正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”——從行政程序角度的考察

1、正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”從行政程序角度的考察 內(nèi)容提要：文章通過(guò)對(duì)正當(dāng)程序自二十世紀(jì)70以來(lái)的發(fā)展所進(jìn)行的簡(jiǎn)要考察，試圖解釋在不斷變動(dòng)的正當(dāng)程序?qū)嵺`背后某種不變的價(jià)值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運(yùn)用這一概念對(duì)我國(guó)行政程序立法中的公平與效率之爭(zhēng)進(jìn)行另一種角度的思考。 主題詞：正當(dāng)程序，尊嚴(yán)本位，最低限度公正，行政程序法 一、序論 正當(dāng)法律程序（due process of law），更為準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)為“正當(dāng)法律過(guò)程”，1是美國(guó)憲法修正案所確立的一項(xiàng)極為重要的法律制度，但對(duì)于什么是正當(dāng)法律過(guò)程、正當(dāng)法律過(guò)程在制度上應(yīng)當(dāng)具備哪些要件等問(wèn)題在理論和實(shí)踐中都不甚明了。從法院適用

2、正當(dāng)程序條款的實(shí)際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學(xué)界都認(rèn)為，這種“彈性”只有在確立了一種穩(wěn)固的、包含價(jià)值導(dǎo)向的基礎(chǔ)作為原則性要求時(shí)，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過(guò)是恣意或反復(fù)無(wú)常的代名詞。2因此，對(duì)正當(dāng)法律過(guò)程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點(diǎn)。 就正當(dāng)法律過(guò)程條款適用的理論實(shí)踐來(lái)看，正當(dāng)法律程序條款實(shí)質(zhì)上對(duì)政府的活動(dòng)施加了兩方面的限制，即“程序的正當(dāng)過(guò)程”（procedural due process）和“實(shí)體的正當(dāng)過(guò)程”（substantive due process）。實(shí)體的正當(dāng)過(guò)程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必

3、須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由。實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程主要被法院運(yùn)用于對(duì)立法之合憲性的審查。3關(guān)于實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程，理論上仍然存在爭(zhēng)議。4 程序性正當(dāng)過(guò)程是指包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)在作出決定剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?。換言之，程序的正當(dāng)過(guò)程對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動(dòng)施加了最基本的程序性要求，即行政過(guò)程在程序上必須滿足最低限度的公平。 本文試圖從行政程序角度對(duì)程序性正當(dāng)程序適用中的最新發(fā)展進(jìn)行考察，提出“最低限度的公正”是正當(dāng)程序的核心要求。以此為背景，筆者將對(duì)我國(guó)行政程序立法中價(jià)值模式問(wèn)題進(jìn)行探討。 二、何時(shí)

4、適用正當(dāng)程序？正當(dāng)程序的適用范圍問(wèn)題 （1）正當(dāng)程序的革命 從語(yǔ)義上講，當(dāng)政府采取行為剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，其活動(dòng)必須滿足程序的正當(dāng)過(guò)程之要求。在這里，一個(gè)核心問(wèn)題就是：什么樣的行為構(gòu)成“剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”？二十世紀(jì)70年代前，最高法院一直將“權(quán)利”與“特權(quán)”予以區(qū)分，認(rèn)為只有當(dāng)政府采取旨在剝奪公民權(quán)利行為時(shí)，其活動(dòng)過(guò)程才必須滿足程序的正當(dāng)過(guò)程之要求。5而“權(quán)利”（right）-與特權(quán)（privilege）相對(duì)通常被定義為“通過(guò)個(gè)人的勞動(dòng)而產(chǎn)生和獲得的財(cái)產(chǎn)，例如金錢(qián)、房屋、從事特定行業(yè)的執(zhí)照等；以及為權(quán)利法案所確立的自由。”6但是自1970年以來(lái)，法院開(kāi)始放棄“權(quán)利特權(quán)”的區(qū)

