預售商品房抵押若干法律問題

1、預售商品房抵押若干法律問題 進入公元1998年，種種跡象表明蟄伏多時的房地產市場在千呼萬喚之下已漸顯躍躍之勢。新年伊始，中央銀行宣布：今年支持商品住宅消費及配套服務的貸款規(guī)模為1000億人民幣，占計劃總額的11.11，到1998年7月1日，延續(xù)40多年的福利分房制度也將成為歷史。為配合住房制度改革，國家已允許所有商業(yè)銀行開辦個人住房擔保貸款。有人斷言，我國城市房地產業(yè)是繼股票之后狂襲城市的一股飚風。隨著國外和港、澳、臺資本的輸入，預售商品房合同大量出現，預售商品房抵押貸款也應運而生。由于預售商品房抵押本身的特殊性，更引起了學術界和實際工作部門的廣泛觀注，因此對這一問題展開探討頗具現實意義。 一

2、、預售商品房的擔保功能評析 預售商品房，俗稱“樓花”，指尚未竣工交付的商品房，是一種特殊的期貨，能否將其作為抵押權的標的物？ 抵押權作為一種典型的擔保物權，早在羅馬共和國末期由裁判官所創(chuàng)制。近現代意義的抵押權是在羅馬法與日耳曼法抵押權二者的基礎上，經由中世紀后期不動產登記制度的發(fā)達逐漸形成。通過考察抵押權的沿革史，及其未來的發(fā)展趨勢，我們可以得出這樣的結論：抵押權標的物的范圍在不斷擴大。由最初的不動產到不動產物權，如地上權、典權、采礦權、林權等，以至動產也可以有選擇地列入抵押物的范圍。因此，我們對“抵押物必須是完整有形體并具有固定價值”的說法可以提出質疑。預售商品房雖然尚未建成，但法律對預售商

3、品房進行了嚴格的限定。我國城市房地產管理法規(guī)定：“商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”此外，商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案?？梢姡梢褜㈩A售商品房擬制具有所有權形態(tài)的有體物，賦予其獨立財產地位。雖然我國城市房地產管理法及擔保法均沒有明確規(guī)定預售商品房可以做為抵

4、押權的標的，但實踐中，預售商品房抵押代款早已客觀存在，而且一些省、市制定的地方性法規(guī)和行業(yè)規(guī)章中相繼作出了允許將預售商品房作為抵押權標的物的規(guī)定，如福建省抵押貸款條例、武漢市房地產抵押管理辦法、廣州市房地產抵押管理辦法等，特別是1997年5月9日，建設部公布的城市房地產抵押管理辦法明確規(guī)定：“購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”是預購商品房貸款抵押。從國外立法例來看，大陸法系的法國等國家和地區(qū)的立法允許以未建成和待建的建筑物、其他附著物作抵押。由此可見，無論是理論還是實踐中，我們都可以得出這樣的結論：預售商品房可

5、以抵押！而且我國擔保法列舉的不得抵押的財產中，也沒有關于預售商品房抵押的禁止性規(guī)定。因此在立法上對預售商品房抵押作出系統規(guī)范，無疑將是對我國擔保法理論與實踐的補充與完善。 將預售商品房作為抵押權的標的，既符合現代商品經濟發(fā)展之潮流，也符合當事人之本意。它很好地緩解了房地產市場資金緊張的狀況，使普通百姓圓一個安居夢。置業(yè)者用少量的錢購得預售房，取得了房產權益，發(fā)展商也因提前將商品房售出而獲得了流轉加快的效益，而銀行也愿意在降低風險的前提下提供貸款，獲取收益，三方當事人各取所需，皆大歡喜。中國最強免費文秘網！預售商品房抵押較其他類型房地產抵押更具靈活性，具有更深一層的社會意義和經濟作用。因此，筆者

6、建議國務院和立法機關盡快制定預售商品房抵押的單行法規(guī)或者對已有的擔保法和城市房地產管理法做必要修訂，制訂與之相關的司法解釋，盡快建立和完善我國預售商品房抵押的法規(guī)體系，將預售商品房抵押貸款納入法制軌道，使其健康、有序地發(fā)展。 二、預售商品房抵押的法律特征 談到預售商品房抵押的法律特征，要首先了解商品預售中出現的一種與抵押相類似的方式按揭：有學者將“抵押”與“按揭”視為同義語。對此，筆者不敢茍同。 “按揭”是金融行業(yè)的專業(yè)詞語，系英文“mortgage”一詞的粵語音譯，新英漢詞典中將其譯為“抵押”。但按揭與抵押有本質的區(qū)別。 按揭是指置業(yè)者先期于受貸銀行存入規(guī)定的購房款，再由受貸銀行貸出足額購房

