論締約過失責(zé)任畢業(yè)論文

1、論締約過失責(zé)任 【摘要】締約過失責(zé)任制度由德國法學(xué)家耶林于1861年提出，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。關(guān)于締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)大致有四種學(xué)說：侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實(shí)信用原則說。締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，它們之間有明顯的區(qū)別，有助于我們對締約過失責(zé)任進(jìn)行全面的總結(jié)、概括，從而在實(shí)踐中正確認(rèn)定這一責(zé)任。締約過失責(zé)任的賠償范圍，締約過失責(zé)任的賠償原則。完善我國締約過失責(zé)任制度的具體建議?！娟P(guān)鍵詞】締約過失責(zé)任 違約責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任 責(zé)任承擔(dān) 【正文】 一 、締約過失責(zé)任理論的創(chuàng)立 締約過失責(zé)任理論是由德國著名法學(xué)家耶林最早提出，186

2、1年，耶林在其主編的耶林學(xué)報(bào)年報(bào)第四卷發(fā)表了締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認(rèn)為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，所謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自

3、己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。1耶林關(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。 在德國民法典制訂之際，起草者大多認(rèn)為不能將其作為一個(gè)一般責(zé)任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認(rèn)。1940年的希臘民法典第一次在立法上將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循依誠實(shí)信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)?！?第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未能成立亦然?！敝螅?942年的意大利民法典、1964年

4、的蘇俄民法典以及瑞士、法國的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任。王利明教授把締約過失責(zé)任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。我國民法通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹摋l的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任。根據(jù)我國合同法第42條以及有關(guān)的民事立法，所謂締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，因違背依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)的當(dāng)事

5、人應(yīng)承擔(dān)的致他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任。締約當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生義務(wù)的行為稱為締約過失行為，主觀上的過錯(cuò)稱為締約上的過失，應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任稱為締約過失責(zé)任。從而完善了合同責(zé)任制度，彌補(bǔ)了民法通則的不足。 二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ) 締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是什么，學(xué)界觀點(diǎn)不一，大致分以下幾種： （一）侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關(guān)締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，占主導(dǎo)地位的是侵權(quán)行為說。該說認(rèn)為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。 （二）法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學(xué)說上通說的是法律行

6、為說。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又細(xì)分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約；默示責(zé)任契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。 （三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導(dǎo)。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。 （四）誠實(shí)信用原則說。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用原則。按照誠實(shí)信用原則，從事締約磋商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意，以維護(hù)相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)

7、，造成相對人損害的，自應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。該說是目前德國理論界流行的觀點(diǎn)。上述各種學(xué)說，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因?yàn)榍謾?quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎(chǔ)，實(shí)際上是混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實(shí)信用原則說，學(xué)界觀點(diǎn)不一，亦有學(xué)者認(rèn)為這兩種學(xué)說并無本質(zhì)的差別。因?yàn)椋喖s過失責(zé)任確系法律直接規(guī)定的一種責(zé)任，而法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)就在于誠實(shí)信用。3筆者對此觀點(diǎn)持贊成態(tài)度 。 三、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

8、 締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任中的三種具體責(zé)任，三者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在： 1、保護(hù)的利益不同。締約過失責(zé)任保護(hù)的信賴?yán)?。違約責(zé)任則重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的固有利益，即是當(dāng)事人所擁有的人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。 2、責(zé)任的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任具有法定性，同時(shí)也是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責(zé)任具有補(bǔ)償性。而違約責(zé)任具有約定性。侵權(quán)責(zé)任同樣具有法定性，責(zé)任的承擔(dān)由法律作出明確的規(guī)定，不能由當(dāng)事人

9、作出約定、協(xié)商。而侵權(quán)責(zé)任除了財(cái)產(chǎn)責(zé)任外，還有非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，同時(shí)其兼有補(bǔ)償性和懲誡性。 3、違反的義務(wù)不同。4 締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，也稱之為先合同義務(wù);它是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，此時(shí)合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)，它是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。5而違約責(zé)任，就其本質(zhì)而言是違反合同義務(wù)。相比之下，作為侵權(quán)責(zé)任前提之注意義務(wù)要低于締約過失責(zé)任的注意義務(wù)。故， 侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人

