關(guān)于侵關(guān)于侵犯及EZGP其實質(zhì)性比例原則的適用

1、關(guān)于侵犯人的基本權(quán)利的訴訟程序及其實質(zhì)性比例原則的適用范劍虹現(xiàn)代國家憲法監(jiān)督制度有三類。 本文探討了具有代表性的德國憲法法院的地位及其任務(wù)以及憲法法院的審查范圍及具體的訴訟程序，尤其是侵犯人的基本權(quán)利的訴訟程序。由于在此訴訟中需要論證受害理由的成立(也即實質(zhì)性審查)，因而特別探討了實質(zhì)性審查中的比例原則。此文對比例原則(已成為歐盟的習(xí)慣法，參閱共同體法院在1976年第116號案件)作了深入的分析與探討，從而系統(tǒng)并深入地闡述了德國侵犯人的基本權(quán)利的憲法訴訟程序問題。一、 憲法法院的地位及其任務(wù)現(xiàn)代國家憲法監(jiān)督制度共有三類， 即：最高國家權(quán)利機關(guān)監(jiān)督制，司法機關(guān)監(jiān)督制和特設(shè)機關(guān)監(jiān)督制。其中特設(shè)機關(guān)

2、監(jiān)督制是指有特設(shè)機關(guān)根據(jù)特定程序?qū)彶榉?，法?guī)及行政命令等規(guī)范性文件的合憲性，并有權(quán)撤消違憲的法律，法規(guī)及行政命令等規(guī)范性文件等監(jiān)督制度。這類制度主要實行于大陸法系國家，并以德國為杰出代表。德國的憲法法院與立法，行政，聯(lián)邦總統(tǒng)，參議院 并列，以防權(quán)力功能的失調(diào) .因它是在行使憲法司法之中來推動法律進步的，所以憲法法院不僅是最高一級法院，而且是其它法院所難以代替的。它是按憲法的原則對國家權(quán)利進行國家法治式的控制，以保護憲法并使憲法適合新的現(xiàn)實。這種地位并不是其它的機構(gòu)人員枵腹從公，以增加其機構(gòu)的功能所能代替的。德國憲法法院應(yīng)在國家的憲法機構(gòu)中行使其終審判決權(quán)，同時也應(yīng)涉及國家的政治領(lǐng)導(dǎo)及國家意志

3、形成的領(lǐng)域。因為后者也是憲法規(guī)范的范圍。它的主要功能應(yīng)體現(xiàn)在保護憲法上。保護憲法又具體體現(xiàn)在兩個方面：第一方面 保護憲法規(guī)定的人的基本權(quán)利這是由于國家相對于公民的地位的絕對優(yōu)勢，因而法制國家必須保護公民的符合憲法的權(quán)利不受國家強制力的侵犯。憲法法院通過審查具體的法律的憲法性來保護公民的基本權(quán)利。第二方面 保護國家機構(gòu)的憲法地位這種保護往往是指對國家憲法機構(gòu)之間憲法性爭端的解決。具體地說，在國家層面上，有德國議會與聯(lián)邦政府在權(quán)利與義務(wù)交叉時的爭端，聯(lián)邦政府與州之間關(guān)系的爭端以及法規(guī)與規(guī)章司法復(fù)審。憲法法院與行政法院的管轄是有區(qū)別的，行政法院是除憲法性爭議之外所有涉及公法的爭議，尤其是對行政行為表

4、示異議的案件。二、憲法法院的審查范圍及具體的訴訟程序就憲法法院的審查范圍及具體的訴訟程序而言。憲法法院在憲法的范圍中來審查被指控的國家法規(guī)及地方法規(guī)和各地區(qū)機關(guān)之間的有關(guān)權(quán)利與義務(wù)的爭議，指控侵犯憲法賦予的基本權(quán)利的各種申訴。它的判決不受制于其它法院的判決理由。它可以在其判決中確認某一法規(guī)與憲法不符，并宣布其無效。這種宣布應(yīng)該對所有的憲法機構(gòu)，對各級法院與行政當局均有法的拘束力。需要明確的是，在此程序中憲法的司法遵循的原則與行政司法的遵循原則不一樣。在行政司法中往往有一般條款(general klausel) ， 而在憲法司法中憲法法院的管轄權(quán)不是因有憲法性質(zhì)爭論就有管轄權(quán)，而是其管轄必須符合