5、分，將某些原來(lái)屬于“特權(quán)”的利益承認(rèn)為權(quán)利，例如工作和就業(yè)，社會(huì)福利等。從1970年到1972年，聯(lián)邦最高法院作出了五個(gè)具有里程碑意義的判決，大大擴(kuò)展了正當(dāng)程序的適用范圍，這種正當(dāng)程序適用范圍上的擴(kuò)展，被稱(chēng)為“正當(dāng)程序的革命”。 在1970年的goldberg v.kelly一案中，最高法院第一次提出政府通過(guò)制定法而賦予公民的社會(huì)福利是一種“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)法律程序的保護(hù)。7 在隨后的涉及政府雇員工作權(quán)的案件，即1972的perry v.sinderman8和board ofregents v. roth9案件中，最高法院認(rèn)為，在某些條件下，雇員的工作權(quán)可以構(gòu)成一種“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)受正當(dāng)程序的

6、保護(hù)。10在1971年的wisconsin v. constantineau一案中，最高法院對(duì)“剝奪自由”的內(nèi)涵作了很大的擴(kuò)展。法院認(rèn)為，在任何情況下，如果政府采取某種“可能玷污（stigmatize）”特定個(gè)人名譽(yù)的行為，則政府的行為構(gòu)成對(duì)個(gè)人自由的剝奪，必須適用正當(dāng)法律過(guò)程。11在1972年的morrissey v. brewer一案中，最高法院認(rèn)為，在監(jiān)獄中服刑的犯人因州法律賦予他們的各種利益而獲得“受保護(hù)的自由權(quán)”。12這種自由權(quán)可以來(lái)自于各種監(jiān)獄管理規(guī)則的規(guī)定。 19701972年的這幾個(gè)重要判例通過(guò)對(duì)“自由和財(cái)產(chǎn)”的拓展性解釋?zhuān)蟠髷U(kuò)大了程序的正當(dāng)過(guò)程的適用范圍。這種情況的出現(xiàn)并不

7、是偶然的，而是當(dāng)時(shí)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件所提出的要求。在“行政國(guó)”時(shí)代，“社會(huì)已經(jīng)建立在政府所創(chuàng)造的福利這一基礎(chǔ)之上，財(cái)富來(lái)源于并依賴(lài)于政府所提供的福利?！?3在這種情況下，如果正當(dāng)程序不能為這些通過(guò)政府而產(chǎn)生的權(quán)利和自由提供保障，就無(wú)法有效地限制政府在行使權(quán)力過(guò)程中的恣意。針對(duì)行政國(guó)狀態(tài)下公民權(quán)利和自由的上述特征，耶魯大學(xué)法學(xué)教授里奇（charles reich）分別于1964年和1965年發(fā)表了兩篇具有深遠(yuǎn)影響的文章，呼吁法院承認(rèn)并保障個(gè)人通過(guò)政府福利而獲得的利益，即“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”（new property）。14在當(dāng)時(shí)的情況下，福利政策仍然被視為通過(guò)擴(kuò)大政府的職能而緩解社會(huì)中日益嚴(yán)重的貧富分化等社

8、會(huì)問(wèn)題的有效途徑，對(duì)個(gè)人通過(guò)政府而獲得的福利的承認(rèn)和保護(hù)很容易被接受，因此，法院很快對(duì)里奇的呼吁作出了積極的反應(yīng)。15 正當(dāng)程序適用范圍的急劇擴(kuò)展在隨后幾年里有所回退。從1973年到1978年，最高法院作出了九個(gè)涉及正當(dāng)程序的判決，在這些判決中，法院一方面對(duì)在上述五個(gè)判決中所提出的觀點(diǎn)進(jìn)行肯定，另一方面也對(duì)進(jìn)一步擴(kuò)大正當(dāng)程序適用范圍的主張和要求進(jìn)行了抵制。16最高法院在主張為個(gè)人社會(huì)福利提供正當(dāng)程序保障這一點(diǎn)上沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的改變，但在正當(dāng)程序究竟應(yīng)當(dāng)為個(gè)人福利提供何種程度的保障等方面有一些微妙變化，或者可以說(shuō)是“回退”。17法院對(duì)正當(dāng)程序適用范圍的擴(kuò)大已經(jīng)有所節(jié)制。 （2）正當(dāng)程序的“” 在19