7、款，由銀行購得房屋交由購房人使用，購房人于約定期限還清貸款并償還利息后，受貸銀行即將房屋所有權讓渡給購房人的法律行為。其法理依據來自于英美法中的衡平法原則。英美法中對法定產業(yè)的所有權有法定產權（legal titile）與有效產權（equtalle t： trle）之分，只有取得法定產權后才真正擁有了所有權，即有效產權與法定產權不同。但有效產權同樣受法律保護，銀行可以為“樓花”買賣提供貸款，并以“樓花”作為被按揭的房產。由此可見，按揭與抵押雖然都是在不轉移標的物的占有的前提下，以購房為目的，向銀行貸款的法律行為，但按揭方式中，借款人即按揭人須以轉讓房產所有權給按揭受益人即銀行為代價才能獲得銀行

8、的貸款，而預售商品房抵押的購房人并不轉移房產的所有權給貸款銀行，只是當購房人到期不償還貸款及其利息時，貸款銀行有權將抵押物折價或者拍賣、變賣，并就所得價款優(yōu)先受償。 預售商品房抵押具有不同于銀行按揭和現房抵押的獨特的法律特征： 第一，標的物的特定性，預售商品房抵押的標的物是尚未建成的、報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案的房屋。抵押物必須是抵押人的合法房產。購房人與預售人簽訂了商品房預售合同，并按合同規(guī)定支付了到期購房款，這是預售商品房抵押的基礎。但此時，購房人并不享有對預購房的所有權，而是一種物的期待權，德國學者將其稱為“所有權之期待權”納入物權范疇。傳統的擔保物權理論排除了

9、以期待性利益作為抵押權標的的可能。預售商品房抵押對抵押權標的范圍的擴展，豐富了我國傳統抵押權標的理論的內容。 第二，它是一種從物權。預售商品房抵押權隨著主債權的發(fā)生而發(fā)生，隨著主績權的消滅而消滅，不能脫離主債權而單獨存在。若商品房預售行為無效，則建立在此基礎上的抵押行為必然無效。 第三，它是一種諾成性，要式合同。預售商品房抵押不轉移標的 物的所有權，并以不轉移標的物的占有為特征，并且抵押人和抵押權人應當簽訂書面抵押合同，向縣級以上的地方人民政府規(guī)定的房管部門和土地管理部門辦理抵押登記手續(xù)。 三、預售商品房抵押權的設定 預售商品房抵押的設立突破了傳統的抵押權設立方式，預售商品房的抵押權不是象一般

10、抵押權那樣通過限制所有權的方式設立，而是以轉讓業(yè)權的方式設立。下面，本文將從預售商品房抵押的主體，及預售商品房抵押合同二方面來談一下預售商品房抵押權的設定。 （一）預售商品房抵押的當事人 預售商品房抵押的當事人主要有置業(yè)者（購房人）、銀行和房地產開發(fā)商（售房人）。其中銀行是抵押權人，購房人是抵押人。 在預售商品房抵押中，抵押人只能是購房人，不能是預售房屋的開發(fā)商。（注：趙在春、夏先鵬二先生在預售商品房抵押的法律效力一文中認為預售商品房抵押的抵押人是預售房屋的開發(fā)商。）房地產開發(fā)商“為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款

11、銀行作為償還貸款履行擔保的行為”，是“在建工程抵押”（注： 1997年5月9日建設部發(fā)布的城市房地產抵押管理辦法第3條。），這其中的房地產開發(fā)商是抵押人。也就是說，“在建房屋”尚未出售的情況下，房地產開發(fā)商可以作為抵押人設定抵押權。對已經預售的在建房屋，預售人不能再設定抵押。在同一幢商品樓中，部分商品房已經預售，部分商品房沒有預售，則房地產開發(fā)商只能對沒有預售的部分商品房設定抵押權。如果允許房地產開發(fā)商將已經預售的商品房再用于抵押，勢必引起購房人購買權與抵押權相沖突的狀態(tài)。 作為抵押權人的銀行必須是經中國人民銀行批準設立的商業(yè)銀行和住房儲蓄銀行，并且必須認真審查申請辦理抵押貸款的購房人的主體資