5、由憲法或國家法規(guī)明確規(guī)定的程序種類，也即：只有法律規(guī)定的憲法訴訟程序的許可條件符合，才有管轄權(quán) .那么法律上規(guī)定了哪些憲法訴訟程序呢?第一 侵犯人的基本權(quán)利的訴訟程序;第二、國家機構(gòu)爭議程序 ;第三、聯(lián)邦與州政府爭議程序 ;第四、抽象法規(guī)審查程序 ;第五、具體的法規(guī)審查程序 ;第六、黨派禁止程序(parteiverbotsverfahren) ; 第七、公訴程序(anklageverfahren)，例如議會和參議院對總統(tǒng)的指控 ;議會對聯(lián)邦或州法官的指控 ;第八、選舉審查程序(wahlpruefungsverfahren)，比如指控議會關(guān)于選舉有效性的決議 ;第九、國際法條約作為聯(lián)邦法組成部分

6、的定性審查程序(verfahren der qualifikation von regeln des voelkerrechts)等等。但就保護憲法的兩個方面內(nèi)容而言(第一方面是保護憲法規(guī)定的人的基本權(quán)利;第二方面是保護國家機構(gòu)的憲法地位)，侵犯人的基本權(quán)利的訴訟程序及其實質(zhì)性比例原則的適用十分重要，至少在德國的法律制度中是一個經(jīng)久不息的討論題。以下將論述侵犯人的基本權(quán)利的訴訟的形式與實質(zhì)審查：三、侵犯人的基本權(quán)利的訴訟程序以及與比例原則的關(guān)系需要明確的是，此基本權(quán)利是憲法所賦予的權(quán)利。在此憲法訴訟程序之前，權(quán)利受害人必須考慮程序和實體法上的問題，即：憲法訴訟是否允許;受害理由是否成立。第一、

7、憲法訴訟是否允許對第一點，首先要作正規(guī)的書面訴狀，電報也可適用 ， 并在訴訟中聲明權(quán)利受害理由，要求當局作為與不作為，這兒不必具體引用立法，只要涉及憲法條款內(nèi)容就行。其次，一般說，每個人均可提起憲法訴訟，但要注意訴訟能力。這兒可借用民事訴訟中的法律思想與規(guī)定，但是憲法中已有此規(guī)定除外。 民事訴訟法不能劃定絕對界限，主要看權(quán)利受害者是否被法律認可為成熟的人，即在被保護的基本權(quán)利范圍中，他能否自負責(zé)任地行動，比如一個精神病人和被監(jiān)護人在涉及裁決其精神病與禁治產(chǎn)時有訴訟能力 . 第三，憲法權(quán)利受害人的控訴對象是每個公共強制力的行為，即行政，司法行為與法規(guī)。這種行為可以是作為，也可以是不作為 ，如有多

8、級法院的強制判決，受害人可以選擇其中一種加以起訴 ，而且每次起訴只能針對一個強制力對象。 第四，在此憲法訴訟程序中起訴的許可受到一定的限制， 比如基本權(quán)利的受侵害， 并不是純主觀的，而是有一定的客觀可能性。同時起訴人必須是因自身的基本權(quán)利受到侵害而起訴。在其它訴訟法中，某一人允許以自己的名義在訴訟程序中維護他人的權(quán)利，這在憲法的基本權(quán)利受損害的訴訟中原則上是不允許的。 比如一家公司不能為其股東的基本權(quán)利而起訴，因為基本權(quán)利受害者必須是公共強制力所為的直接接受者，再者自身的基本權(quán)利受到損害，是以一個受害者的主體權(quán)利為前提的，這里不僅僅只是涉及客觀的法律范圍的問題。此外，這種基本權(quán)利的損害必須是現(xiàn)