9、79年到1994年這段時(shí)間里，擴(kuò)大正當(dāng)程序適用范圍以及加強(qiáng)正當(dāng)程序?qū)€(gè)人權(quán)利和自由保障的力度作為一種態(tài)度與反對(duì)正當(dāng)程序適用范圍過(guò)度膨脹的態(tài)度兩方面共存，并大致處在一種“艱難的平衡”之中。就行政法領(lǐng)域看，一些方面對(duì)正當(dāng)程序的要求加強(qiáng)了，另一些方面則減弱了。18令人回味的是，在這段時(shí)間里，特別是19741985年間，關(guān)于正當(dāng)程序適用范圍和最低程序保障的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院內(nèi)部曾經(jīng)發(fā)生過(guò)不成功的“”。大法官倫奎斯特（justic e rehnquist）在1974年的arnett v.kennedy一案中，提出一種新的理論，通常被稱(chēng)為“甜加苦理論”（bitter with the sweet）。19這一理

10、論認(rèn)為，既然政府有充分的自由裁量權(quán)來(lái)決定是否給予相對(duì)一方某種福利，它自然也有充分的自由裁量權(quán)來(lái)決定福利的范圍和授予或終止該福利的程序。因此，法院不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫行政機(jī)關(guān)按照法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)哪撤N程序來(lái)授予或終止福利。1985年，當(dāng)時(shí)已經(jīng)是首法官的倫奎斯特再次明確提出這一理論，但是另外八位大法官拒絕適用這一理論。20 進(jìn)入九十年代以來(lái)，“正當(dāng)程序革命”年代所確立的關(guān)于行政活動(dòng)過(guò)程中正當(dāng)程序的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)受到了更強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，在一定意義上講，“正當(dāng)程序的”的時(shí)代已經(jīng)來(lái)臨。在1995年的sandin v.conner一案中，聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)有違規(guī)行為的犯人處以30天單獨(dú)監(jiān)禁的行為不屬于“剝

11、奪自由”，因而不受正當(dāng)法律過(guò)程的保護(hù)。21這無(wú)疑是法院對(duì)正當(dāng)程序適用范圍問(wèn)題所持態(tài)度的一個(gè)重大轉(zhuǎn)折，因?yàn)樽?972年以來(lái)，幾乎所有的監(jiān)獄管理規(guī)則所賦予犯人的利益都被認(rèn)為是受正當(dāng)程序保障的自由。而在1995年的這一判決作出之后，只有當(dāng)監(jiān)獄當(dāng)局對(duì)服刑犯施加“與監(jiān)獄中其它犯人相比較而言是典型的、明顯的苦役”時(shí)，才屬于對(duì)服刑犯“自由”的剝奪，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序。22法院在這一案件中態(tài)度上的明顯轉(zhuǎn)變對(duì)正當(dāng)法律程序在行政活動(dòng)領(lǐng)域的適用范圍、個(gè)人權(quán)利的程序保障等問(wèn)題都將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。有的學(xué)者甚至認(rèn)為：“到本世紀(jì)末，1970年代發(fā)生的正當(dāng)程序革命將成為美國(guó)法律史教材中的一部分?！?3 三、程序性正當(dāng)過(guò)程的基本要

12、求 如果政府的行為必須遵循正當(dāng)程序，那么正當(dāng)程序要求什么樣的程序保障？換言之，什么樣的程序才是正當(dāng)?shù)?？這是正當(dāng)程序在適用中的另一基本問(wèn)題。 從實(shí)踐中看，當(dāng)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為相對(duì)一方提供正當(dāng)程序保障時(shí)，這種程序保障的基本要求或最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：（1）告知相對(duì)一方有關(guān)的事實(shí)和權(quán)利；24（2）為相對(duì)一方提供有效的聽(tīng)證機(jī)會(huì)；25（3）主持程序活動(dòng)的決定者必須是獨(dú)立的。26在這三項(xiàng)程序要求中，相對(duì)一方的聽(tīng)證權(quán)被認(rèn)為是最重要的，甚至被認(rèn)為是正當(dāng)程序的最低限度要求。早在1908年，最高法院在londonerv. denver一案中就指出，“就其本質(zhì)意義上講，聽(tīng)證要求享有聽(tīng)證權(quán)的人有權(quán)通過(guò)論辯支持自己的主

