法理學(xué)B復(fù)習(xí)思考題VIP

1、2013年法理學(xué)b（1）復(fù)習(xí)思考題一、概念辨析 1法學(xué)與法理學(xué)法學(xué)是研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。（法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。）法理學(xué)是研究法律現(xiàn)象的一般性問(wèn)題的法學(xué)分支學(xué)科。（簡(jiǎn)要地說(shuō)，法理學(xué)是一般法律科學(xué)。） 2.法與法律 法（律）是特定生活場(chǎng)域的具有合法統(tǒng)治和治理權(quán)力的權(quán)威性正式組織或者機(jī)構(gòu)通過(guò)合法程序以全社會(huì)名義制定或者認(rèn)可并有其強(qiáng)制力保證的最終通過(guò)司法訴訟實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范體系，它規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)該社會(huì)的成員和組織具有普遍約束力。法律：（1） 狹義：法的一種，特指國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的效力僅低于憲法的規(guī)范性文件。（2）廣義：指法（

2、或全部法律規(guī)范）的整體。 3法律體系與法系法律體系，是指一國(guó)全部現(xiàn)行法律規(guī)范按一定標(biāo)準(zhǔn)分成若干法律部門(mén)從而構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。即法律部門(mén)或部門(mén)法的體系。法系，是指不同的國(guó)家或地區(qū)在歷史上形成的具有相同法的結(jié)構(gòu)和法的表現(xiàn)形式的一種法的類別。 4民法法系與普通法法系民法法系，通常是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱，以法國(guó)民法典和德國(guó)民法典為代表和母法建立起來(lái)的各國(guó)法律制度的總稱。普通法體系，又稱英美法系，英國(guó)法系，是指以英國(guó)自中世紀(jì)以來(lái)的法律，特別是以其普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。 5法律權(quán)利和法律義務(wù)法律權(quán)利，是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作

3、為的方式獲得利益的一種能動(dòng)手段。法律義務(wù)，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。 6法律規(guī)則與法律原則法律規(guī)則，是法的基本的、最主要的構(gòu)成要素，是指具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)和法律后果的行為準(zhǔn)則。法律原則，是為法律原則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。7權(quán)利能力與行為能力權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，是指行為人能夠參加一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的能力或資格。 行為能力是法律所承認(rèn)的，由法律關(guān)系主體通過(guò)自己的行為實(shí)際行使權(quán)利和履行義務(wù)的資格或能力。8法律事件

4、與法律行為法律事件，是指法律不把法律后果與人的意志相聯(lián)系的法律事實(shí)。法律行為是指以主體意志為轉(zhuǎn)移，能夠引起法律后果的法律事實(shí)，即當(dāng)事人的意志活動(dòng)。9法的實(shí)施與法的實(shí)效法的實(shí)施，是指法律在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行，是法律在社會(huì)實(shí)際生活中的具體運(yùn)用和貫徹。法的實(shí)效，一般是指具有法律效力的制定法在社會(huì)生活中被執(zhí)行、適用、遵守的實(shí)際情況，即法的實(shí)際有效性。10執(zhí)法和司法執(zhí)法，是指一切有權(quán)主體，包括行政主體、司法主體及其工作人員，依照法定權(quán)限和程序，貫徹、實(shí)施法律的活動(dòng)（廣義）；是指行政主體及其工作人員，依照法定權(quán)限和程序，貫徹、實(shí)施法律的活動(dòng)。（狹義）司法，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體

5、應(yīng)用法律處理案件的專門(mén)活動(dòng)。11.法律繼承與法律移植法律繼承，是指在法律發(fā)展的過(guò)程中，新法在否定舊法的同時(shí)，有選擇、有批判地吸取其合理的成分，使之成為新法的有機(jī)組成部分。法律移植，是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，將其他國(guó)家或地區(qū)的法律（體系或內(nèi)容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。二、基本知識(shí) 1了解法學(xué)或法律科學(xué)的研究對(duì)象：法律現(xiàn)象 2簡(jiǎn)述法的基本特征：法的行為規(guī)范性、國(guó)家創(chuàng)制性、權(quán)利義務(wù)性、國(guó)家強(qiáng)制性3了解國(guó)家法的范圍： 4了解規(guī)范性法律文件與非規(guī)范性法律文件的識(shí)別：規(guī)范性法律文件的效力：普遍的、抽象的，而且是可以具體化的。（成文法的形式）非規(guī)范性法律文件的效力：特定的、具體