9、已存在的損害，而不是指將來的損害，除非現(xiàn)有的公共強制力使將來對損害的糾正不但無法進行，而且無法彌補。第五，在憲法法院提起訴訟，必須是用盡法律的救濟，即受害者必須先使用所有對他而言是允許的并且是能承受的訴訟可能，以先排除對其的損害，但必須提醒的是“不能承受的情況”還有：如受損害者的用盡救濟的努力與最高法院的判例相悖，或者最高法院給權(quán)利受害者錯誤的判決以至無法律救濟可言。在這種情況下就可以認為，在相關(guān)條件符合的情況下，受害者已用盡救濟了。最后，是否能在憲法法院起訴也要求有訴訟期限的限制。第二、受害理由是否成立。在考慮了訴訟是否允許的情況后，第二部分就要設(shè)法論證受害理由的成立，在這一實質(zhì)性的問題上，

10、就會使用到比例原則 .在使用前必須考慮到兩個問題：1、 受害者基本權(quán)利是否確實受到了這種強制力的侵害，這時必須確定基本權(quán)利的具體保護范圍，如果這種強制力的侵入是合法的，那就不構(gòu)成法律的責(zé)任;2、 須了解這種對基本權(quán)利的干涉是否有法律依據(jù)，如有，還必須審查這具體的法律，是否能夠涵蓋這種干涉，即使涵蓋了仍要對具體法條進行憲法的合法性檢驗，在這種檢驗中，要檢驗在頒布此法條時是否有程序上的錯誤，例如，是否由有權(quán)利頒布法律的立法者，在正確的程序中加以頒布;3、 就是運用比例原則對此公共強制力所依據(jù)的具體法規(guī)進行實質(zhì)性的檢驗。但是，為了運用比例原則對此公共強制力所依據(jù)的具體法規(guī)進行實質(zhì)性的檢驗，筆者認為有

11、必要對這個重要的原則的含義、淵源及適用做一分析。四、比例原則的含義、淵源及適用分析公共當局只有為了各種公眾利益而采取措施時才能對公民規(guī)定義務(wù)，此種義務(wù)應(yīng)為目標之實現(xiàn)所必需，如果規(guī)定的義務(wù)與預(yù)期的目標明顯不合比例，則有關(guān)措施必須取消。根據(jù)這原則，為一定目的而采取的措施理應(yīng)帶來目標的實現(xiàn)，同時，此類措施對某些人造成的影響與損害不得與公眾的得益不成比例。70年代中期，共同體為緩和奶粉生產(chǎn)過剩的矛盾，制定了一項計劃，規(guī)定在生產(chǎn)飼料時必須加入脫脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質(zhì)含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產(chǎn)者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關(guān)

12、此項計劃的法規(guī)無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強制購買脫脂奶粉并非是減少生產(chǎn)過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產(chǎn)者利益的手段達到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。1、比例原則的含義與淵源比例原則源于正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國家與公民在利益沖突狀況下的失衡度。對比例原則最深入的闡述首推德國法學(xué)家魯伯萊西特克勞斯 與彼得萊爾歇 的研究， 其次是眾多的德國判例也涉及其內(nèi)涵。那么比例原則的內(nèi)涵具體有哪些要點呢?1.符合憲法(ver

13、fassungslegitimitaet)比例原則的基本前提是：一項法律文件對公民利益范圍的觸動，不但在目的上，而且在實現(xiàn)目的的手段上均要符合憲法。2.有效性要求(geeignetheitsgebot)有效性要求指此法律文件對公民利益范圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的。比如有一工廠的廢氣對環(huán)境不利，法規(guī)規(guī)定用編織過濾網(wǎng)來阻止工廠排出的廢氣是與有效性要求背道而馳的。3.必要性原則：(erforderlichkeitsprinzip)此原則要求立法者在同樣可以實現(xiàn)符合憲法的目標的眾多法律文件中，必需使用對公民利益損害最小的法規(guī)來實現(xiàn)國家所追求的目標。比如，在企業(yè)能通過改進機器的方法來排除污染氣

