞，宜家沒(méi)有盡到妥善保管義 務(wù)賠償修理費(fèi)338元和誤工費(fèi)78元。停車(chē)場(chǎng)負(fù)責(zé)保管車(chē) 輛，但沒(méi)有保管這些不能預(yù)先知道的未知物品的義務(wù)。 思考：收費(fèi)停車(chē)場(chǎng)的法律性質(zhì)思考：收費(fèi)停車(chē)場(chǎng)的法律性質(zhì) 有償保管 場(chǎng)地租賃 4、贈(zèng)與還是借款？ 甲男與乙女1997年結(jié)婚，婚后二人購(gòu)買(mǎi)了兩套住房：第一 套是2001年在世紀(jì)城購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)，登記產(chǎn)權(quán)人為甲男，第 二套是2004年在萬(wàn)國(guó)城購(gòu)買(mǎi)的住房，登記的產(chǎn)權(quán)人為乙女。 2006年8月，甲乙二人感情不合開(kāi)始分居，2006年12月， 乙女提出離婚。甲的父母得知后這一消息后，以二人買(mǎi)房 時(shí)曾向其先后借款50萬(wàn)元和84萬(wàn)元為由到法院起訴。甲之 父母向法院出示了甲男于分居期間（2006年10月6日）寫(xiě) 的借據(jù)：“至今我還欠父母134萬(wàn)元購(gòu)房款，萬(wàn)國(guó)城84萬(wàn)， 世紀(jì)城50萬(wàn)?！钡遗畬?duì)此借條不予認(rèn)可，指出這筆房款 是甲父母在其購(gòu)房時(shí)主動(dòng)贈(zèng)與用以繳納首付款的，根本不 存在借款關(guān)系。 最高院關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（二）： 當(dāng)事