12、格。如抵押人為自然人，應具有完全民事行為能力，并提供合法身份證件（指居民身份證、戶口本和其他有效居留證件）、有關購房人家庭穩(wěn)定的經濟收入的證明以及購房人與房地產開發(fā)商簽訂的商品房預售合同及預付購房款收據等相關資料。若抵押人為企業(yè)，則應具備法人資格，并提交營業(yè)執(zhí)照、批準證書、公司章程、財務報表、驗資報告、審計報告復印件、公司決策機構同意申請抵押貸款的決議等相關資料。 由于預售商品房抵押時，抵押物尚未形成，作為抵押人的購房人尚未取得抵押物的所有權。要使這種尚未形成的抵押物轉化為固定的成屋，主要取決于預售人的精心組織和經營管理等積極行為，通過具體的重產過程建成房屋。只有當房屋竣工、預售人為購房人辦理

13、了產權證、土地使用證后，購房人才實現了對所購房屋的所有權，在此之前，購房人所享有的只是一種“所有權的期待權”，抵押權人的抵押權也只有等房屋建成后才能得以實現，因此預售人在預售商品房抵押合同特殊當事人的房地產開發(fā)商必須具備以下條件：首先，具有法人資格，領取營業(yè)執(zhí)照；其次，具備開發(fā)資格，即要有開發(fā)房屋相應的資本證書、土地有償使用合同，國有土地使用權證、建設許可證、施工許可證；再次，具備商品房銷售資格，即要有物業(yè)銷售權的批準書、預售商品房的批準書。 （二）預售商品房抵押合同 預售商品房抵押合同是從合同，以預售商品房合同的合法，有效為前提。作為抵押權的銀行應負責對預售商品房合同的雙方當事人即預售人的購

14、房人的主體資格以及抵押物是合法進行審查。購房人雖與預售人簽訂了預售商品房合同，但未按合同約定支付購房款的，不得設定抵押。 預售商品房抵押合同必須采取書面形式訂立，主要包括以下條款：1、訂立合同當事人的姓名或名稱；2、貸款金額、期限、利率與利息；3、還款資金及還款計劃；4、抵押物保險及保險費用負擔；5、擔保人責任；6、抵押期限；7、違約責任；8、爭議解決方式；9、當事人約定的其他事項。 預售商品房抵押合同，自登記之日起生效。除法律或合同另有約定外，預售商品房抵押合同的變更和解除須經預售人、購房人和銀行三方同意，即抵押合同對三方均有約束力，需預售人、購房人和銀行三方簽名或蓋章。 預售商品房抵押合同

15、的訂立必須遵守我國法律、行政法律，不得損害國家利益和社會公共利益，采取欺詐、脅迫手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所簽訂的抵押合同無效。 四、預售商品房抵押的法律效力 （一）對抵押權標的物的效力范圍 根據民法原理及擔保法和城市房地產管理法的有關規(guī)定，預售商品房抵押權的標的物范圍應包括預售商品房及其附屬物、從物連同房屋占用范圍內的土地使用權。預售商品房的門窗、電梯、樓梯等作為該房屋的附屬物屬于抵押標的物的范圍之內，預售商品房的從物，如雜物間，隨同主物一起列入抵押范圍。但在預售商品房范圍內新增加的房屋及預售商品房的天然孳息不屬于抵押物范圍之列。因土地使用權與地上房屋、建筑物的關聯性，該房

16、屋占用范圍內的土地使用權一并抵押，但如果作抵押的預售商品房處于劃撥土地，則該房屋占用范圍內的土地使用權不在抵押范圍之列，并且無論該商品房是否處于劃撥土地，作抵押的預售商品房的地下采礦權不屬于抵押范圍。 （二）預售商品房抵押對當事人的效力 預售商品房抵押對當事人的法律效力，指抵押合同生效后所生的法律后果。表現為當事人的權利和義務關系。預售商品房抵押法律關系的內容比較復雜，它包括銀行與購房人之間、購房人與預售人之間、預售人與銀行之間三方面的權利義務關系。作為抵押權人的銀行有按合同約定按時提供貸款的義務，在抵押人不履行義務時，享有對作為抵押的預售商品房依法拍賣、變賣，就所得價款優(yōu)先受償的權利，作為抵

17、押人的購房人負有按合同約定的還款方式及計劃還本付息的義務，預售人負有按約定交付預售商品房及瑕疵擔保責任。 由于預售商品房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權屬房地 產開發(fā)商所有，購房人只享有“所有權之期待權”，所以在工程峻工驗收前樓宇遭毀損的，由預售人承擔風險責任。這似乎加重了預售人的責任，但卻是合理的。因為房地產開發(fā)的整個過程基本由開發(fā)商所控制，抵押人和抵押權人并未參與工程與任何一個過程，所以在抵押期間抵押物的毀損由預售人承擔責任可以促使其盡職盡責，使抵押合同的實現獲得一定的保障。 預售商品房在抵押期間竣工的，預售人應按規(guī)定為預購人辦理房產登記和過戶手續(xù)，將房屋所有權證和土地使用權證交

