論我國民法監(jiān)護序位的構建

1、論我國民法監(jiān)護序位的構建摘 要監(jiān)護制度是民法上的一項重要法律制度，它是對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產和其他合法權益，進行監(jiān)督和保護的法律制度，其目的在于保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益，維護正常的社會秩序和經濟秩序。監(jiān)護制度也是一個古老的法律制度。早在古羅馬十二銅表法里就有關于給“除修女之外的婦女、浪費人及精神病人”設置監(jiān)護制度的規(guī)定，其目的在于維護有繼承權的宗族成員的權益和保護家族的利益 。通常，最有資格充當監(jiān)護人的是最有希望繼承財產的人。因此，監(jiān)護責任的履行與監(jiān)護人的利益相互關聯(lián)。至共和國末期，宗族制度瓦解，監(jiān)護制度亦隨之發(fā)生變化，漸漸側重于對被監(jiān)護人

2、權益的保護。 隨著社會的進步和時代的發(fā)展，目前世界各國均設立了監(jiān)護制度，并由早期法律偏向于監(jiān)護人的權威性，有家長權的痕跡轉向現(xiàn)代法以受監(jiān)護人利益為思考，發(fā)展為一種照顧制度” 。我國的監(jiān)護制度發(fā)展較晚，在立法上還有許多不足之處。本文從完善我國監(jiān)護制度的目的出發(fā)，談論民法監(jiān)護序位的構建關鍵詞：民法；監(jiān)護；序位目 錄1監(jiān)護的含義1.1監(jiān)護的淵源1.2監(jiān)護的含義1.3監(jiān)護的性質1.4監(jiān)護的目的2.狹義的監(jiān)護與其它制度的異同2.1狹義的監(jiān)護與親權2.2監(jiān)護與撫養(yǎng)的異同3序位的構建1 監(jiān)護的含義1.1監(jiān)護的淵源 以較為完整的制度形態(tài)進入法律語境中的“監(jiān)護”，濫觴于羅馬法。在拉丁語中指稱“tutela”，塞

3、爾維（servius）將其定義為：“對于那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的、由市民法所賦予的權力（vis 或ius acpotestasincapiteliberoadtuendumeum，quipropteraetatemsuaspontesedefenderenequit，iurecivilidataacpermissa）” 1 值得注意的是，早期羅馬法將“監(jiān)護”定義為一種“權力”(potestas)。隨著羅馬法的影響與日俱增，羅馬法語境中的監(jiān)護也廣為流傳，無論是法語中的“tutelle”，還是意大利語中的“tutla”，抑或德語的“vormundschaft”以及直接或間接

4、機手羅馬法的其他語系，雖然在監(jiān)護的外在形式上發(fā)生了諸多變化，但其基本內涵和外延無不在一定程度上帶有羅馬法語境中監(jiān)護的痕跡。英美法語境中的監(jiān)護與羅馬法存在著較大差異，在其中一直存在著“custody”和“guardianship”的交替使用，無論在理論中抑或在實踐中嚴格區(qū)分二者都既無必要，也很困難；英漢雙解法律詞典中將“custody”定義為“controlofaperson，suchastherightanddutyofaparenttokeepandbringupachildafteradivorce”，將“guardianship”解釋為“stateofbeingaguardian”， 2

5、 實際上也并沒有分辨出兩者的真實內涵。在中為類辭書中多采用“guardianship”，而在英文類著作中多使用“custody”。追溯“監(jiān)護”之漢語詞源，可得出三點結論：第一，在我國傳統(tǒng)語境內，“監(jiān)”與“護”多分開指稱：即“監(jiān)”者，“臨下也”、“觀也”、“察也”、“領也”、“攝也”、“視也”，辭海釋其首意為“監(jiān)視、督察”；“護”者，“救視也”、“助也”、“監(jiān)視也”、“總領之也”、“保安之也”、“慎守也”，辭海釋其“護衛(wèi)、護助、回護、包庇、監(jiān)領”。 3 依此字面釋義，“監(jiān)”與“護”不僅由語義上的貫通連用的構詞基礎，而且有指稱行為或現(xiàn)象連接完整的造詞邏輯趨向，成詞監(jiān)護順其自然，并可引申出監(jiān)督、控管