13、張，無(wú)論其論辯多么簡(jiǎn)單；在必要時(shí)，有權(quán)提供證據(jù)支持自己的主張，反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，無(wú)論這些證據(jù)多么非正式。”271974年，最高法院大法官懷特（justicewhite）在wolff v.mcdonnell一案中，代表法院對(duì)正當(dāng)程序所要求的聽(tīng)證作出了總結(jié)性的意見(jiàn)。他寫(xiě)道：“法院一貫認(rèn)為，在個(gè)人被剝奪財(cái)產(chǎn)或利益之前的某個(gè)時(shí)間，某種形式的聽(tīng)證是必須的?！?8“某種形式的聽(tīng)證”（some kinds of hearings）被認(rèn)為是程序性正當(dāng)過(guò)程最基本的要求。從最高法院的以上態(tài)度看，程序性正當(dāng)過(guò)程的要求與英國(guó)普通法上古老的“自然正義”原則的要求幾乎沒(méi)有什么不同，兩者都要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行某些活動(dòng)之前必須告知

14、可能受不利影響的個(gè)人有關(guān)情況，并提供聽(tīng)證的機(jī)會(huì)，以及由一個(gè)沒(méi)有偏私的、獨(dú)立的裁判者來(lái)主持程序和作出決定。29其目的是為了保障程序的公平。 如果正當(dāng)程序的核心在于“某種形式的聽(tīng)證”，那么在實(shí)踐中有兩個(gè)問(wèn)題必須予以考慮：（1）行政機(jī)關(guān)在所有受正當(dāng)程序調(diào)整的活動(dòng)中都必須提供“某種形式的聽(tīng)證”嗎？（2）在行政機(jī)關(guān)必須提供聽(tīng)證機(jī)會(huì)的情況下，何種形式的聽(tīng)證才能滿足正當(dāng)程序的要求？ 關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，盡管法院和學(xué)界都承認(rèn)聽(tīng)證的意義，但也有人認(rèn)為并非在所有的情況下行政機(jī)關(guān)都必須為相對(duì)一方提供聽(tīng)證的程序保障。一位法官曾經(jīng)指出：“即便一種正確的感覺(jué)也可以告訴我們，一定存在著某個(gè)界限，在那個(gè)界限以下無(wú)需任何形式的聽(tīng)證

15、?！?0但是，這一界限究竟應(yīng)如何設(shè)定卻是一個(gè)也許永遠(yuǎn)也不可能明確的問(wèn)題，而只能根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況確定。實(shí)際上，最高法院也拒絕對(duì)這一問(wèn)題作出明確的回答，而認(rèn)為“正當(dāng)程序并不是一個(gè)與時(shí)間、地點(diǎn)和形勢(shì)不相關(guān)的技術(shù)性概念，它是靈活的，要求我們根據(jù)不同的情況提供適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ??！?1最高法院在1976年的mathews v. eldrige一案中提出了如何根據(jù)特定情況來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)所提供的程序保障是否符合正當(dāng)程序要求的方法論，即權(quán)衡政府利益、個(gè)人利益的重要性、以及所適用的程序可能產(chǎn)生的利益。32根據(jù)這一方法，判斷行政機(jī)關(guān)所適用的程序是否符合正當(dāng)程序的要求，應(yīng)平衡考慮上述三個(gè)方面因素。同樣，行政機(jī)關(guān)適用正

16、當(dāng)程序作出決定時(shí)是否必須為相對(duì)一方提供聽(tīng)證機(jī)會(huì)，也需要平衡考慮以上三方面因素。 關(guān)于第二點(diǎn)，即如果行政機(jī)關(guān)必須為相對(duì)一方提供聽(tīng)證，什么樣的聽(tīng)證才能滿足正當(dāng)程序的要求？長(zhǎng)期以來(lái)，特別是本世紀(jì)初以來(lái)，美國(guó)行政活動(dòng)程序在很大程度上一直受司法程序的影響，導(dǎo)致行政活動(dòng)過(guò)程“司法化”的情形。這種行政程序過(guò)分司法化的情形受到很多批評(píng)。早在1940年，大法官弗蘭克福特就提出，“行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)全盤(pán)移植生成于法院審判活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)與歷史中的司法程序?！?3一位英國(guó)法官則評(píng)論道：“從美國(guó)行政程序的過(guò)分司法化的可怕事例中，英國(guó)人所能夠?qū)W到的就是不要做類(lèi)似的事情?！?4美國(guó)行政程序過(guò)分司法化的趨勢(shì)可能與法院對(duì)行政行為強(qiáng)有力