6、的，來(lái)源于前者。5.簡(jiǎn)述當(dāng)代中國(guó)法的（正式）淵源與非正式淵源的種類：正式淵源：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例、行政規(guī)章、軍事法規(guī)和規(guī)章、特別行政區(qū)的基本法和在特別行政區(qū)實(shí)施的全國(guó)性基本法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、國(guó)際條約。非正式淵源：政策、判例、習(xí)慣、道德規(guī)范（社團(tuán)規(guī)章和民間合約、外國(guó)法、理論學(xué)說(shuō)） 6.法律規(guī)范性文件系統(tǒng)化的不同方法的比較：法律匯編、法律編纂、法律清理（p55） 7簡(jiǎn)述法的對(duì)人效力的原則的含義：實(shí)際上是指確定法對(duì)人效力的標(biāo)準(zhǔn) 8了解法的效力沖突的原則：(1)上位法高于下位法(2)一般法優(yōu)先于特別法(3)后法優(yōu)先于前法9了解法的一般分類及其識(shí)別：一般分類：1.根本

7、法與普通法2.一般法與特別法3.國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法4.實(shí)體法與程序法5.成文法與不成文法10簡(jiǎn)述法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（p71）：老三要素說(shuō)：法律規(guī)則是由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成的。二要素說(shuō)：將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。新三要素說(shuō)（我國(guó)）：假定條件、行為模式、法律后果。（其他表述:“條件、模式、后果”；“條件、指示、后果”。) 11了解不同種類法律規(guī)則的識(shí)別（p73）：1）授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則2）確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則3）調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則4）強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則5）羈束性規(guī)則和裁量性規(guī)則12了解法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系（p73）13.簡(jiǎn)述法的規(guī)

8、范作用的體現(xiàn)：14了解法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)和不同法律部門(mén)的調(diào)整對(duì)象（p95）：劃分標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象、法律規(guī)范的調(diào)整方法15了解當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律體系的構(gòu)成：主要由七個(gè)法律部門(mén)和三個(gè)不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成。七個(gè)法律部門(mén): 1)憲法及憲法相關(guān)法;2)民商法;3)行政法;4)經(jīng)濟(jì)法;5)社會(huì)法;6)刑法;7)訴訟和非訴訟程序法.三個(gè)不同層級(jí)是：法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)。16.簡(jiǎn)述法律行為的概念和構(gòu)成要素：概念：是指人所實(shí)施的具有法律意義的行為，即人所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。構(gòu)成要素：主觀要件：動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)知能力、意志能力客觀要件：行動(dòng)、手段、結(jié)果17簡(jiǎn)

9、述法律關(guān)系的構(gòu)成要素：主體、客體、內(nèi)容（p128）18簡(jiǎn)述法律關(guān)系客體的概念和種類：概念：是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的共同對(duì)象，又稱權(quán)利客體或義務(wù)客體。種類：物、智力成果、行為（結(jié)果）、人身和人格、信息等19了解法律事實(shí)的不同分類：1）是否以主體的意志為轉(zhuǎn)移：法律事件和法律行為2）是否要求某些現(xiàn)象存在：肯定的法律事實(shí)和否定的法律事實(shí)3）作用時(shí)間的長(zhǎng)短：一次性作用的法律事實(shí)和連續(xù)作用的事實(shí)和狀態(tài)20了解法律關(guān)系形成、變更與消滅的條件：法律規(guī)范和法律事實(shí)（p133）21了解法律責(zé)任的產(chǎn)生事由：違法行為；違約行為；由于法律直接規(guī)定22簡(jiǎn)述法律責(zé)任的構(gòu)成：責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、

10、因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)23簡(jiǎn)述法律責(zé)任的減免事由：時(shí)效免責(zé)；不訴及協(xié)議免責(zé)；自首、立功免責(zé)；因履行不能而免責(zé)；補(bǔ)救免責(zé)；自助免責(zé)24了解不同種類法律責(zé)任的發(fā)生事由：1）民事法律責(zé)任：由于違法行為、違約行為或法律直接規(guī)定事由的出現(xiàn)2）行政法律責(zé)任：因違反行政法律或因行政法規(guī)定的事由3)刑事法律責(zé)任：因違反刑事法律4）違憲法律責(zé)任：有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或者有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民從事的與憲法規(guī)定相抵觸的活動(dòng)25.了解法律實(shí)施（實(shí)現(xiàn)）的基本方式：26.簡(jiǎn)述我國(guó)立法權(quán)限的劃分：1）國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限2）國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限3）國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)所屬具有行政管理職能的機(jī)關(guān)

11、的立法權(quán)限4）省、自治區(qū)、直轄市和較大市的權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限5）自治區(qū)、直轄市和較大市的行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限6)民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限7）關(guān)于特別行政區(qū)的立法權(quán)限問(wèn)題 27.了解立法程序的基本步驟：提出法案、審議法案、表決和通過(guò)法案、公布法律28.簡(jiǎn)述司法的基本特征：專屬性、被動(dòng)性、法定性、交涉性、終極性（p199）29.簡(jiǎn)述執(zhí)法的基本特征：主體特定性、內(nèi)容廣泛性、單方意志性、主動(dòng)性和自由裁量性、國(guó)家強(qiáng)制性、程序效率性（p188）30.簡(jiǎn)述守法的根據(jù)和理由：1）守法是法的要求2）守法是人基于利益和信用的考慮3）守法是由于懼怕法的制裁4）守法是出于社會(huì)的壓力5）守法是出于心理上的慣性6）

