建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式

1、建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式建筑學2009-10-2117:172009-10-2117:17 閱讀8181評論2 2字號：大中小建設(shè)工程的承包是工程項目實施的基本形式。 但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻 是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責任也各不相同， 有必要進行專門 的研究和探討。一、建設(shè)工程的承包方式簡述1.11.1總承包建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位）委托，按照 合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等全過程 或若干階段的承包。1 1工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責任等，由業(yè)主 與工程總承包企業(yè)在合同中約定。工程總承包主

2、要有如下方式： 設(shè)計采購施工 EngineeringProcurementEngineeringProcurementandConstructionandConstruction（EPCEPC） / /交鑰匙總承包。設(shè)計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作， 并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。交鑰匙總承包是設(shè)計采購施 工總承包業(yè)務(wù)和責任的延伸，最終向業(yè)主提交一個滿足使用功能、 具備使用條件 的工程項目。（2 2）設(shè)計一施工總承包（D-BD-B ）。設(shè)計一施工總承包是指工程總承 包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目設(shè)計和施工，并對

3、承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。（3 3）設(shè)計一采購總承包（E-PE-P）。（4 4）采購一施工總承包（P P -C-C ）。2 21.21.2獨立承包所謂獨立承包方式，是指發(fā)包人（業(yè)主）并不將建設(shè)工程的全部建設(shè)工作發(fā) 包給某一承包人，而是分別與勘察人、設(shè)計人、施工人分別簽訂勘察、設(shè)計、施 工合同，勘察人、設(shè)計人、施工人就自己負責的勘察、設(shè)計、施工任務(wù)各自獨立 對發(fā)包人負責。對于一些工程較大的項目，發(fā)包人可能分別與幾個勘察人、設(shè)計 人、施工人分別簽訂若干份獨立的勘察合同、設(shè)計合同、施工合同，各承包人各 自獨立完成承包工作。1.31.3聯(lián)合承包建筑法第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程

4、或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工 程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 共同承包的各方對承包合同的履 行承擔連帶責任?！钡诙钜?guī)定：“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同 承包的，應(yīng)當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！苯ㄔO(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見（建市200320033030號）第四條第（一）項第二款規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體， 對工程項目進行聯(lián)合總承包。”根據(jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨承 包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。1.41.4 “掛靠承包”所謂“掛靠承包”，是指單位或個人以贏利為目的，以某一工程

5、企業(yè)的名義 承包工程的行為。3 3“掛靠承包”具有如下特點：(1)(1)掛靠人沒有從事建設(shè)工程活動的主體資格， 或者雖有從事建設(shè)工程活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì) 等級。(2)(2)被掛靠的企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏承攬 該工程項目的手段和能力。(3)(3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履行 工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔工程承包的責任與風險， 并向 被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各 項手續(xù)，不負責工程承包的技術(shù)、管理工作，也不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提

6、供管理、技術(shù)服務(wù)，當然其收取的“管理費”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高?！皰炜砍邪钡谋憩F(xiàn)形式：(1)(1) 掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“聯(lián)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或者“掛靠協(xié)議”，約定掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外承包工程，辦理投標、簽訂合同、結(jié)算 等手續(xù)，并向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額或比例的“利潤”、“管理費”或者“合 作費用”，掛靠人自行完成承包的工程項目，自負盈虧，自行承擔技術(shù)、質(zhì)量、 安全、經(jīng)濟等法律責任。(2)(2) 掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對外承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營”協(xié)議，約定掛

7、靠人作為被掛靠企業(yè) 的職員或者班組對外承包工程，并實行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營承包責任制，掛靠人繳納一定的“管理費”或者“承包費”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛 靠人負責履行與發(fā)包方簽訂的承包合同，并享有和承擔合同的權(quán)利、義務(wù)，自負 盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔工程承包的所有風險與責任?！皰炜砍邪笔墙ㄔO(shè)工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避國家對工程承包市場準入的監(jiān)管，擾亂建筑市場的正常秩序，必須進行嚴格規(guī)范。但是， 由于存在建筑市場經(jīng)營主體對工程承包利潤的競逐性、工程企業(yè)取得從業(yè)資質(zhì)的 不易性，以及工程發(fā)、承包市場孽生的人為操控性，“掛靠承包”在工程發(fā)、承包活動中十分普遍，難以杜絕。二、建設(shè)工

