刑事證據(jù)的形式合法化反思(下)

1、刑事證據(jù)的形式合法化反思(下) （三）定案證據(jù)取證程序的合法化在證據(jù)理論界，許多學(xué)者沖破了傳統(tǒng)刑訴法關(guān)于證據(jù)作用限于控訴和辯護(hù)職能的界限，擴(kuò)展到控訴、辯護(hù)與定案三種職能，相應(yīng)劃分了控訴、辯護(hù)和定案三種證據(jù)?！岸ò缸C據(jù)”是法院經(jīng)庭審質(zhì)證和辯論整合雙方舉證甄別采信從而實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)和法律真實(shí)的證據(jù)，其獨(dú)立意義就在于實(shí)現(xiàn)裁判的客觀性和證據(jù)形式的合法性。定案證據(jù)是用來證明被告人行為是否構(gòu)成犯罪，并據(jù)此作出有罪判決或無罪判決的證據(jù)。從取證主體看，只能由法院為之；從取證方式看，法官審案應(yīng)為消極仲裁，憑借其法律技術(shù)對經(jīng)過質(zhì)證和辯論的控辯證據(jù)指向的案件事實(shí)和量刑情節(jié)進(jìn)行裁判；從取證條件看，法官只有進(jìn)入庭審最后評

2、議階段才可援引定案證據(jù)，此前的證據(jù)職責(zé)只能是聽證并在證據(jù)有疑問時(shí)調(diào)查核實(shí)。1、在取證方式中，需闡明的是法官的庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)，這是一個(gè)仍未引起足夠重視的問題。我國刑訴法第158條規(guī)定了這一權(quán)力：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！笨梢娤鄬τ谝约皶r(shí)獲取證據(jù)、查明案情為目的的偵查權(quán)而言，法官庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)作為一種只是核實(shí)證據(jù)材料的權(quán)力，具有很強(qiáng)的限制性，如啟動(dòng)時(shí)間只能在案件庭審中發(fā)現(xiàn)疑問，調(diào)查手段不能超越六種法定方式，核實(shí)的證據(jù)來源只能由控辯雙方提供而不是為自行發(fā)現(xiàn)新事實(shí)而取證，是一種限制性的權(quán)

3、力。同時(shí)相對于庭審調(diào)查，庭外調(diào)查是一種補(bǔ)充性權(quán)力，不應(yīng)積極主動(dòng)更不應(yīng)在有罪推定的思維模式下進(jìn)行。賦予法官庭外調(diào)查權(quán)，有助于防止獲取片面信息，排除因庭審需查事實(shí)過多而受到的控辯雙方辯論技巧影響，消除因控辯力量失衡的不利因素，提高審判質(zhì)量和訴訟效益。但值得注意的是這種由庭上延伸至庭外的擴(kuò)大化了的審判權(quán)，極易導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)較大的不當(dāng)操作空間，因此完善和規(guī)范我國的庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)制度就迫在眉捷，筆者提出幾項(xiàng)庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)的限制條件：其一是庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)的啟動(dòng)應(yīng)采取申請?jiān)瓌t，只有在控辯雙方向人民法院申請采集他自己沒有考慮要納入程序的證據(jù)，這項(xiàng)權(quán)力方能啟動(dòng)，且法院只有在法定情況下才允許拒絕，甚至這些法定

4、情況也不宜規(guī)定過多。這樣就賦予了訴訟雙方的主導(dǎo)權(quán)，使審判者處于一個(gè)中立者的地位，符合現(xiàn)代訴訟文明精神。其二是這項(xiàng)權(quán)力的調(diào)查對象即有“疑問”的證據(jù)范圍應(yīng)如何把握，主要應(yīng)指合議庭在法庭審理過程中，認(rèn)為公訴人、辯護(hù)人提出的主要證據(jù)是清楚充分的，但某個(gè)證據(jù)或證據(jù)的某一個(gè)方面存在不足或相互矛盾，如對同一事實(shí)，公訴人、辯護(hù)人各有不同的物證、書證、證人證言或鑒定結(jié)論等證據(jù)。其三是庭外調(diào)查的證據(jù)在庭上出示問題，筆者認(rèn)為應(yīng)由法官真實(shí)出示，而不是交給申請人出示，因?yàn)橥ネ庾C據(jù)調(diào)查權(quán)指向的對象僅限于對控辯雙方所出示的疑問證據(jù)，這種行為究其本質(zhì)是法官的認(rèn)證行為而絕不是舉證行為。法官直接出示而不交給申請方出示可避免兩種情

