行政訴訟舉證責(zé)任問題研究論文

1、試論行政訴訟的舉證責(zé)任問題研究我國1989年頒布的行政訴訟法中第一次出現(xiàn)了“舉證責(zé)任”這一概念，這是我國訴訟法律發(fā)展的進(jìn)步。關(guān)于舉證責(zé)任在性質(zhì)上究竟是一種權(quán)利還是一種義務(wù)，或者是一種責(zé)任還是一種規(guī)則，法學(xué)界素有爭(zhēng)議。舉證責(zé)任源于古羅馬法的法律概念。羅馬法對(duì)民事審判中的舉證責(zé)任確定了兩條規(guī)則：（1 ）每一方當(dāng)事人對(duì)其陳述中所主張的事實(shí)，有提供證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方，沒有舉證責(zé)任；（2）雙方當(dāng)事人都提不出證據(jù)，負(fù)舉證責(zé)任的一方則敗訴。大陸法系繼承了古羅馬法中的這一概念，稱為舉證責(zé)任，又叫證明責(zé)任、立證責(zé)任。大陸法系的訴訟法律是以成文法或更確切地說是以法所認(rèn)可的訴為出發(fā)點(diǎn)，以恢復(fù)制定法預(yù)置的法秩

2、序?yàn)槟康牡慕鉀Q糾紛制度。是以訴即由當(dāng)事人依據(jù)自己意思選擇的實(shí)體法上權(quán)利為訴訟對(duì)象，由于制定法規(guī)定的權(quán)利是對(duì)社會(huì)事實(shí)的抽象規(guī)范化，因而判斷某一權(quán)利的存在必然以該權(quán)利的法律構(gòu)成要件事實(shí)的存在為依據(jù)。對(duì)于當(dāng)事人而言，其必須對(duì)相當(dāng)于法律構(gòu)成要件事實(shí)的存在即主要事實(shí)的存在承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任，并承擔(dān)由此派生出的提供證據(jù)責(zé)任。如果主要事實(shí)在辯論終結(jié)時(shí)仍為真?zhèn)尾幻鳎ü賹⑦m用舉證責(zé)任作出裁判。我國行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@條專門對(duì)被告的舉證責(zé)任作出的規(guī)定符合行政程序和行政訴訟規(guī)律，“因?yàn)樾姓绦蚪Y(jié)束時(shí)，行政法律

3、行為要留有案卷或記錄，這個(gè)案卷或記錄由行政機(jī)構(gòu)制作和保存，案卷或記錄中包括作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。訴訟一開始，被告就負(fù)有責(zé)任向法院移送案卷或記錄。”但由于我國行政訴訟法沒有對(duì)原告的舉證責(zé)任作出明確規(guī)定，這條規(guī)定往往給人以誤導(dǎo)，有人由此而推斷出：行政訴訟僅由被告負(fù)舉證責(zé)任，或行政訴訟的合法性僅由被告負(fù)有舉證責(zé)任。對(duì)這種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，我國行政訴訟中原告也承擔(dān)舉證責(zé)任，只不過是舉證責(zé)任的重心偏向被告罷了。其理由為：（1）舉證責(zé)任的主體是雙方當(dāng)事人，既包括原告又包括被告；（2）訴訟中對(duì)任何一方主張的認(rèn)定，通常都需要相應(yīng)的證據(jù)加以證明，提出訴訟主張的一方，通常至少負(fù)提出證據(jù)的

4、責(zé)任；（3）舉證責(zé)任是法律假定的一種后果，即承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出自己的主張、證明自己的主張，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果，11如果法律僅僅要求一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，與設(shè)立舉證責(zé)任的初衷不符，也有失公允；（4）雖然我國行政訴訟法沒有明確規(guī)定原告對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，但當(dāng)被告提出的證據(jù)構(gòu)成了證明被訴具體行政行為合法性的表面證據(jù)時(shí)，原告必須提供有關(guān)證據(jù)進(jìn)行反駁，以引起審判人員對(duì)被訴具體行政行為合法性的懷疑，否則原告有可能承擔(dān)敗訴的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其舉證能力較強(qiáng)，被告在行政訴訟中要承擔(dān)相對(duì)較重的舉證責(zé)任，甚至在某些情況下，對(duì)原告的主張承擔(dān)舉證責(zé)