8、程施工合同的效力評判一個完整的建設(shè)工程項目的實施，包括工程勘察、設(shè)計、采購、施工、試運 行等全過程。如果僅就施工這一環(huán)節(jié)進行承包， 就是通常所謂的施工承包。司法 實務(wù)中最為常見、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。施工承包合同亦稱施工合同，是指發(fā)包人與承包人簽訂的，為完成特定的建 筑安裝施工任務(wù)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2.12.1施工合同的有效要件2.1.12.1.1資質(zhì)：施工合同有效的特定要件建筑法第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！彼^資質(zhì)，依建設(shè)部工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）第二條 第二款的規(guī)定，

9、是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè) 業(yè)績”。建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、 專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施 工總承包或者對主體工程實行施工承包； 獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施 工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程；獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。 施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分 別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。施工企業(yè)持有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，表明其取得該證

10、書上記載的資質(zhì)類 別和資質(zhì)等級。根據(jù)工程項目的特點和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)， 是決定施工合同有效的特定要件。2.1.22.1.2合法：施工合同有效的一般要件根據(jù)民法通則第五十五條，合同法第五十二條，建筑法第十九 條、第二十六條，招標投標法第三條的規(guī)定，施工合同有效的一般要件是： （1 1）發(fā)、承包雙方主體合格。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價 款能力的當事人，以及取得該當事人資格的合法繼承人； 承包人必須是具有工程 施工承包主體資格的當事人，以及取得該當事人資格的合法繼承人。4 4（2 2）合同意思表示真實；（3 3）合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社

11、會公共利益；（4 4）法律規(guī)定必須實行招標發(fā)包的，合同必須通過招標、投標程序訂立。2.22.2施工合同的無效情形2.2.12.2.1司法解釋明定的無效情形最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱法釋200420041414號司法解釋）第一條、第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工 合同具有下列情之一的，應(yīng)認定無效：（1 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者 超越資質(zhì)等級的；5 5（2 2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名 義的；（3 3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4 4）承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包工程簽訂的施工合同。2.2.22.2.2司法解

12、釋隱含的無效情形筆者認為，根據(jù)建筑法第二十四條、第五十四條、第五十九條，合同 法第五十二條，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合 同具有下列情形之一的，也“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營”，6 6亦應(yīng)認定無效：（1 1）將建筑工程肢解發(fā)包的，即將應(yīng)當由一個承包單位完成 的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給幾個不同的承包單位承包的；7 7（2 2）違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的；或者明示或暗示工 程施工使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。2.32.3“掛靠承包”施工合同的效力通常認為，“掛靠承包”施工違反建筑法第二十六條第二款“禁止建筑 施工

13、企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照， 以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋200420041414號司法解釋第四條“沒 有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工 合同的行為無效”的規(guī)定，應(yīng)當認定“掛靠承包”施工合同無效。但在實際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認定“掛靠 承包”施工合同無效。因為，有的被掛靠企業(yè)對掛靠人的工程施工確實提供了一 定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問題，在此情況下 認定被掛靠企業(yè)對外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價值取向。如最高人民法院

14、審理的上訴人舒?zhèn)?、上訴人貴溪市城 市建設(shè)綜合開發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程 合同糾紛一案，最高人民法院即認為舒?zhèn)热私?jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任 并簽訂內(nèi)部承包合同后對外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效。8 8還有,對“無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資 質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián) 營”等形式，法釋200420041414號司法解釋并未將其概括為“借用具有資質(zhì)施工 的企業(yè)名義對外承攬工程”的形式，而是將其認定交給法官，由法官根據(jù)案件的 具體事實進行判斷。9 9筆者認為，認定“掛靠承包”施