6、、引領、照顧、看護、保護、救助、扶助、管教等多種含義。第二，在古漢語中，“監(jiān)護”一詞雖未廣泛使用，但也并非從未出現(xiàn)。古漢語的“監(jiān)護”有兩種解釋，一曰督察、督管，后漢書來歙傳載有“詔使留屯長安，悉監(jiān)護諸將”；二月監(jiān)督保護，漢書疏廣傳記有“使其弟中郎將舜監(jiān)護太子家”。 4第三，在中國法制史書籍和律令中，不曾使用“監(jiān)護”一詞作為制度術語和法律稱謂?？疾鞄浊甑闹袊袷路梢?guī)范體系和相關法學著述，直到1911年大清民律草案“監(jiān)護”一詞在中國法律上才正式出現(xiàn)，隨后1925年完成的第二次民律草案和1930年的民國民法典（中國歷史上第一部民法典）相繼使用“監(jiān)護”。 5從上文中的分析中我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是在古

7、羅馬法語境中抑或古漢語中，“監(jiān)護”一詞都帶有公法中“權力”的性質，富裕濃厚的“職責”、“職權”色彩（這也應是現(xiàn)代學者所提出的“監(jiān)護職責說”、“監(jiān)護職權說”的語義淵源）。并非純粹意義的現(xiàn)代民法中平等主體之間的一方對于他方的管理、教育、照顧，而更多的體現(xiàn)出公權力賦予某一私權主體以監(jiān)護權，從而保護家族之財產利益、身份利益及社會之公共利益不被心智尚未成熟之人無意或肆意侵犯之。羅馬法中該私權主體大多為家族之家長，而在古中國法中，除賦予家長外，也同時更多的賦予了具有某項職權或某種能力之人，所謂“父母官”這一稱謂就反映出此點。這也是歐洲封建社會“身份本位”、“身份崇拜”與中國封建社會“官本位”、“官職崇拜”

8、的差異所促成的。這種帶有公法色彩的私法制度雖然授予了監(jiān)護人、“托孤”之人、“顧命”之人以各種職權來保護、管理被監(jiān)護人、被保護人的利益，也在形式上對他們行使這些職權以某些限制，但是，更多的則是對這種管理以放任的態(tài)度。由此可見，監(jiān)護制度建立伊始絕非為保護被監(jiān)護人之利益不被侵犯，而在于使家族、社會之各種財富處于相對理性的控制之下。以監(jiān)護制度設立之初衷為保護被監(jiān)護人的利益為理由，進而得出監(jiān)護“權利否定說”，在“監(jiān)護”的語義分析上就站不住腳。雖然現(xiàn)代監(jiān)護制度已經逐步由“為家的監(jiān)護”演變到“為受益人的監(jiān)護”，也出現(xiàn)了諸如“子女最大利益原則”，監(jiān)護制度之目的也的確嬗變?yōu)椤氨Ｗo被監(jiān)護人利益”，但是通過對“監(jiān)護

9、”一詞語源分析，監(jiān)護體系尤其是未成年人監(jiān)護體系是“人生命存活的基本保障、授予生活技能的必要途徑和實現(xiàn)社會化的有效載體”， 6 監(jiān)護體系的設立也應不僅是為了保護被監(jiān)護人之利益。1.2監(jiān)護的含義經過20多年的理論探索和司法實踐，我國法學界對于“監(jiān)護制度”概念之表述作出了較為精確、且基本趨于一致的定義，代表性的有如下幾種：監(jiān)護指“對無民事行為能力任何限制民事行為能力人的人身和財產權益的監(jiān)督和保護”。 7“監(jiān)護是民法上所規(guī)定的無民事行為能力任何限制民事行為能力人設定監(jiān)護保護人的一項制度”。 8“監(jiān)護是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益，維護社會正常經濟秩序而設定的一種法律制度”。 9

10、“監(jiān)護，是為了監(jiān)督和保護無民事行為能力任何限制民事行為能力人的合法權益而設置的一項民事法律制度”。 10“監(jiān)護是對不能得到侵權保護的未成年人和精神病成年人，設定專人管理和保護其人身和財產利益的法律制度”。 11“監(jiān)護就是指依照法律規(guī)定，對特定自然人的人身權益和財產權益進行監(jiān)督和保護的法律制度”。 12“監(jiān)護，是為了監(jiān)督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益而設置的一項民事法律制度”。 13“監(jiān)護，謂為不在親權下之未成年子女或被宣告禁治產人，為身體財產之照護所設私法上之制度”。 14“監(jiān)護是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行保護的法律制度”。 1