18、給預購人收執(zhí)。抵押人領取房地產權屬證書后，須重新與抵押權人辦理房屋抵押登記手續(xù)。 在抵押期間，預售人不得將已作抵押的預售商品房再出售轉讓或設定抵押，不得擅自提高房價以及實施其他損害預購人合法權益的行為。對于遲延交貨及標的物質量瑕疵等應在規(guī)定的期限內向預購人說明。 （三）預售商品房抵押的排他性與絕對性 預售商品房設定抵押權后，只要主債務未得到清償，無論抵押物位于何處，流于何人之手，抵押權人均可以對抗第三人包括物的新所有人，這就是預售商品抵押的排他性與絕對性。其理論依據是物權優(yōu)于債權，法定權利優(yōu)于意定權利，所以房屋抵押權優(yōu)于房屋交付請求權。 五、預售商品房抵押權的實現 預售商品房抵押權的實現，指抵

19、押權人（即貸款銀行）在其債權已屆清償期而未受清償時，有權依法以折價或拍賣、變賣及其他方式處分抵押的預售商品房，從而得到優(yōu)先受償的法律行為。處分抵押的預售商品房所得的金額依下列順序分配：“（一）支付處理抵押房地產的費用；（二）扣除抵押房地產應繳納的稅款；（三）償付抵押權人債權本息及支付違約金；（四）賠償由債務人違反合同而對抵押權人造成的損害；（五）剩余金額交還抵押人?！保ㄗⅲ撼鞘蟹康禺a抵押管理辦法第47條，建設部97年5月9日發(fā)布。）同一預售商品房設定兩個以上抵押權時，以抵押登記的先后順序受償。處分抵押物所得金額不足以支付債務和違約金額、賠償金時，抵押權人有權向債務人追索不足部分。 由于預售商品

20、房自身的特殊性，其抵押權的實現方式有和傳統抵押權實現方式不同的地方，構成了對傳統抵押權實現方式的發(fā)展與突破。 第一，物上代位權的行使。當債務人享有對第三人的權利而不行使，致使其財產發(fā)生毀損、滅失時，危害債權的實現，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產，從而保障債權的實現。如預售商品房抵押當事人約定對抵押物保險的，抵押人應當在辦理好投保手續(xù)后將保單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押物發(fā)生毀損，滅失的，抵押權人為保險賠償的第一受益人。 第二，通過訂立合同，取得抵押人的“所有權之期待權”。在拍賣、變賣抵押的預售商品房時，無人買受，抵押權人可與抵押人訂立合同，協議將抵押的預售商品房折

21、價以清償債權。具體辦法是通過房地產評估機構定價后，抵押人與抵押權人辦理過戶手續(xù)，由貸款銀行直接取得預購人對在建商品房的所有權益。當抵押的樓花峻工時，房地產開發(fā)商直接將房屋所有權證及土地使用權證交付抵押權人（即貸款銀行）收執(zhí)，那時貸款銀行將直接取得該房屋的所有權。這一做法并不違反擔保法中有關抵押權流質契約的禁止性規(guī)定。所謂流質契約，是指在抵押權設立時，于抵押合同中約定于債權已屆清償期而未受清償時，則抵押物的所有權移轉于抵押權人所有，又稱流押契約、流抵契約或抵押物代償條款。流質契約在立法中明文予以禁止或于立法中明文規(guī)定為無效，就稱為流質契約的禁止。（注：孔祥俊主編擔保法例解與適用，人民法院出版社，1996年9月，第341頁。）我國擔保法第40條即是關于流質契約的禁止性規(guī)定。此一立法規(guī)定旨在保護債務人的利益，因為債務人負擔債務，在許多情況下都是因為一時的經濟窘迫，以經濟價值較高的抵押物擔保債權額較小的債權，若允許抵押權人在其債權未受清償時，直接取得抵押物的所有權，從而獲取超出債權額的非分利益，則使債務人蒙受不必要的損失。在預售商品房抵押權實現方式中，雖然抵押權人與抵押人協議后取得了抵押物的所有權，但這中間有過戶手續(xù)，并且是在抵押的預售商品房無法拍賣、變賣的前提下，將其折價，用來清償債權。折價時由抵押權人與抵押人協商一致，