12、守法是道德的要求31.了解法產(chǎn)生的一般規(guī)律：1）法的起源是一個(gè)從個(gè)別調(diào)整向一般性調(diào)整轉(zhuǎn)化的過(guò)程2）是法律與其他社會(huì)規(guī)范逐步分離并各自獨(dú)立的過(guò)程3）經(jīng)歷了由習(xí)慣演化到到習(xí)慣法再發(fā)展成為成文法的過(guò)程。三、基本原理1論述馬克思主義法的本質(zhì)觀。根據(jù)社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)的原理，法的本質(zhì)可以分為以下兩個(gè)層次：（一）主觀意志性 法的主觀意志性是指法體現(xiàn)了一定的人的認(rèn)識(shí)、目的、愿望和要求。理解上注意：1.法是“人的意志”的體現(xiàn)。2.法是“國(guó)家意志”的體現(xiàn)。3.法是“統(tǒng)治階級(jí)意志”的體現(xiàn)。4.法是“統(tǒng)治階級(jí)共同意志”的體現(xiàn)。（二）物質(zhì)制約性 法的物質(zhì)制約性是指法的主觀意志的內(nèi)容建立在一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件基礎(chǔ)之

13、上，受客觀條件和客觀規(guī)律的制約。理解上注意：1.法不是以意志為基礎(chǔ)，而是以社會(huì)物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)。2.物質(zhì)生活條件的一般內(nèi)容與決定性因素。3.法不等于規(guī)律。4.非經(jīng)濟(jì)因素對(duì)法的影響。5.法有相對(duì)獨(dú)立性。（歷史的繼承性和其自身發(fā)展的規(guī)律性）2論述如何解決法的溯及力問(wèn)題。 a、含義：指新的法律對(duì)其生效前的發(fā)生的事件和行為是否適用的問(wèn)題，如適用則新法有溯及力；如不適用，則新法無(wú)溯及力。 b、原則：從舊原則：新法絕對(duì)無(wú)溯及力； 從新原則：新法絕對(duì)有溯及力； 從輕原則：視新法、舊法，誰(shuí)的定性處理輕； 從舊兼從輕原則：新法原則上無(wú)溯及力，但新法輕時(shí)則依新法； 從新兼從輕原則：新法原則上有溯及力，但舊法輕時(shí)

14、則依舊法。 當(dāng)今各國(guó)普遍適用的是從舊兼從輕原則。3 論述法律原則的功能或作用。對(duì)法的制定和法的實(shí)施都有重要的作用: 第一，對(duì)法律運(yùn)行（制定和實(shí)施）的指導(dǎo)功能 首先，在法的創(chuàng)制過(guò)程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向，是整個(gè)法律制度的指導(dǎo)思想和核心，而法律規(guī)范是法律原則所確立的基本價(jià)值理念在不同方面和領(lǐng)域的具體化。 其次，在法的實(shí)施過(guò)程中，法律原則的功能首先表現(xiàn)在它可以為法律解釋和法律推理提供基本出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無(wú)序。第二，對(duì)法律系統(tǒng)或體系的協(xié)調(diào)功能 法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障。立法時(shí)必須以法律的基本原則為指導(dǎo)，并通過(guò)法律原則將不同種類

15、、不同等級(jí)的規(guī)范組織起來(lái)，使之相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用。第三，對(duì)明顯不合理法律規(guī)則的矯正功能在特殊情況下，會(huì)出現(xiàn)“合法” “不合理”，這是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，執(zhí)法司法者會(huì)舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則處理案件。第四，對(duì)法律缺陷（漏洞）的彌補(bǔ)功能法律原則是法律規(guī)則的規(guī)范，是法律規(guī)則在制定、適用時(shí)的指導(dǎo)準(zhǔn)則。所以，一般情況下，法律原則具有弱適用性或操作性（間接適用性）。當(dāng)然，在具體法律規(guī)則還不健全、完善，即出現(xiàn)法律空白和漏洞時(shí)，法律原則往往可以直接成為適用法的根據(jù)。第五，執(zhí)法和司法的自由裁量權(quán)行使具有制約功能法律規(guī)則中有大量裁量性規(guī)則，例如量刑幅度、罰款幅度等，允許執(zhí)法司法人員有一定的自由選擇的空間。如若對(duì)在此空間內(nèi)的選擇不加任何限制，就會(huì)使自由裁量絕對(duì)化，如此極易導(dǎo)致職權(quán)的濫用，從而對(duì)法治秩序構(gòu)成威脅。如何使自由裁量權(quán)的行使既合法又合理，法律原則的原則的制約作用就是一個(gè)最重要的制度因素。4.論述法的作用的局限性。 （p85） 5.論述權(quán)利義務(wù)概