17、的司法審查權(quán)有關(guān)。當(dāng)法院審查行政機(jī)關(guān)所采用的程序是否符合正當(dāng)程序的要求時(shí)，它往往傾向于以司法程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對(duì)行政活動(dòng)的程序提出要求。值得注意的是，這種趨勢(shì)從本世紀(jì)80年代末開(kāi)始有所緩和。最高法院在1976年提出的通過(guò)平衡考慮政府利益、個(gè)人利益的重要性以及程序本身的有效性三個(gè)因素以確定正當(dāng)程序要求什么樣的程序保障這一方法，實(shí)際上表明法院已經(jīng)開(kāi)始從過(guò)分重視程序的形式正義這一立場(chǎng)退縮，并轉(zhuǎn)而傾向于一種將行政過(guò)程中公平與效率進(jìn)行平衡考慮的立場(chǎng)。根據(jù)這一立場(chǎng)，行政機(jī)關(guān)為相對(duì)一方提供的聽(tīng)證，既可以是正式的審判式聽(tīng)證，也可以是非正式聽(tīng)證；既可以是口頭的，也可以是書(shū)面的；既可以在作出行政決定之前，也可以在作出決定

18、之后。在何種情況下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種形式的聽(tīng)證，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)具體情況下三個(gè)方面的因素進(jìn)行平衡考慮。但不論采取何種形式的聽(tīng)證，聽(tīng)證活動(dòng)本身都必須公平。一般認(rèn)為，一個(gè)公平的聽(tīng)證應(yīng)符合以下要求：（1）聽(tīng)證活動(dòng)由一個(gè)獨(dú)立的、沒(méi)有偏私的機(jī)構(gòu)或個(gè)人主持；（2）相對(duì)一方有權(quán)獲知可能影響其利益的決定以及有關(guān)的理由；（3）相對(duì)一方有機(jī)會(huì)為自己辯護(hù)；（4）相對(duì)一方在聽(tīng)證活動(dòng)中有獲得法律幫助的權(quán)利；（5）聽(tīng)證必須制作記錄；（6）聽(tīng)證必須公開(kāi)。 四、程序性正當(dāng)法律過(guò)程的價(jià)值：個(gè)人尊嚴(yán)與最低限度的公正 （1）作為正當(dāng)程序基本價(jià)值的個(gè)人尊嚴(yán)與最低限度公正 從程序性正當(dāng)程序的實(shí)踐及其基本要求看，筆者認(rèn)為其內(nèi)蘊(yùn)的基本價(jià)值主要有兩

19、個(gè)方面。第一，對(duì)人作為人應(yīng)當(dāng)具有的尊嚴(yán)的承認(rèn)和尊重。每個(gè)人都是具有人格尊嚴(yán)的、平等的道德主體，因此將人作為中心的法律程序和法律制度在邏輯上必須體現(xiàn)對(duì)人的尊重，否則就不是“良法”。美國(guó)行政法學(xué)者jerry mashaw從這一角度出發(fā)，將正當(dāng)程序的基本價(jià)值理解為“尊重個(gè)人尊嚴(yán)”。35這種解釋與自然法精神不無(wú)關(guān)系。自然法的這一精神表達(dá)了一項(xiàng)程序公正的最低要求：必須將人當(dāng)作人來(lái)對(duì)待。從這一意義上講，正當(dāng)程序也體現(xiàn)了人權(quán)精神。第二，與上述觀念緊密聯(lián)系，正當(dāng)程序蘊(yùn)含了“最低限度公正”這一程序正義基本理念。從正當(dāng)程序的適用看，正當(dāng)程序的要求與其說(shuō)是“積極的”，不如說(shuō)是“消極的”。法院并沒(méi)有明確指出正當(dāng)程序要