14、體時，行政當局不容許責(zé)令一家施放污染氣體的企業(yè)搬遷。4.狹義上的比例原則(grundsatz der verhaeltnismaessigkeit i.e.s.)即使是上述提到的對公民利益影響最小的法律文件，其法律文件所追求的目標的價值也不能明顯高于此法律文件對公民的基本權(quán)利中的保護物所造成的損害的價值。比例原則在符合憲法的前提下，先考察手段(法律文件也可視為一種手段) 的有效性，再選擇對公民利益最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達到的目標。最后還必須進行利益上的總體斟酌?？疾齑耸侄螌崿F(xiàn)的目標價值是否過份高于因?qū)崿F(xiàn)此目標所使用的手段對公民的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價值。比例原則一般可分為狹義與廣義之分，

15、狹義的僅指上述提到的第四點，廣義是指上述所有要點的總和。本文作者認為，上述原則的某些思想最早源于雅典的梭倫(solon 640-561 v. chr.)。 雅典的立法者梭倫早已對限度與過度的思想給予高度的重視，其哲學(xué)思想的要點是用一極短的語句來表示的，即：“別太過份”。他將正義作為目的，將限度作為社會秩序的界線，使其成為以后立法者的楷模 .亞里斯多德(aristoteles 384-322 v. chr.) 從內(nèi)容結(jié)構(gòu)上也闡述類似的思想， 他認為公平是違背比例相稱的可能性之間的中部， “因為成比例就是中部，公平就是比例相稱” .從比例原則的內(nèi)涵，要點及思想淵源來分析，我認為此原則可以歸屬于正義

16、思想。然而問題是：幾乎所有的原則均與正義思想有關(guān)系。倘若認為比例原則歸屬于正義思想，那么它一定在功能與內(nèi)涵上與正義思想一脈相承。有關(guān)正義的文獻不僅精妙絕倫而且浩如煙海。限于篇幅，僅簡略探索比例原則與正義思想的相同之點及屬性。正義是每個人共同生活的基本價值。一方面是個體的，國家的共同生活的權(quán)利，另一方面是限制與義務(wù) .所以正義追尋對社會集體中的成員加以恰當又平均地對待，以試圖阻止專制與權(quán)利的濫用?！耙虼?，習(xí)慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡， ” . 它所顯示的平衡與合法及斟酌的理性，不但涉及平等主體之間， 也適合于非平等主體之間(比如公民與國家)。 因而正義思想在功能與內(nèi)涵上已覆蓋了比例原則

17、所顯示的內(nèi)涵，即通過調(diào)節(jié)目的與手段的關(guān)系防止超限度地破壞利益與價值均衡。2、比例原則的適用比例原則的內(nèi)容與思想淵源以及價值歸屬的探索還不能代表此原則具體適用的合法性。一個原則的適用在司法實踐中還必須遵守“立法特權(quán)”的總則，也即，沒有立法者所給予的“空間”，原則的適用就不應(yīng)該進行。如果無限制地使用原則，就會導(dǎo)致法規(guī)條例的平均化，同樣化，從而導(dǎo)致法律的無效，因而原則的濫用在司法生活中會使立法變得毫無意義，使所有權(quán)力落入司法手中，會導(dǎo)致人治，進而在一定條件下引發(fā)政治上的變故或人治式的改革。那么立法者又是如何給予這種空間呢?一方面立法者鑒于動態(tài)的與不斷迅速發(fā)展的社會狀況，難以成功地將所有一切迫切的實現(xiàn)