10、身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。 4、責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中合同當(dāng)事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生。6它只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。違約責(zé)任是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件。只能發(fā)生在合同成立后且已生效。而侵權(quán)責(zé)任則以侵權(quán)損害的事實(shí)為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。 5、承擔(dān)責(zé)任的主體不同。締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)?/p>

11、受損的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因?yàn)樵诰喗Y(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人。而違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時(shí)也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會(huì)涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點(diǎn)。而侵權(quán)責(zé)任的主體卻具有絕對性，是當(dāng)事人之外的任何人，不限于締約當(dāng)事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。 6、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任則只能適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過錯(cuò)的情況下才會(huì)產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯(cuò)，是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的

12、。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任的歸則原則有：過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、公平責(zé)任原則。 7、構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有：（1）當(dāng)事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段;（2）當(dāng)事人一方必須違背依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù);（3）主觀上必須當(dāng)事人一方有過錯(cuò)，包括故意和過失;（4）客觀上須另一方當(dāng)事人信賴?yán)媸艿綋p失;（5）當(dāng)事人主觀上的過錯(cuò)與另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失之間須有因果關(guān)系。上述五個(gè)條件須同時(shí)具備，才能構(gòu)成締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成

13、要件只有一個(gè)，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將侵權(quán)責(zé)任之要件歸為三點(diǎn)：（1）須有歸則性之意思狀態(tài)（2）須有違法之行為（3）須有侵害行為與損害之因果關(guān)系。8、 行為形態(tài)不同。對締約過失責(zé)任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，7梁慧星先生，王利明先生，崔建遠(yuǎn)先生對此有較完善的論述，歸結(jié)起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;（2）欺詐締約（3）違反人格及人格尊嚴(yán)等違背誠實(shí)信用原則的締約行為;（4）擅自變更，撤回要約;（5）違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾;（6）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密;（7）訂立合同

14、中未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對方人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為;（8）違反禁止強(qiáng)制訂約的義務(wù);（9）締約之際未盡通知、保密義務(wù)等給對方造成損失的締約過失行為;（10）因一方過錯(cuò)使合同不能成立的行為;(11)因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為;(12)因一方過錯(cuò)使合同變更后無效的行為;(13)因一方過錯(cuò)使合同被撤銷的行為;(14)合同不被追認(rèn)的無效行為;(15)無權(quán)代理而訂立合同的行為等。違約行為分為預(yù)期違約和實(shí)際違約。侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。 9、責(zé)任形式不同。由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任除損害

15、賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響等其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。 10、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)妗６`約責(zé)任的損害賠償主要指履行利益損失的賠償。侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財(cái)產(chǎn)損害賠償問題。即包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。 11、免責(zé)事由不同。締約過失責(zé)任則沒有免責(zé)條款。而違約責(zé)任中當(dāng)合同雙方當(dāng)事人都存在違約時(shí)，就各自的違約行為對對方承擔(dān)責(zé)任，可以相互折抵。當(dāng)出現(xiàn)法定的免責(zé)事由或約定的免責(zé)事由時(shí)，違約方將免除承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任免則事由主要有

16、：（1）依法執(zhí)行職務(wù)（2）正當(dāng)防衛(wèi) （3）緊急避險(xiǎn)（4）受害人同意（5）不可抗力 四、締約過失責(zé)任的承擔(dān) （一）締約過失責(zé)任的賠償范圍 1、締約過失損失的確定 締約過失責(zé)任是一方違反先合同義務(wù)，給相對方造成信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。相對方因一方違反先合同義務(wù)所造成的損失主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：即直接損失和間接損失。 （1）直接損失。8實(shí)踐中，對締約過失的直接損失一致地認(rèn)為包括以下幾個(gè)方面：締約費(fèi)用，包括郵電、文印費(fèi)用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支付的合理費(fèi)用； 準(zhǔn)備履約和實(shí)際履行所支付的費(fèi)用，如為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費(fèi)用，信賴合同成立而購買房屋、機(jī)器設(shè)備或雇工支付的費(fèi)用；因締約