20、求行政機(jī)關(guān)以何種程序而行使權(quán)力，但確實(shí)指出如果程序不能滿足“某種標(biāo)準(zhǔn)”，就是不可接受的。36 “最低限度的公正”之概念在于這樣一種信念：某些程序要素對(duì)于一個(gè)法律過(guò)程來(lái)說(shuō)是最基本的、不可缺少、不可放棄的，否則不論該程序的其他方面如何，人們都可以感受到程序是不公正和不可接受的。在筆者看來(lái)，這些程序要素至少應(yīng)當(dāng)包括：（1）程序無(wú)偏私地對(duì)待當(dāng)事人；（2）在行使權(quán)力可能對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時(shí)必須提供某種形式的表達(dá)意見(jiàn)和為自 己利益辯護(hù)的機(jī)會(huì)，以及（3）說(shuō)明理由。如果一個(gè)法律程序缺乏這些要素，不論通過(guò)該程序產(chǎn)生的結(jié)果如何，也不論該程序多么具有效率，人們僅僅根據(jù)“正義感”或一般常識(shí)就可能感覺(jué)到它的“

21、不公正”，程序的正當(dāng)性（legitimacy）也將因此而受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。從這一意義上講，效率很難作為犧牲“最低程度公正”的正當(dāng)化的理由。無(wú)疑，“最低程度的公正”概念強(qiáng)調(diào)了程序公正的基礎(chǔ)性意義，但它并不排斥行政程序?qū)π室蛩剡M(jìn)行相當(dāng)?shù)目紤]，這是因?yàn)椋海?）“最低程度的公正”為程序及其結(jié)果提供了某種正當(dāng)性，可以減少行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的摩擦，增強(qiáng)相對(duì)一方對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任與合作意識(shí)，因而可以促進(jìn)效率；（2）“最低程度的公正”并不簡(jiǎn)單地等同于“公正優(yōu)先”?！白畹统潭鹊墓备拍畋旧硖N(yùn)含著對(duì)行政程序靈活性的認(rèn)可，允許程序在滿足這些基本要素的前提下根據(jù)具體的時(shí)間、地點(diǎn)和條件進(jìn)行相應(yīng)的制度安排，對(duì)公

22、正與效率進(jìn)行平衡。 （2）“最低限度公正”概念之提倡 我們不難看出，“最低限度公正”之概念實(shí)際上暗示了處理法律程序中公正與效率關(guān)系的另一種思路。通過(guò)這種思路，我們可以對(duì)我國(guó)行政程序立法理論和實(shí)踐中關(guān)于行政政程序目標(biāo)模式上的公平與效率之爭(zhēng)進(jìn)行另一種思考。 近幾年來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)者也通過(guò)對(duì)各國(guó)行政程序立法的實(shí)證考察、比較分析以及理論闡釋等途徑，對(duì)我國(guó)行政程序立法的“目標(biāo)模式”問(wèn)題進(jìn)行了廣泛而深入的探討。37歸納起來(lái)，關(guān)于我國(guó)行政程序立法的“目標(biāo)模式”選擇，大致有三種態(tài)度：（1）效率優(yōu)先，兼顧公正；（2）公正優(yōu)先，兼顧效率；（3）公正與效率平衡。這些分析無(wú)疑都具有很強(qiáng)的合理性，因?yàn)樗鼈兌甲⒁獾搅斯?/p>

23、與效率之間相互交織、相互影響的復(fù)雜關(guān)系。但是筆者以為，對(duì)行政程序立法來(lái)說(shuō)，這些立場(chǎng)在操作層面上仍然存在著問(wèn)題。例如，不論是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，還是“效率優(yōu)先，兼顧公正”，都沒(méi)有具體回答這樣一些問(wèn)題：優(yōu)先到什么程度？如何兼顧公正或效率？應(yīng)該兼顧到何種程度？應(yīng)當(dāng)通過(guò)哪些程序制度實(shí)現(xiàn)“優(yōu)先”或“兼顧”？而主張“公正與效率平衡”的立場(chǎng)面臨一些基本問(wèn)題，例如，這種平衡的“度”應(yīng)當(dāng)如何掌握？程序制度上應(yīng)當(dāng)如何安排？這些都是需要進(jìn)一步回答的問(wèn)題。 如果我們希望法律程序避免那些可以被明顯感覺(jué)到的不公平，并為權(quán)力行使的過(guò)程和結(jié)果提供某種“正當(dāng)性”的話，我們沒(méi)有理由拒絕“最低限度公正”的要求。因此筆者主張，在