5、況：一是庭外調(diào)查所取得的證據(jù)有可能并非完全符合申請方所愿，甚至?xí)c申請方的意愿完全悖背而使其不愿出示；二是所獲證據(jù)交申請方出示，將造成一種假象，即處于中立、公正的審判機(jī)關(guān)在直接幫助控方或辯方，使法官無法徹底擺脫舉證之嫌。2、在取證條件中，熱點(diǎn)是證人作證義務(wù)的完善問題。證人證言在我國刑事證據(jù)體系中居于十分重要的地位，它與書證和物證相比有一個(gè)重要特點(diǎn)，即必須是具有證人適格性的人如實(shí)地向公安司法陳述自己所知道的情況時(shí)，才能成為有效證據(jù)。我國刑訴法第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并經(jīng)查實(shí)以后，才能作為定案證據(jù)。”依此證人應(yīng)當(dāng)出庭作證

6、，接受控辯雙方的質(zhì)證和法官的詢問，確認(rèn)證言的證明力。目前我國刑訴法雖規(guī)定有證人必須出庭作證，但并沒有設(shè)立責(zé)任條款，結(jié)果導(dǎo)致證人普遍缺乏法律義務(wù)感，既不履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，也不承擔(dān)任何責(zé)任，并且公安司法機(jī)關(guān)及其工作人員對此也束手無策。鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)完善證人作證義務(wù)規(guī)定。一方面，應(yīng)明確規(guī)定證人拒絕作證的強(qiáng)制性措施和不利的法律后果，規(guī)定證人對拒證而造成的費(fèi)用損失承擔(dān)賠償責(zé)任，并規(guī)定其行政責(zé)任和刑事強(qiáng)制性措施，還可以拘傳方式強(qiáng)制其到庭作證。這樣，可以使條文更加嚴(yán)密和科學(xué)，更具可操作性。但值得注意的是，有的學(xué)者主張對證人拒證情節(jié)特別嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的以拒證罪使其承擔(dān)刑事責(zé)任，筆者對此持不同態(tài)度，因

7、為證人不盡作證義務(wù)，其性質(zhì)只是一種違法行為，尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，因之規(guī)定拘傳、罰款、拘留等法律責(zé)任較為合適，若規(guī)定罰金、拘役、徒刑等刑事責(zé)任則過重了，特別是在目的我國對證人作證缺乏切實(shí)有效保護(hù)的前提下，對拒證行為入人以罪和科處刑罰，更是有失公正。三、證據(jù)存在方式的合法性證據(jù)存在方式的合法性，是指證據(jù)的表現(xiàn)形式符合證據(jù)規(guī)則要求，從而具有證據(jù)資格。首先，證據(jù)存在方式的合法性是指個(gè)證表現(xiàn)形式符合證據(jù)規(guī)則。刑訴法42條規(guī)定七種個(gè)證形式，刑訴理論界已有較為詳盡的闡述，下面筆者將就刑事證據(jù)存在方式合法性中的一些熱點(diǎn)問題作一述評。（一）單位作證的效力對于單位作證的效力問題，學(xué)界有兩種截然不同的觀點(diǎn)：

8、大部分學(xué)者否定單位可以在刑事訴訟中作為證人，認(rèn)為證人能力屬于自然人的人身權(quán)的一種，單位不可以享有。證人必須能夠獨(dú)立地借助其感覺器官對案件事實(shí)進(jìn)行感知，證言即是證人親自接觸的案件事實(shí)的表述，而單位只是一定自然人某種形式的結(jié)合，它對于外界的感知也須借助特定自然人的生理機(jī)能，并不能形成所謂單位對案件的印象和感受，它最終仍要通過特定自然人來實(shí)現(xiàn)，證人證言的基本特征決定了單位不能成為證人。與之對立，也有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為單位可以作證，這種觀點(diǎn)主要從現(xiàn)代訴訟多元主體的基本特性出發(fā)，認(rèn)為單位資格與其成員相對獨(dú)立，并可以自己的名義從事活動(dòng)。單位在其獨(dú)立活動(dòng)過程中通過成員形成的單位意思與其成員個(gè)體的意思是相區(qū)別