17、過失導(dǎo)致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實(shí)際損失；因身體受到傷害所支出的醫(yī)療費(fèi)等合理費(fèi)用；因支出締約費(fèi)用或準(zhǔn)備履約和實(shí)際履行支出費(fèi)用所失去的利息等。 （2）間接損失。9間接損失主要包括：因信賴合同有效成立而放棄獲利機(jī)會(huì)的損失，亦即喪失與第三人另訂合同機(jī)會(huì)所蒙受的損失；因身體受到傷害而減少的誤工收入；其他可得利益損失等。 2、締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶慕缍?締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶?，我國現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定。理論界和司法界對締約過失責(zé)任的賠償范圍有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其賠償范圍僅包括直接損失，而不包括間接損失。其理由是：締約過失責(zé)任必須是發(fā)生在合同訂立階段，其與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，它發(fā)

18、生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無效或被撤銷時(shí)，締約人才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約上過失責(zé)任以先合同義務(wù)的存在及違反為前提，是無合同責(zé)任，沒有合同效力的約束，違反方只應(yīng)承擔(dān)相對方的直接損失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是：締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為“信賴?yán)妗钡膿p失。信賴?yán)鎿p失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，即包括直接損失，如支付各種費(fèi)用等，也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應(yīng)當(dāng)是在可預(yù)見的范圍內(nèi)。10信賴?yán)娴馁r償結(jié)果是使當(dāng)事人

19、達(dá)到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，締約未曾發(fā)生以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距就是信賴?yán)鎿p失的賠償范圍。11但信賴?yán)娌粦?yīng)包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益（如利潤損失）。此種損失屬于違約責(zé)任的范圍，而不是屬于締約過失責(zé)任范圍。 筆者同意第二種觀點(diǎn)。其理由有：（1）締約過失責(zé)任的主要法律特征有：法定性 相對性 財(cái)產(chǎn)性 補(bǔ)償性 從這些法律特征上看，締約過失責(zé)任是一種民事責(zé)任。 （2）民事責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任三種。民事責(zé)任是對違法行為的一種民事法律制裁。這種法律制裁的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一。只有相互統(tǒng)一的法律制裁尺度和標(biāo)準(zhǔn)，才能保證民事責(zé)任的承擔(dān)獲得總體的相對統(tǒng)一。 （3）民事責(zé)任

20、是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的特征，是由民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系平等性決定的。 （4）從公平合理角度上看，“合理公平”是實(shí)踐中人們道德及正義的觀點(diǎn)去評價(jià)當(dāng)事人行為標(biāo)準(zhǔn)。3、 確定締約過失責(zé)任賠償范圍應(yīng)注意的幾個(gè)問題 對締約過失責(zé)任損失的確定是一個(gè)比較棘手的問題，有的甚至難以確定，尤其是在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難把握。因此，在確定締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)注意的以下幾個(gè)問題：（1）須有實(shí)際損失，實(shí)際損失是構(gòu)成締約過失的責(zé)任的重要條件，如果沒有給對方造成實(shí)際信賴?yán)娴膿p失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）實(shí)行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以

21、賠償。但該原則受到“可預(yù)見規(guī)則”的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應(yīng)予全部賠償外，其他信賴?yán)鎿p失的賠償額則應(yīng)限于締約過失方可預(yù)見的范圍內(nèi)，最高不得超過合同實(shí)際履行時(shí)可以預(yù)期得到的平均利潤。（3）有因果關(guān)系，信賴?yán)娴膿p失必須是對方過錯(cuò)造成的，也就是說必須有因果關(guān)系，如果不是對方造成的，即使有損失對方也不承擔(dān)責(zé)任。（4）因一方締約過失給對方造成損失時(shí)，受損失的一方有及時(shí)采取措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，沒有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。但其因防止損失擴(kuò)大支出的合理費(fèi)用，則應(yīng)由締約過失方來承擔(dān)。（5）在特殊情況下應(yīng)當(dāng)考慮超出履行利益的損失部分，但應(yīng)嚴(yán)格掌握必要的、合