18、法律問題加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任務(wù)并不是今天就把將來可能出現(xiàn)的法律問題規(guī)范化，而是解決現(xiàn)實的，迫切需要的，已出現(xiàn)征兆的問題，因而又在立法的重點之外留下了空隙。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將現(xiàn)在與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以規(guī)范化，那么就需要采用較為原則的規(guī)范來解決由此種情形產(chǎn)生的問題。從憲法的背景去觀察，對規(guī)范的結(jié)構(gòu)與密度的處理，取決于立法機關(guān)在多大范圍中來控制法律運用機構(gòu)，也即在多大范圍內(nèi)來設(shè)定法治國家基本權(quán)利的要求 .對規(guī)范的結(jié)構(gòu)與密度的處理往往又體現(xiàn)在立法技術(shù)上。在條件式的設(shè)定中，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌。在終局

19、的相錯的情形中，他就給予行政機關(guān)相應(yīng)的“自由空間”。既使在條件設(shè)定中，倘若事實構(gòu)成的前提符合，其法律后果也不是絕對的，可以有不同的設(shè)定，甚至在特定情況下無此法律后果。在“必須”條款中，法律后果是無回旋余地的。在“應(yīng)該”條款中，法律后果對所有典型案例有效。當然在特殊的，非典型的情況下又有其空間。在“可以”“允許”“有權(quán)”條款中，就給予了不同的選擇，或者僅規(guī)定一定的法律目的與手段，并不具體加以設(shè)定，尤其是各國均會有“具備重要原因” ，“在嚴重情況下” 等措詞。這是一種無具體設(shè)定的法律技術(shù)性概念，還必須進行具體解釋?？偠灾?，鑒于現(xiàn)實的客觀性及大多數(shù)法規(guī)具有兼容的特性，立法者就運用立法技巧給法律運用

20、者留出了一定的“行動空間”， 然而法官，律師，檢察官及其它行政機構(gòu)仍必須在法律所確定的價值范圍內(nèi)進行解釋，而不是進行自由評判，以改變立法原意。德國著名法學(xué)家威斯特曼有一句名言，即：“司法就其本質(zhì)而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判” . 即使立法者沒有給予一個明確的條款以供適用，法律運用者(如法官)又在無法類推的情況下 ，也必須在此法典或整個體系的價值范圍中進行解釋(這種限制在學(xué)術(shù)論壇中是不存在的)。 在這種“行動空間”中使用原則和已判定的著名案例群來作為輔助手段進行解釋就是合法的，因此，原則的在特定范圍中運用的合法性就此應(yīng)運而生了。但問題是，在立法者給予的空間中，原則的適用往往并不是單

21、個。假設(shè)有幾個原則均可適用，那就有一個原則的適用的沖突問題。因為各個原則的價值層次，深層目標，結(jié)構(gòu)功能均有不同，在適用時沖突是難免的，況且法規(guī)一抽象，就往往與以原則形態(tài)出現(xiàn)的此法規(guī)的價值基礎(chǔ)難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑒于討論的重點在于如何在適用時平衡原則之間的沖突，所以我們又回到了“立法特權(quán)”的總則。首先，即法律運用者有義務(wù)先檢查使用的原則是否已被立法者具體化了，也就是說要尋找出哪些能使原則具體化的法規(guī)法條，如果立法者已用具體法規(guī)將原則具體化了，那么原則之間的沖突在選擇具體特定的法規(guī)時就得到了解決;其次，倘若原則沒有被立法者以法規(guī)形式具體化，那么遵循的原則是：具體的，特定的原則先

22、于抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個絕對的原則(比如“人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權(quán)利機關(guān)的義務(wù)”之類的原則)排除了所有的普遍與具體的原則 ， 而“人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權(quán)利機關(guān)的義務(wù)”的原則是歐洲遭受德國法西斯壓迫后得出的歷史教訓(xùn)，所以在德國的憲法上做出明確而具體的規(guī)定 ，即：它是一個絕對的原則，可排除所有的普遍與具體的原則。解決了原則的具體運用的合法性及在適用原則之間的沖突規(guī)則，那么比例原則的運用領(lǐng)域才可以揆情度理了。比例原則就其功能是體現(xiàn)了平衡的正義，即用平衡目的與手段來體現(xiàn)法的正義。原則上說比例原則所包含的原則成份在許多法律領(lǐng)域，尤其