24、我國(guó)行政程序立法中處理公正與效率關(guān)系時(shí)，可以考慮這樣一種思路和立場(chǎng)：第一，在公正與效率關(guān)系問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持：程序首先必須滿足“最低程度的公正”。行政程序法基本原則和核心制度都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“最低限度公正”之要求。第二，“最低程度公正”之概念為我們認(rèn)識(shí)行政程序中公正與效率關(guān)系提供了一個(gè)視角。對(duì)于處理公正與效率的復(fù)雜關(guān)系而言，這一點(diǎn)雖然極為重要，但仍然是不夠的。因?yàn)槌绦蛟跐M足了“最低程度的公正”的前提下，仍然面臨著程序公正的其他要求與程序的效率發(fā)生沖突的情形。在這些情形下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)公正與效率進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶?。例如，程序中的“職能分離”對(duì)于程序公正而言具有重要意義。如果從強(qiáng)調(diào)程序公正的角度出發(fā)，我們應(yīng)

25、當(dāng)贊成“完全的職能分離”，即行政決定制作過(guò)程中的調(diào)查、聽(tīng)證、決定、執(zhí)行等職能應(yīng)當(dāng)由完全不同的行政機(jī)關(guān)來(lái)行使。但是“完全的職能分離”無(wú)疑會(huì)大大增加行政過(guò)程的成本，影響行政活動(dòng)效率。因此現(xiàn)代行政程序法關(guān)于職能分離的制度安排，并沒(méi)有采取完全的職能分離，而是采取“內(nèi)部職能分離”。行政程序中的參與也存在同樣的情況。參與對(duì)于程序公正而言具有重要意義，但是實(shí)際上在任何國(guó)家的行政程序法制度中，對(duì)于相對(duì)一方的參與都是有限制的，而且這種參與程度在行政立法程序中和在行政決定制作程序中又有不同，其目的也在于平衡公正與效率。那么，在公正與效率平衡的制度安排和程序操作方面，我們究竟應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢？筆者認(rèn)為，程序公正與

26、效率的平衡至少應(yīng)當(dāng)考慮以下四個(gè)方面因素：38（1）行政過(guò)程所涉及到的相對(duì)一方的合法權(quán)益。程序涉及到的相對(duì)一方合法權(quán)益越重大，相應(yīng)的程序保障也應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)密公正；（2）行政過(guò)程所涉及到的公共利益。公共利益越重要，行政過(guò)程相應(yīng)的程序也應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)密。（3）行政機(jī)關(guān)操作該程序以及相對(duì)一方參與該程序需要耗費(fèi)的成本。如果成本太高，不論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)一方可能都難以承受，不僅影響程序的效率，對(duì)程序公正的實(shí)現(xiàn)也將產(chǎn)生不利影響；39（4）程序可能產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)果的危險(xiǎn)性。程序產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)果的可能性越大，程序效率就越低。正當(dāng)程序的架構(gòu)以及程序公正與效率的平衡，必須根據(jù)具體條件對(duì)以上因素進(jìn)行綜合考慮。 注釋?zhuān)?1雖然筆者認(rèn)為

27、美國(guó)憲法上的“thedue process of law”應(yīng)當(dāng)被理解為“正當(dāng)法律過(guò)程”而不應(yīng)是“正當(dāng)法律程序”因?yàn)閺姆ㄔ簩?duì)這一條款的理解和適用看，該條款也具有實(shí)體性?xún)?nèi)容，而不僅僅是程序性的但為了表述的方便，筆者在本文中同時(shí)使用了正當(dāng)法律程序、正當(dāng)法律過(guò)程兩個(gè)概念，其含義是相通的。 2 see martin h. redish and lawrence c. marshall，“adjudicatory independence and thevalues of procedural due process”，95 yale l. j.（1986），p.455. 3 410 u. s. 113（