11、5“監(jiān)護，是指對于法律上那些由于年齡或精神健康原因而不能自我保護的人給與監(jiān)督和保護的、由民法所賦予的必要的權利和義務”。 16“監(jiān)護是指對于不在親權照護之下的未成年人，精神病人等無民事行為能力人和限制民事行為能力人，以及民事行為能力不充分的老年障礙人，為其人身權利、財產權利的照護而設置的民事法律制度”。 17我國現(xiàn)階段對非完全民事行為能力人權利之保護主要通過民法通則第12條第14條，第16條第19條，第133條；婚姻法第21條第24條及義務教育法、繼承法、婦女兒童權益保護法、未成年人保護法和預防未成年人犯罪法的相關規(guī)定調整；與此相關的司法解釋也對以上兩種人的權利保護起到了重要作用，這在司法實務

12、中顯得尤為重要。依上述法律規(guī)范可見：我國對非完全民事行為能力人權利之保障乃以民法通則所建立的“監(jiān)護制度”為核心，以婚姻法有關“親權制度”內容為輔助（但未建立完整的親權制度），以及其他法律法規(guī)及司法解釋內容相配合的所謂“大監(jiān)護”體制?？v向，該體制通過確立被監(jiān)護對象，界定監(jiān)護人資格，設立監(jiān)護人職責（義務），明確監(jiān)護人責任，規(guī)定監(jiān)護終止原因，進而保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的權利；橫向，又可分為對未成年人的保護和對成年無民事行為能力或限制行為能力人的保護。因此者認為監(jiān)護分為廣義的監(jiān)護和狹義的監(jiān)護包。狹義的監(jiān)護是指對不在親權下的未成年人和無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人的人身及財產

13、權益的監(jiān)督與保護，或稱為未成年人及禁治產人的監(jiān)護。廣義的監(jiān)護除狹義的監(jiān)護外，還包括保護或保佐。保護通常是指對限制行為能力的人身及財產權益的監(jiān)督與保護，如前蘇聯(lián)、日本等國就設有保護制度。保佐有兩種，一種與前述的保護大致相同，只是用詞不一或范圍不同。另一種是指特殊情況下對監(jiān)護受阻的補救及對特別人或特別財產的監(jiān)督、照護。如原聯(lián)邦德國民法將保佐分為六種:補充性的保佐;殘疾者的保佐:不在人的保佐;胎兒的保佐;對于不明的利害關系人的保佐:公募財產的保佐。該法規(guī)定保佐適用監(jiān)護的一般規(guī)定 。1.3 監(jiān)護的性質厘清監(jiān)護的性質是進行下一步探討研究的基礎，目前對監(jiān)護的性質主要有“權利說”、與“義務說”如果僅僅把監(jiān)護

14、理解為一種權利的話，那么依據(jù)法學基本原理當事人可以拋棄其所擁有的權利的，顯然這是不利于未成年人健康成長的是與監(jiān)護制度設立的初衷是相違背的；而“義務說”則很難解釋在生活中人們?yōu)榱四承├娑鵂幾霰O(jiān)護人的現(xiàn)象。因此筆者認為民法中的“監(jiān)護制度”包含有至少四方面內容：監(jiān)護權利、監(jiān)護職權、監(jiān)護義務和監(jiān)護職責，是四位一體的民法制度。監(jiān)護人享有監(jiān)護權利，行使監(jiān)護職權，履行監(jiān)護職責并承擔監(jiān)護義務。單獨以任何其中一項、兩項抑或三項來概括“監(jiān)護制度”的性質均不妥當，無法表明民法監(jiān)護制度的完整內涵與核心價值。其中，監(jiān)護權利與監(jiān)護職權即帶有濃厚的私法“權利”色彩，又留有公“權力”痕跡，體現(xiàn)了“權”的雙重含義；而無論監(jiān)護