23、在有法律限定條款的及立法者留有空間的范圍均發(fā)展其平衡與保護作用。那么具體在哪些部門法適用呢?讓我們先在學(xué)術(shù)與司法的領(lǐng)域里作一掃描：在十八世紀末到二戰(zhàn)之前，法學(xué)界將比例原則局限在警察法 上使用， 以后也用于保護個人利益不受整個行政機構(gòu)的錯誤干涉，那時學(xué)術(shù)界普遍闡述了法律對公民的干涉是受法律本身的目的的限制 ， 以后這些原則超越行政法，用于其它部門法 . 司法界這時期也將此原則先適用于特別行政法，即警察法。 在法國的最高行政法院的判例中就涉及此原則 .也即， 警察的行政權(quán)力必須限定在任務(wù)完成的目的范圍之中 . 以后瑞士聯(lián)邦法院提到此原則，并運用于警察法判例之中 .在德國其原則的成份曾被普魯士最高行

24、政法院引用，即警察的行為以達到排除已存在危險的目的為限 ， 在以后的德國帝國法院司判例中，此原則的必要性及比例原則已經(jīng)改寫并使用在警察法以外的領(lǐng)域，比如，刑法中的正當防衛(wèi) ，同時可用于解釋民法上的問題，比如在債法中解釋誠實信用 ，其中有一判例運用比例原則(相當于狹義上的比例原則)來解釋違反善良風(fēng)俗：“假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，(那己方為此)使用的手段就是違反善良風(fēng)俗 ”。以后此原則還運用于罷工規(guī)范。尤其其比例與斟酌思想還運用于評判行政衡量的正確與否。二戰(zhàn)以后，學(xué)術(shù)界將此原則引入了許多其它領(lǐng)域，雖然主要在公法領(lǐng)域(比如行政法， 刑法，刑訴法，國際法)，但原則部分或全部內(nèi)

25、容被運用在其它領(lǐng)域，比如說企業(yè)憲法(或稱為企業(yè)組織法)，罷工法，解雇保護法，民法，商法等等，在此時期，司法判例被德國最高法院作為重要原則使用。二戰(zhàn)以后至今，比例原則被最高法院與高級法院作為重要原則使用，其作用已具備象基本權(quán)利那樣的地位。雖然此原則在民法判例中體現(xiàn)不十分明顯 ，但在損害賠償中民事庭重復(fù)了與此原則相似的“最大可能程度的保護”的思維，以此評判第三者在對德國民法第823條第一款意義上的正在運行的行業(yè)企業(yè)的侵權(quán)以及此侵權(quán)產(chǎn)生的損害賠償?shù)钠胶鈫栴} .刑法庭常把此原則作為法制國家的原則， 常用于量刑 .在勞工法庭此原則在勞工罷工法中，尤其在罷工措施運用時與“最后通牒”(utima ratio

26、 prinzip)原則一起作為最高原則。在勞務(wù)合同撤消上也適用此原則。此原則也用于社會保險法，其中的比例與適當原則作為評判準在一些判例中出現(xiàn)。因社會保險法至少間接地常常徘徊在公私法領(lǐng)域中， 所以這個目前主要在公法中使用的原則與社會保險法難以分開。在聯(lián)邦行政法院判例中，此原則主要用于“侵犯式行政”(eingriffsverwaltung)， 比如警察為了防止危險采取的觸及公民的自由與財產(chǎn)的行為。也用于“補償式行政” (leistungsverwaltung)， 一般是指社會福利，教育，健康，經(jīng)濟與交通事業(yè)等等。此外，在憲法法院判例中此原則更顯示了其重要意義 .上述的具體適用領(lǐng)域還不能代替具體的運