28、1973）。 4 例如，哈佛大學(xué)教授johnhart ely在其一部有影響的著作民主與不信任（democracy and distrust）中，指出“實(shí)體性正當(dāng)過(guò)程就其概念而言就是自相矛盾的，就如同綠色的淺紅色是自相矛盾的一樣?！?5 see richard j. pierce，“the due process counterrevolution of the 1990s？”，in 96 columbia. l. r.（1996），p.1973. 6 在區(qū)分權(quán)利和特權(quán)的時(shí)期，不論是法院還是行政法學(xué)者都傾向于這樣來(lái)界定權(quán)利，而“特權(quán)”（entitlement）則被認(rèn)為是通過(guò)政府而獲得或者直接由政

29、府所給予的利益。參見(jiàn)kenneth c. davis and richard j. pierce，administrative law treaties，west publishing co.，（3rd edition，1994），pp.21-23. 7 397 u. s. at 254，262（1970）。 8 408 u. s. at 593，（1972）。 9 408 u. s. at 564，（1972）。 10 408 u. s. at 601-603. 11 400 u. s. at 433（1971）。 12 408 u. s. at 471（1972）。 13 see char

30、les a. reich，“individual rights and social welfare”，74 yale l. j.（1965），pp.1255-1256. 14 see charles a. reich，“individual rights and social welfare”，74 yale l. j.（1965），p.1245；charles a.reich，“the newproperty”，73 yale l. j.（1964），p.733. 15 see richard j. pierce，“the due process counterrevolution of

31、the 1990s？”，in 96 colum. l. r.（1996），p.1974. 16 see richard j. pierce，“the due process counterrevolution of the 1990 ？”，in 96 colum. l. r. （1996），p.1977. 17 424 u. s. at 693，708（1976）。 18 see richard j. pierce，“the due process counterrevolution of the 1990s？”，in 96 colum. l. r.（1996），p.1991. 19 416

32、u. s. at 134（1974）。大法官倫奎斯特、斯圖亞特和首法官伯格一起發(fā)表了“甜加苦理論”：“實(shí)體性權(quán)利與賦予這些權(quán)利并對(duì)其作出限制的程序是不可分離的，當(dāng)事人必須將甜和苦一起吞下?！?20 470 u. s. at 538-541. 21 115 s. ct. at 2293（1995）。 22 115 s. ct. at 2300（1995）。 23 see richard j. pierce，“the due process counterrevolution of the 1990s？”，in 96 colum. l. r.（1996），p.2001.但是，也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)

33、為正當(dāng)程序的不可能成功。參見(jiàn)c.r. farina， “on misusing revolution and reform： procedural due process andthe new welfare act”， in administrativelaw review （1998）， p. 591. 24 在1950年的mullhane v. central hanover bankand trust co.一案中，大法官弗蘭克福特（frankfurter）代表最高法院提出，告知是正當(dāng)程序的一項(xiàng)基本要求，“個(gè)人有權(quán)獲知針對(duì)他們的案件的相關(guān)情況并獲得聽(tīng)證的機(jī)會(huì)?！?39 u. s. 30

34、6（1950）。 25 例如，在1970的goldberg v. kelly一案中，最高法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)決定終止公民的社會(huì)保險(xiǎn)福利之前，必須為相對(duì)一方提供“有效的聽(tīng)證”。397 u. s. 254（1970）。 26 在1973年的gibson v. berryhill一案中，最高法院認(rèn)為，如果程序主持者或決定制作者通過(guò)其主持的程序或作出的決定有可能獲得某種利益，程序不僅是不公正的，而且是違憲的。411 u. s.564（1973）。 27 210 u. s. 373，386（1908）。 28 418 u. s. 539，557-558（1974）。 29 see henry j. friendly，“some kind of hearing”，123 university of pennsylvanial. r.（1975），p.1277. 30 see henry j. friendly，“some kind of hearing”，123 university of pennsylvanial. r.（1975），p127