15、人承擔何其多的監(jiān)護義務，其承擔目的就在于監(jiān)護人必須要履行監(jiān)護職責，況且監(jiān)護職責之外延也涵蓋了部分監(jiān)護義務，即監(jiān)護義務是監(jiān)護職責的內在成因，因此“責”的內核與外延是兩者的共同價值標尺。綜合兩方面考慮，民法“監(jiān)護制度”之性質應是四位一體、互為依托的“權責”性制度。在我國民法學界，大多數(shù)學者不認為監(jiān)護是一種權利，只是在民事主體部分研究民事主體行為能力時研究監(jiān)護制度，從監(jiān)護制度的角度進行研究，揭示該制度的具體內容。因而認為設置監(jiān)護制度的目的是為了保護被監(jiān)護人的利益，從這點上看，決定了監(jiān)護不可能是權利。 18 而由于我國現(xiàn)行監(jiān)護制度規(guī)范對監(jiān)護人設置了較多的職責、義務，就監(jiān)護人所享有的權利未作詳細說明，更

16、在一定層面上印證了“監(jiān)護權利否定說”。筆者以為，“監(jiān)護權力否定說”之最大弊端既在于否認了“監(jiān)護制度設立的最初目的在于保護人類整體的繁衍生息”，又在于否認了監(jiān)護人的精神利益。權益不僅包含人身權益、財產權益，更包括精神權益這也是現(xiàn)今精神賠償制度的理論基礎。監(jiān)護制度雖不同于親權制度完全建立于血緣基礎上，卻也是建立在監(jiān)護人與被監(jiān)護人彼此間存在一定關系之基礎上。這種關系即包含有血緣關系，也包含有諸如信任、親情等親密關系。由于這些關系的存在，使得監(jiān)護人雖需承擔眾多監(jiān)護義務、監(jiān)護職責，卻會對被監(jiān)護人之未來成長抱有良好的期盼，而這種期盼之結果會對監(jiān)護人內心和精神上產生巨大的愉悅，這種內心、精神世界中的愉悅則是

17、監(jiān)護人享有監(jiān)護權所獲得的主要法益。為了獲得這種法益，監(jiān)護人間往往需要通過激烈的競爭來獲得監(jiān)護權利，典型如離婚父母對子女監(jiān)護權的爭奪，由此可見該法益對監(jiān)護人所產生的吸引力之巨。司法實務中的確出現(xiàn)較多的監(jiān)護人由于監(jiān)護權利內容較少而推委監(jiān)護權，但這是由于立法不健全所造成的，需要通過改革、完善監(jiān)護制度立法來加解決，非監(jiān)護權利總量小于監(jiān)護義務總量所造成。監(jiān)護根據(jù)上文分析監(jiān)護作為一種職責那么就當然的包含監(jiān)護權利與監(jiān)護義務.監(jiān)護權是法律賦予特定民事主體享有監(jiān)護權利和承擔監(jiān)護義務的一種資格。它包含三層含義：（1）它是法律賦予的一種資格。因為監(jiān)護是一種法律制度，監(jiān)護人的范圍由法律規(guī)定；監(jiān)護人的設立以法定程序；監(jiān)

18、護關系一經確立，當事人不得自行變更和解除。由于監(jiān)護權是基于親權關系而產生的權利，父母與子女的親權關系不能因父母離婚而消滅，監(jiān)護權也必然不因此而消滅。因此，夫妻離婚后，子女隨其中一方生活，另一方對子女的監(jiān)護權并不自然喪失；與子女共同生活的一方，也無權取消另一方對該子女的監(jiān)護權。（2）它是法律賦予特定民事主體的一種資格。民法通則第16條采取列舉的方式規(guī)定了未成年人的監(jiān)護人的范圍：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬朋友；父母所在單位或其住所地村民委員會、居民委員會或民政部門。第17條規(guī)定了精神病人的監(jiān)護人的范圍：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬或其所在單位或住所

19、地的居民委員會、村民委員會、民政部門。（3）它是法律賦予特定民事主體享有監(jiān)護權利、承擔監(jiān)護義務的一種資格。監(jiān)護權是父母擁有的權利，其實質是一種監(jiān)護資格。而監(jiān)護人則是履行監(jiān)督保護職責的人。根據(jù)監(jiān)護的特征，監(jiān)護人必須具有監(jiān)護能力。筆者認為監(jiān)護能力包括兩層含義，一是監(jiān)護人必須是完全民事行為能力人；二是必須具有實際對未成年人或成年精神病人履行監(jiān)督保護職責的能力。可見，監(jiān)護權與監(jiān)護人是既相聯(lián)系、又有區(qū)別的兩個不同概念。監(jiān)護人可以是一個，也可以是同一序位中的數(shù)人；有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人。因此說，凡是監(jiān)護人必定有監(jiān)護權，但有監(jiān)護權的人未必就是監(jiān)護人。監(jiān)護義務即監(jiān)護人為行使監(jiān)護權而從事的活動及應