15、工合同的效力，關(guān)鍵是審查被掛靠企業(yè)在工 程施工中是否提供了人員、管理、技術(shù)等方面的支持，是否對工程施工質(zhì)量進行 監(jiān)督。因為建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其實質(zhì)就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資 金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績”。1010丨如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術(shù)支持，意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對工程質(zhì)量、管理負起責任， 在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務(wù)， 并非單純出借資質(zhì)，就應(yīng)認定“掛靠 承包”的施工合同有效；反之，如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”，并未在施工中提供管理或技術(shù)支持，并未對工程施工質(zhì)量進行監(jiān)管， 則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程，應(yīng)依法確認其與工程發(fā)包

16、方簽訂的施工合同無 效。2.42.4施工合同效力認定的新規(guī)則合同法第五十二條第（五）項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定” 的合同無效。因此，在司法實踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”成為 判斷合同無效的一個規(guī)則：倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強制性規(guī)定，則認定該合同或合同的某一條款無效。但法釋200420041414號司法解釋施行后，這一規(guī)則在認定施工合同效力上已不再適用。最高人民法院副院長黃松有就法釋200420041414號司法解釋答記者問時認為：“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定， 有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但是不應(yīng)當影

17、響民事合同的效力?！?111黃松有在其主編、最咼人民法院民事審判第一庭編著的 最咼人民法院建設(shè)工程施工 合同司法解釋的理解與適用 一書中對此還作了進一步的闡明：“審判實務(wù)界基 本上把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法 目的和強制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導原則。 如果法律規(guī)范的目的純粹是為 了行政管理需要，并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖，則應(yīng)當根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待， 排除在 認定效力依據(jù)的范圍之外?！?212如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范，黃松有在其主編的最高人民法院建設(shè) 工程施工合同司法解釋的理解與適用

18、一書中也提出了指導意見：“在認定一份 違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范合同的效力時，應(yīng)當從以下方面予以考慮。（1 1）分析強制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外 部條件如經(jīng)營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為 的，這時，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這 類規(guī)范則為管理性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范，并不必然導致民事行為無效。（2 2）分析強制性規(guī)范的禁止目的是為了保護國家利益還是為了保護民事主體的利益。 如果法律徹底阻止這類行為實施，并且認定合同有效會直接導致直接損害國家利 益的嚴重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時

19、，只會損害一方民事主 體利益時，則屬于管理性規(guī)范。因為，如果禁止規(guī)定只在于對某方當事人的保護， 則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。分析禁止的是針對一方當事人還 是針對雙方當事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當事人一方的， 而 且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。”1313因此，筆者認為，最高人民法院已經(jīng)通過法釋200420041414號司法解釋，確 立了認定施工合同效力的新規(guī)則：（1 1）建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī) 中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范，并不當然確認合同無效；（2 2）建設(shè)工程施工合同如果違反了強制性規(guī)范，只有該強制性規(guī)范是效力性

20、規(guī)范時， 才認定 合同無效；如果該強制性規(guī)范是管理性規(guī)范，不確認合同無效。如，建設(shè)單位違反建筑法第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認定合同無效。1414三、建設(shè)工程施工合同無效的責任承擔3.13.1施工合同無效的工程價款支付規(guī)則3.1.13.1.1 般規(guī)則：約定計價合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財 產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償?！痹谑┕ず?同已經(jīng)履行或部分履行的情況下，由于承包人已在施工過程中將勞動和建筑材料 物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認無效后，返還財產(chǎn)已不可能，只能折價補償已物 化到建筑產(chǎn)

21、品中的勞動和建筑材料價值，這一價值即工程施工成本。但對這一成本價值如何補償，司法實務(wù)中的處理方式不盡相同： 有的以工程定額為標準，通 過鑒定確定工程價款；有的參照合同約定結(jié)算工程價款；有的按完成的工程量套 用工程定額標準但只計算工程直接費；有的套用工程定額但扣除計劃利潤。1 15 5法釋20042004丨司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗 收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”此為施工合同 無效工程價款支付的一般規(guī)則。3.1.23.1.2例外規(guī)則：補償成本+ +過錯賠償合同法第五十八條規(guī)定，合同被確認無效后，有過錯的一方應(yīng)當賠償對 方因此所受到的損失；雙