9、的，并由法律將其效果歸屬于單位，單位須以自己的名義從事活動(dòng)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，因此單位應(yīng)當(dāng)具有證人能力。筆者同意第二種觀點(diǎn)，單位在訴訟中是否具有證人資格，訴訟立法雖沒有明確規(guī)定，但在日益繁雜的司法實(shí)踐中，常有單位提供（有時(shí)甚至必須由法人提供）證據(jù)材料的情況，而且新刑法已明文規(guī)定法人犯罪。這些都對法人證言不能作為證據(jù)使用的傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)，立法肯定單位證言效力至少有這樣幾條理由：一是從單位的證明能力看，單位與外界主體交往體現(xiàn)的是單位意思表示，而單位意思是單位組織中諸多個(gè)體的整體意志的結(jié)果，其證言效力較那些只能分別提供零散、片面的甚至是主觀臆斷材料的個(gè)體證言更能客觀、全面地再現(xiàn)案件事實(shí)；二是代表

10、單位出示證言的個(gè)體，相較以個(gè)人證人身份作證的個(gè)體，不僅可減輕其作證心理負(fù)擔(dān)，還可預(yù)防罪犯對個(gè)人的強(qiáng)制、引誘和威嚇；三是從立法上肯定單位證人地位，并規(guī)定對作偽證的法人科以處罰，可以擺脫現(xiàn)行立法真空帶來的司法實(shí)踐中法人作偽證卻無從科刑的尷尬境遇，促使法人如實(shí)作證。對于單位作證的種類歸屬，也有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為單位作為一種特定自然人的組合，其主要的證明形式應(yīng)該屬于書面證言。單位證明并不是伴隨著案件的發(fā)生而產(chǎn)生的，其制作過程也與案件事實(shí)無關(guān)，而是事后應(yīng)當(dāng)事人或公安司法機(jī)關(guān)要求出具的證明案件情況的書面證言。筆者對此持有異議，贊同應(yīng)視具體情況將單位證明分為書證和證人證言兩類的觀點(diǎn)。從書證形成時(shí)間看有三

11、種情況：一是伴隨著案件的發(fā)生而形成，二是形成于訴訟過程中，三是形成于案件發(fā)生前。但對案件本身而言，書證的內(nèi)容已于案發(fā)前就已形成，是既定的、歷史的，不受書證提供者或偵查人員的收集、保全行為而有所改變，不論其內(nèi)容的真假；與此不同，盡管作為證明對象的案件事實(shí)具有唯一的真實(shí)性，但作為案發(fā)后重復(fù)過去情景的證人證言因帶有主觀性易受各種因素影響而常常虛假不實(shí)。這樣根據(jù)案發(fā)時(shí)間進(jìn)行分野，之前確定的單位證明系書證，之后確定的屬于證人證言，前者較后者一般證明力更強(qiáng)。最后認(rèn)為在建立和完善單位作證制度方面提出兩點(diǎn)建議：一是立法應(yīng)明確“單位”的內(nèi)涵和外延。單位一詞系日常用語而非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆捎谜Z，建議在立法中統(tǒng)一使用“法人

12、或非法人組織”以保證法律體系的同一性。二是對單位作證的方式應(yīng)明確規(guī)定。由于單位是特定自然人某種形式的組合，是法律上擬制的主體，不可能在訴訟中直接出庭作證，但可以由其負(fù)責(zé)人或負(fù)責(zé)與待證案件事實(shí)有關(guān)事項(xiàng)的特定成員代表單位出庭作證，因?yàn)樵谀撤N程度上他們對有關(guān)事項(xiàng)最為了解，代表了單位在這些事項(xiàng)上的意思表示。然而這些人畢竟還不是單位本身，仍可能因主觀原因而作出與單位不同的意思表示，因此應(yīng)在單位代表出庭作證以外，要求單位一般情況下以出具單位證明方式作證，并由有關(guān)負(fù)責(zé)人簽字并加蓋公章。三是與現(xiàn)行刑法關(guān)于法人犯罪的原則，明確單位作偽證應(yīng)承擔(dān)偽證罪這一刑事責(zé)任，藉此建立單位作偽證的預(yù)防機(jī)制。（二）證據(jù)索鏈的合法化證據(jù)形式的合法性在更深層面上體現(xiàn)為證據(jù)在自身形式合乎法定前提下，在最終形成的證據(jù)索鏈中對案件實(shí)體處理產(chǎn)生影響。訴訟證明過程中，有些形式完全合乎規(guī)則的證據(jù)，常常因先決條件欠缺而在構(gòu)筑證明體系過程中失去意義，如我國證據(jù)界奉行的“被告人供述不能獨(dú)立歸罪制度”，即只有被告人供述而沒有其它證據(jù)，不能認(rèn)定被告人有罪，而沒有被告人供述但客觀存在的證據(jù)確實(shí)充分，就可以認(rèn)定被告人有罪。這種規(guī)定向公眾發(fā)出一種告示：被告人供述僅在與其它證據(jù)相互印證中才對證明案件具有意義，在其它證