民法物權(quán)行為理論探討論文

1、民法物權(quán)行為理論探討論文 關鍵詞：物權(quán)行為，債權(quán)行為，不當?shù)美?，善意取?物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關于認物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應當承認物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。 一、物權(quán)行為理論概述 所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。 物權(quán)行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的現(xiàn)代羅馬法體系一書中提出來的。薩維尼在現(xiàn)代羅馬法體系一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約

2、，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。 薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點： 1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)

3、合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。 2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。 3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在

4、移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。 綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。 二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度 在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是民法通則第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及合同法第133條“標的物

5、的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。” 筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點： 1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國合同法第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認合同當

6、事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。 2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國民法通則73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與合同法第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些

7、觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以民法通則72條第2款和合同法的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并

8、非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。 根據(jù)擔保法第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。 3、在立法，司法實踐中應主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴

9、重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。 綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。 三、我國民法應當承認物權(quán)行為理論 （一）承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要 1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論 （1）一般買賣合同 實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不

10、同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認物權(quán)行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為 之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。 筆者認為，在買賣合同之中，承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由： 第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關

11、于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將a物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將a物賣給丙。如果否認物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。 第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作

12、為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán)，而承認有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的法理學公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。 由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要

13、選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。 雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的

14、。換而言之，如果不承認物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。 第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論，在合

15、同法九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。 所以，在買賣合同領域，承認物權(quán)行為理論是必要的。 （2）不動產(chǎn)買賣合同 不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權(quán)法的公

16、示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可推翻之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質(zhì)

17、性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設部城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定，均為無效?！?就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然

18、這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？ 而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為

19、，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。 （3）所有權(quán)保留買賣 所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。 所有權(quán)保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)

20、一直到買方付清價款為止。 事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為合同法第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所 有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。 因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。 2、不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關系密切 所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關

21、規(guī)定主要在民法通則93條以及最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關系非常密切，如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)

22、行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。 以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國合同法第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。 綜上所述，債法

23、的不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。 （二）承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要 1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求 所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。 物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上

24、還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物

25、權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。 2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論 我國學界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。 由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度

26、，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。 筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關系，進而排除債權(quán)關系對物權(quán)關系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)

27、成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為，因此當事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。 從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因

28、無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎行為影響，

29、物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為無權(quán)狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的基礎行為有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，

30、如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值 。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為）

31、，因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領域或是汽車或是不動產(chǎn)領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。 3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論 除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關系的，例如所有權(quán)的拋棄” 拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物

32、權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。 四、結(jié)論 從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點： 1、承認物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性，會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。 2、承認物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反，如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