20、盡的職責。一般包括對人身的監(jiān)護和對財產的監(jiān)護。（1）對被監(jiān)護人人身的監(jiān)護。綜合各國的立法，人身監(jiān)護的內容主要包括：保護被監(jiān)護人的身心健康，防止其受到他人的侵害。對作為成年人的被監(jiān)護人進行必要的醫(yī)療和管束。對未成年人進行監(jiān)督和教育。維護其受教育的權利。為被監(jiān)護人指定居所，不得使其脫離監(jiān)護人單獨居住。作為被監(jiān)護人的代理人參加民事活動、代理其進行訴訟。對被監(jiān)護人進行適度的懲戒。（2）對被監(jiān)護人財產的監(jiān)護。主要包括：對被監(jiān)護人財產的監(jiān)護，對被監(jiān)護人的財產進行清點，制作財產清單。對被監(jiān)護人的財產進行管理。為被監(jiān)護人的利益對其財產進行使用和處分。禁止受讓被監(jiān)護人的財產。向監(jiān)護監(jiān)督機關如實報告被監(jiān)護人的財產

21、狀況 。1.4監(jiān)護的目的“綜合人類個體成長之主觀自身要求變化和社會發(fā)展之客觀需求變化，監(jiān)護從最初僅為保障人類幼仔“生存”必要而存在，逐步發(fā)展為保護人類未成熟之個體的順利“成長”必要而存在，監(jiān)護體系的內容結構也從最初的人身保護，增加為個體之教育、管理，財產之管理與監(jiān)督等多方面內容，形成了具有自身特點的復雜的社會體系結構。其存在目的也從保護社會整體利益過渡到保護社會個體利益，監(jiān)護權也因此具有了新的屬性。但是，無論這種體系內容多么豐富，結構多么復雜，存在目的如何變化，“即使在今天，監(jiān)護仍具有獨特的保障種族延續(xù)的社會需求和制度價值”。 192 狹義的監(jiān)護與其它制度的異同2.1 狹義的監(jiān)護與親權狹義的監(jiān)

22、護與親權有是兩個緊密相連的概念。在大陸法系國家的民事立法與民法理論中，親權是指父母持有的對未成年人子女保護和教養(yǎng)的權利義務。20親權是基于父母與子女之間既存的親子關系而產生的，為權利義務的統(tǒng)一體，由父母共同行使或承擔。如父母對未成年子女的財產的照管與處分即體現(xiàn)了權利與義務的存在。而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權的未成年人及部分限制民事行為能力的未成年人，根據(jù)法律的規(guī)定，設置監(jiān)護人予以監(jiān)督、保護的制度。親權制度與監(jiān)護制度之間雖存在某些聯(lián)系甚至類似之處，如對無父母或父母不能行使親權的未成年人而言，監(jiān)護乃為親權的延續(xù)與補充，但二者仍有諸多不同：立法不同。親權立法采取的是放任主義，法律對父母持放任

23、態(tài)度，因此，立法對親權的限制較少;而監(jiān)護立法采取的是限制主義，監(jiān)護人與被監(jiān)護人盡管存在某種親屬關系，或其他社會關系，但畢竟較為疏遠，而被監(jiān)護人具備保護自己的能力，因此，立法對監(jiān)護人的活動進行嚴格的限制。21性質不同。親權的基礎是建立于血緣紐帶之上的親子關系，以深厚的情感因素為特色，因而親權不僅包含了父母撫養(yǎng)、保護子女的義務，也包含著父母教養(yǎng)子女與管理處分財產的權利，如父母對還未達到法定婚齡的子女的婚姻的否定權，即是一種權利的體現(xiàn)。而監(jiān)護并不強制要求須以血緣關系為基礎，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關系理性多于情感。因此，為了更好的保護被監(jiān)護人的利益，法律對于監(jiān)護人義務的規(guī)定也就必然多于權利的規(guī)定，在相