5、任。雖然我國行政訴訟法沒有明確規(guī)定原告的舉證責(zé)任，但有些條文也暗含了原告的舉證責(zé)任。如行政訴訟法第41條規(guī)定了原告提起訴訟應(yīng)符合四個(gè)條件，其中第3項(xiàng)規(guī)定，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，就是舉證責(zé)任，包括訴訟程序法事實(shí)和實(shí)體法事實(shí)的舉證責(zé)任。為了更進(jìn)一步明確原告的舉證責(zé)任，2000年3月10日最高人民法院發(fā)布實(shí)施的關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋中明確規(guī)定了原告所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，第27條規(guī)定：“原告對(duì)下列事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)；（3）在一

6、井提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)?！边@條有關(guān)原告舉證責(zé)任的規(guī)定，是符合行政訴訟舉證責(zé)任分配依據(jù)的，具有一定的科學(xué)性與合理性，但也存在不足之處。對(duì)其法理分析如下：（1）要求原告對(duì)其是否符合起訴條件承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)樵鎸?duì)這方面的舉證存在便利性和可能性，不存在舉證上的困難。而在被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的情況下，要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)樵嬖谶@方面舉證存在阻卻事由，舉證比較困難，被告卻存在舉證的便利性和可能性。我們知道，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為后，應(yīng)當(dāng)通知行政相對(duì)人。若行政相對(duì)人申明不服，并且要求告知行政相對(duì)人可以提起行

7、政復(fù)議或行政訴訟，被告（行政機(jī)關(guān)）最清楚被訴具體行政行為作出的時(shí)間以及對(duì)相對(duì)人送達(dá)決定書的時(shí)間，并且只要拿出送達(dá)回證就可以弄清原告是否超過起訴期限。（2）在不作為行政案件中。原告在收集證據(jù)證明其提出申請(qǐng)事實(shí)的合法性時(shí)，不存在處在什么劣勢(shì)，客觀上也不存在困難。我們知道，在行政程序中，行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)行為，必須具有合法的根據(jù)，行政機(jī)關(guān)才有義務(wù)履行其職責(zé)，因此在行政訴訟程序中，原告也就有必要首先證明申請(qǐng)行為的合法性。（3）一并提起行政賠償訴訟不等于行政訴訟，有其自身的特殊性，人民法院可以適用調(diào)解，近似于民事訴訟，對(duì)就行政機(jī)行使職權(quán)時(shí)的違法行為造成損害的真實(shí)存在、范圍、程度等方面的舉證，雙

8、方當(dāng)事人都不存在什么優(yōu)勢(shì)，我們就應(yīng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”規(guī)則要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任。（4）若干問題解釋第27條第（4）項(xiàng)的規(guī)定不僅沒有可操作性，而且可能會(huì)成為個(gè)案中被告逃避舉證責(zé)任的托辭。因此，我國行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋對(duì)舉證責(zé)任分配的規(guī)定還不夠具體明確，過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。我國行政訴訟法第32條之所以籠統(tǒng)地規(guī)定行政訴訟舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，是因?yàn)槲覀冞^去一直認(rèn)為，在行政行為過程中，行政主體（行政機(jī)關(guān)）占有優(yōu)勢(shì)地位，受“先取證，后裁決”規(guī)則的約束，行政機(jī)關(guān)控制或掌握著大量的證據(jù)，為了平衡行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人由于行政程序中法律地位的不對(duì)等所導(dǎo)致的在舉證上的優(yōu)劣勢(shì)，有必要在行政訴訟中要

9、求行政機(jī)關(guān)（被告）來承擔(dān)舉證責(zé)任。在大多數(shù)行政程序中，行政機(jī)關(guān)（被告）占有優(yōu)勢(shì)地位，他的舉證能力較強(qiáng)，對(duì)有些主張要求行政機(jī)關(guān)（被告）承擔(dān)舉證責(zé)任是合理的。但我們也應(yīng)看到對(duì)一些證明對(duì)象（如訴訟程序法事實(shí)），被告并不因?yàn)樵谛姓袨橹姓純?yōu)勢(shì)地位而舉證能力要比原告強(qiáng)，有時(shí)恰好相反。況且在有些行政行為中，行政機(jī)關(guān)并不占有優(yōu)勢(shì)地位，并沒有掌握或控制著主要證據(jù)（如不作為行政行為），如在這類行政訴訟案件中要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，有失公允。日本行政訴訟中，正是基于這些原因，根據(jù)原被告在行政行為中所處的地位的不同，合理要求原被告承擔(dān)輕重不同的舉證責(zé)任。雖然我國行政訴訟模式比較接近大陸法系國家中職權(quán)主義模式，但近幾年來，通過對(duì)法院審判方式的改革，我們引進(jìn)了當(dāng)事人主義模式中的一些合理因