22、方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任。當施工合同已經(jīng) 履行或部分履行，工程質(zhì)量合格，承包人有證據(jù)證明按照合同約定的價款明顯低于工程施工成本，即存在施工成本與約定價款之間的差價損失， 甚至還存在其他 損失的情況下，根據(jù)合同法的上述規(guī)定，過錯方應(yīng)當賠償對方的損失，雙方 都有過錯的，均應(yīng)承擔相應(yīng)的責任；此時若適用法釋200420041414號司法解釋第 二條僅按約定計價顯然有悖法理與正義。因此，對施工合同無效但工程質(zhì)量合格 時的施工價款支付，筆者提出一個例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同 約定計取的工程價款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當補償承包人的工程施工成 本;對承包人在工程施工成本之外的其他損失

23、，由雙方當事人按過錯承擔責任的。16163.23.2施工合同無效的過錯認定321321認定規(guī)則：違法即過錯通說認為，合同無效的“過錯”，是指當事人“因故意或過失致使合同無效”。1717筆者認為，以此判斷施工合同當事人對合同無效有無過錯，屬于一般認 識，缺乏個性判斷，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以無效，是因為 當事人的行為違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，影響工程質(zhì)量和 建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營。也可以說，導致合同無效，是因為當事人在簽訂合同時 主觀上處于違法狀態(tài)?！拔覈穹ㄖ械倪^錯概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的 應(yīng)受非難性，而且也包括了客觀行為的違法性。過錯本身意味著法律對某

24、人行為 作出了否定的評價”。1818丨因此，筆者認為，遵循“過錯吸收違法行為”1 1 9 9的法理，認定施工合同無效的過錯主體時，應(yīng)當確立這樣一個法則：違法即 過錯；不違法者無過錯。其具體含義為：（1 1）“違法即過錯”，指合同無效是 哪方違法導致的，就認定哪方有過錯，相對方?jīng)]有過錯；各方都違法的，各方均有過錯，但可以根據(jù)違法程度確定過錯大小;（2 2） “不違法者無過錯”，即排除 不違法者的過錯責任；對沒有違法的一方，不能以其明知對方違法仍與之簽訂合 同為由，認定沒有違法的一方有過錯。322322常見無效施工合同的過錯主體（1 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的無效合同，

25、承包人違反建筑法第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取 得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當承擔主要過錯責任；發(fā)包人也違反建筑法第二十二條“發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過錯。（2 2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同，實際施工人違反建筑法第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工 企業(yè)以任何形式允許其他單位和個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實際施工人屬過錯主體。（3 3 ）建設(shè)工程必須招標而未招標簽訂的無效合同，發(fā)包人違反招標投標 法第三條，以及建筑法第二十

26、二條“建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位 應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位”等規(guī)定，發(fā)包人具有過錯。（4 4 ）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無效合同，承包人 違反建筑法第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、 第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十五 條第三款“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”的規(guī)定，承包人具有過錯；法律、行政法規(guī)沒有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的 施工企業(yè)對此沒有過錯。在國際建筑市場上，采用招標投標的辦法，通過競爭選定有實力、有信譽的 國際承包商，實行項目建設(shè) 總承包（EPCEPC）和

27、項目管理 總承包（PMCPMC ）是國際 上公認的普遍采用的模式?？傊?，只有構(gòu)建一個符合工程承包實際的歸責體系，才能正確、科學地解決 工程承包過程中出現(xiàn)的問題。這，也需要制度創(chuàng)新。注釋：1 1 2 2參見建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展總承包和工程項目管理企業(yè)的指導 意見（建市200320033030號）。3 3參見黃強光編著：建設(shè)工程合同，法律出版社 19991999年6 6月第1 1 版，第212212頁。4 4發(fā)包人、承包人概念，參見建設(shè)部、國家工商行政管理局 19991999年1212 月2424日建建19991999 : 313313號文印發(fā)的建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-GF- 1999-02011999-0201 ）“第二部分通用條款”第1.31.3、第1.41.4條。5 5法釋200420041414號司法解釋第五條對“承包人超越資質(zhì)等級”簽訂 的建設(shè)工程施工合同的效力問題又作了補充規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級， 當事人 請求按照無效合同處理的，不予支持。”6 6法釋200420041414號司法解釋將“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市 場的規(guī)范經(jīng)營”作為判斷施工合同是否有