24、當程度上甚至只有義務的規(guī)定而無實質性的權利規(guī)定。有基于此，從某種意義上來說，監(jiān)護實際上應當是一種義務而非權利。22權利和義務的內容不同。親權人有權使用子女的財產，并基于使用而獲得利益，同時還有權為了子女的利益而處分子女的財產，而親權以外的監(jiān)護人除非是為了被監(jiān)護人的利益，否則不得隨意使用被監(jiān)護人的財產，使用這類財產獲得的利益應歸之于被監(jiān)護人。非經法定程序，更不得處分被監(jiān)護人的財產，尤其是不動產。如果監(jiān)護人為了自己的利益使用了被監(jiān)護人的財產或款項，應支付租金或利息。親權人對子女負有撫養(yǎng)的義務，而監(jiān)護人對被監(jiān)護人不負有撫養(yǎng)義務，監(jiān)護人可就其監(jiān)護活動請求報酬。2.2 監(jiān)護與撫養(yǎng)的異同中華人民共和國未成

25、年人保護法第8條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人應當依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務。根據(jù)上述概念不難看出，盡管撫養(yǎng)與監(jiān)護都是法律賦予特定民事主體的權利和義務，一般情況下，撫養(yǎng)人同時又是監(jiān)護人，不但要給予未成年子女以物質上的養(yǎng)育和生活上的照料，還應對其人身財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護。但兩者有著明顯的區(qū)別。（1）實質內容不同。撫養(yǎng)是一種供養(yǎng)責任，實質內容重在金錢和物質上的供給；而監(jiān)護是一種監(jiān)督保護責任，其實質內容是對被監(jiān)護人的人身權利的保護、合法財產的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等。（2）存在時機不同。對未成年人的撫養(yǎng)，既存在于父母離婚前，也同樣存在于父母離婚后。因

26、為法律明文規(guī)定，離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)教育的權利。而對未成年人的監(jiān)護則不然，在父母離婚前，子女隨父母共同生活，雙方均是子女的監(jiān)護人；在父母離婚后，未成年子女往往隨父或母一方生活，父或母一方在履行對未成年子女的人身權利的保護、合法財產的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等監(jiān)督保護的職責，行使監(jiān)護權；而未與未成年子女共同生活的一方，對未成年子女的人身、財產及其他合法權益不能進行及時有效地監(jiān)督和保護，不便行使監(jiān)護權，實際是一種監(jiān)護不能。因此撫養(yǎng)和監(jiān)護不能混為一談，在適用上更不能相互替代。3序位的構建民法通則第16條采取列舉的方式規(guī)定了未成年人的監(jiān)護人的范圍：父、母；祖父母、

27、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬朋友；父母所在單位或其住所地村民委員會、居民委員會或民政部門。第17條規(guī)定了精神病人的監(jiān)護人的范圍：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬或其所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門。關于這些特定親屬之間的監(jiān)護順序是平行的，還是有先后順序的，該意見(試行)第14條規(guī)定：“人民法院指定監(jiān)護人時，可以將民法通則第十六條第二款中(一)、(二)、(三)項或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則，從后一順序

28、有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護人有識別能力的，應視情況征求被監(jiān)護人的意見?！币簿褪钦f，祖父母、外祖父母是平行的，他們的順序優(yōu)先于兄姐。對于被監(jiān)護的未成年人，如果有識別能力，也應該征求他們的意見。但因為承擔法定監(jiān)護的特定親屬有幾個，他們之間對誰擔任監(jiān)護人也會有爭議，因此，民法通則第16條第3款規(guī)定了爭議解決程序：“對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！惫P者認為上述規(guī)定發(fā)展到現(xiàn)在呈現(xiàn)出如下缺陷與不足：第一，其他近親屬的規(guī)定過于籠統(tǒng)與模糊，既然未成年的祖父母、外祖父母可以做監(jiān)護人，那么未成

29、年人的叔伯姑舅姨按照親等亦可做未成年人的監(jiān)護人人;第二，祖父母的序位先于兄、姐。之所以認為其不合理原因如下：未成年人的兄姐在此應當然的推定為成年人，那么假定為未成年人的父母按法定年齡結婚即男22歲、女20歲并在當年有未成年人兄、姐，則現(xiàn)在未成年人其父22歲加上18歲為40歲，其母20加上18歲為38歲，按照同樣的計算方法那么需要監(jiān)護的未成年人的祖父母、外祖父母的年齡22歲加上40歲為62歲，22歲加上38歲為60歲，也就是說其祖父母，外祖父母的年齡要60歲以上；第三，由關系密切的“其他親屬或其所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門”擔任監(jiān)護人有濃厚的計劃經濟時代的色彩，（1）在計劃