27、用。那么比例原則又是如何在訴訟中具體運用的呢?在第三點的侵犯人的基本權(quán)利的訴訟程序以及與比例原則的關(guān)系中講到在向德國憲法法院起訴時要使用到比例原則。權(quán)利受害人考慮了程序問題后，即考慮了訴訟是否允許后，第二部分就要設(shè)法論證受害理由的成立，在這一實質(zhì)性的問題上，就會使用到比例原則。在使用前必須考慮到兩個問題，第一，受害者基本權(quán)利是否確實受到了這種強制力的侵害，這時必須確定基本權(quán)利的具體保護范圍，如果這種強制力的侵入是合法的，那就不構(gòu)成法律的責(zé)任;第二，必須了解這種對基本權(quán)利的干涉是否有法律依據(jù)，如有，還必須審查這具體的法律，是否能夠涵蓋這種干涉，即使涵蓋了仍要對具體法條進行憲法的合法性檢驗，在這種

28、檢驗中，首先要檢驗在頒布此法條時是否有程序上的錯誤，例如，是否由有權(quán)利頒布法律的立法者，在正確的程序中加以頒布;第三，運用比例原則對此公共強制力所依據(jù)的具體法規(guī)進行實質(zhì)性的檢驗。首先此法律是否服務(wù)于大眾幸福，其次需檢驗此具體法律是否能促進服務(wù)于大眾的目標，再者，要檢驗是否還有比上述提及的法律更少觸及公民基本權(quán)利的法律，法規(guī)或辦法存在。而這更溫和的法律，法規(guī)或辦法是否同樣能達到此較為嚴厲的具體法律所能達到的目標。最后還必須檢驗這同樣能夠達到目標的最溫和的具體法規(guī)，是否與其因干涉公民的基本權(quán)利而造成的損害根本不成比例。從上述訴訟中可以看到比例原則是怎樣限制濫用公共強制力的功能，以取得平衡的正義。五

29、、借鑒“法律經(jīng)濟學(xué)”的開山祖師之一美國的普斯納教授說過一句名言：對于公平正義的追求， 不能無視于代價! . 價格不但影響經(jīng)濟，而且也影響法律， 影響在中國借鑒外國法。換言之，即應(yīng)以有效的方法去追求價值。那么借鑒是否是一種有效的方法呢? 而借鑒又是什么?借鑒是法制史上常用的概念，但是此概念一直難以定論 .最早提及并使用該詞的是斯瓦茨(a.b.schwarz.) . 在法制改革的歷史中最有名的借鑒是德國在中世紀和近代借鑒了羅馬法與宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鑒以及1876-1883時期埃及借鑒了法國法。在亞洲日本，臺灣， 南韓幾乎是照搬了德國的私法 和刑法 ，奇怪的是在亞洲的借鑒， 不同

30、的法律文化背景并沒有在實踐中造成較大的沖突，因而不同法律文化區(qū)在借鑒中的絕對沖突的觀點是站不住腳的 .法律在形式上的借鑒必須符合實際運用，而其中法律與社會的前提條件以及哲學(xué)與法律文化的基礎(chǔ)在每個國家均不同，故要對借鑒作一精確的定義是不現(xiàn)實的，因而我們從借鑒的方式出發(fā)來尋找適當?shù)姆绞郊巴緩?。假如允許作大致的分類，本人認為，可以將借鑒分為宏觀和微觀借鑒，宏觀借鑒涉及整個法制體系，秩序及司法判例。微觀借鑒首先與具體的，特定的一些法規(guī)與原則有關(guān) .歷史上“強迫性的借鑒”(aufoktroyierte rezeption)是企圖將所有傳統(tǒng)的法律體系均加以改變，以進行殖民統(tǒng)治，如果這種強迫性借鑒在殖民地獨立后仍加以保留的話，就被稱為“合法化借鑒”(legalisierte rezeption)。 另一種借鑒被稱為“種植式借鑒”