30、經濟體制下，國有企業(yè)既是社會財富的生產者，更是社會保障職能的承擔者，企業(yè)本身就是一個小社會，職工的生、老、病、死，均由企業(yè)負責到底，甚至連職工的身后事也由企業(yè)繼續(xù)負責，這種要求企業(yè)既作為商品生產者，又作為社會福利機構的做法，嚴重地背離了商品經濟的規(guī)律，使國有企業(yè)背上沉重的包袱，不能輕裝上陣，平等地參與市場競爭，因而在市場經濟體制下，這種做法必然要被擯棄。企業(yè)原來承擔的社會職能應由政府承擔。因此要求企業(yè)作為監(jiān)護人是不合理的。監(jiān)護事務是煩瑣而又具體的，企業(yè)除非派出專人，否則很難勝任。如果一個企業(yè)中有多個職員或職員的親屬需要監(jiān)護，企業(yè)就得派出相當數(shù)量的專門人員，如此重負，誰堪承受？同時，市場競爭必然

31、導致優(yōu)勝劣汰的結果，企業(yè)的破產倒閉或經營困難都可能使企業(yè)無法或無暇顧及監(jiān)護事務，因此由企業(yè)作為監(jiān)護人是不可行的。（2）國家機關是社會管理機構，其擔負著繁重的社會管理事務，同時國家機關并沒有自己獨立的財產，因此，國家機關本身也不宜承擔監(jiān)護職責。其他事業(yè)單位、社會團體也有類似的問題。這也是多數(shù)國家（地區(qū)）禁止法人作為監(jiān)護人的原因所在。而在精神病人的監(jiān)護規(guī)定也存在上訴問題甚至是更加粗糙。精神病人的監(jiān)護人包含了年過六旬的父母、成年子女，卻沒有包含兄弟姐妹，只是以籠統(tǒng)的關系密切的其它親屬代稱，讓人很是費解。鑒于上訴原因筆者認為應對上訴規(guī)定做如下變革民法通則第16條規(guī)定了未成年人的法定監(jiān)護人的設立:“未成

32、年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母己經死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人:(1) 兄、姐;(2) 祖父母、外祖父母;（3）叔、伯、姑、舅、姨(4)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的人。”而及精神病人的監(jiān)護筆者認為應把父母和成年子女作為同一序位監(jiān)護人具體如下精神病人監(jiān)護人包括：（1）配偶；（2）父母、成年子女；（4）兄、弟、姐、妹；（5）其他親屬、朋友在滿足條件時也可擔任其監(jiān)護人。監(jiān)護人的人數(shù)在法律上并沒有限制，所以，沒有理由認為監(jiān)護權不能被數(shù)人共同享有。關于數(shù)人享有監(jiān)護權，法

33、律也沒有規(guī)定對權利應當作如何的分配。法律的這些“未規(guī)定的事項”，作為一般的法理解釋可以被認為：一是監(jiān)護權利可以被數(shù)個監(jiān)護人共同享有，其中的任何一個監(jiān)護人都可以主張對被監(jiān)護人的監(jiān)護權，同時又共同承擔著對被監(jiān)護人的監(jiān)護職責。比如，父母對自己子女的監(jiān)護權，父母在監(jiān)護權利與監(jiān)護職責上應當是同一的。二是法定監(jiān)護人之間可以對各自的監(jiān)護權和監(jiān)護職責進行劃分，由監(jiān)護人具體落實各自的監(jiān)護職責。然而，如此認識并不能解決這樣一些問題，如監(jiān)護人為數(shù)人時，對共同行使監(jiān)護權利或職責意見不一致時怎么辦?監(jiān)護人之間的責任是否受到連帶責任的約束?應當說，我國的法律目前對此的規(guī)定是不明確的，這就使得實踐中為此出現(xiàn)的糾紛無法得到明確的回答。德國民法典第1797條規(guī)定：“數(shù)名監(jiān)護人共同行使監(jiān)護職責。意見不一致時，如果任命時無另外規(guī)定，由監(jiān)護法院裁判。”從我國的實踐看，數(shù)個監(jiān)護人出現(xiàn)監(jiān)護的意見分歧，是正常的糾紛現(xiàn)象，關鍵是這種糾紛現(xiàn)象出現(xiàn)后，如何用法律予以調整?筆者認為，我國的一般基層法院