22、理的支出費(fèi)用。（6）原則上精神損失不予考慮，對精神損失受害人可以適用侵權(quán)行為責(zé)任要求賠償。 （二）締約過失責(zé)任的賠償原則 1、信賴?yán)娴馁r償不得超過履行利益大陸法系締約過失損害賠償以信賴?yán)鏋樵瓌t，具體范圍則視違反義務(wù)的態(tài)樣而有所不同。若因違反保護(hù)義務(wù)，致相對人的身體健康或所有權(quán)受損害，則賠償義務(wù)人應(yīng)賠償?shù)氖鞘芎θ擞谄浣】祷蛩袡?quán)所受的一切損害，不發(fā)生以履行利益為限的問題;若違反的是信賴義務(wù)，如沒有適當(dāng)說明而使他方支出無益費(fèi)用時(shí)，則賠償范圍以履行利益為限。2、過失相抵原則在受害人有過失的情況下，是否還可要求相對方承擔(dān)締約過失損害賠償責(zé)任?對此學(xué)界有不同觀點(diǎn)?？隙ㄓ^點(diǎn)認(rèn)為，受害人有過失可減輕賠償

23、余額或免除之;否定觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)法條的規(guī)定，必須是信賴人善意無過失，如不具備該條件而受到損害，亦系咎由自取，法律自無須再予保護(hù)。12筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任的受害人應(yīng)當(dāng)是善意的，但并不要求其必須無過失。締約過失損害賠償中可適用過失相抵原則，雙方互有損害的各自賠償對方的損失。3、減損原則對于締約過失損害賠償是否適用減損原則同樣有肯定和否定兩種觀點(diǎn)?？隙ㄓ^點(diǎn)認(rèn)為，受害方有責(zé)任及時(shí)采取措施防止損害擴(kuò)大，否則無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，減損原則區(qū)分的關(guān)鍵在于可避免與不可避免的損失，而信賴損害系業(yè)已發(fā)生的損失，無法避免，故不受制于減損原則。筆者認(rèn)為，基于締約過失責(zé)任類型的不斷多樣化，存在著締約

24、過失行為發(fā)生時(shí)信賴?yán)鎿p害仍在繼續(xù)的情形。如締約人擅自終止談判時(shí)，受害人應(yīng)當(dāng)終止其聘用的評估人員的評估工作，以避免評估工作繼續(xù)進(jìn)行而發(fā)生的損失。4、損益相抵原則即賠償權(quán)利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時(shí)，應(yīng)將所得到的利益從所受損害中扣除。如：締約人口頭承諾贈(zèng)與對方一商鋪三年的承租權(quán)，對方于是將自己原有店鋪出租，又購買一些高檔服裝欲在締約人承諾贈(zèng)租的商鋪出售服裝，后遭被告反悔拒贈(zèng)。此時(shí)，締約人應(yīng)承擔(dān)的賠償額應(yīng)扣除對方出租其店鋪的獲利。 五、完善我國締約過失責(zé)任制度的具體建議 締約過失理論的提出，推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責(zé)任的觀念，對傳統(tǒng)契約法形成了強(qiáng)大的沖擊。 我國1999年將締約過失責(zé)

25、任予以明確規(guī)范, 標(biāo)志著在我國正式建立了締約過失責(zé)任制度, 這在健全和完善債法體系方面可謂一大進(jìn)步,但同時(shí)這種嘗試還存在一些瑕疵如過于抽象,過于寬泛等問題, 因此我們建議在今后立法中可圍繞以下方面加以完善:1、明確先合同義務(wù)的一般規(guī)定。先合同義務(wù)的確定在締約過失責(zé)任制度中舉足輕重。它是締約過失責(zé)任首要前提條件,也是確定締約過失責(zé)任的適圍的根本標(biāo)準(zhǔn),還是確定締約過失責(zé)任的賠償范圍的重要。因此,筆者建議,關(guān)于先合同義務(wù)的規(guī)定中,須對先合同的概念、基本內(nèi)容及時(shí)間界點(diǎn)作出明確規(guī)定。2、應(yīng)對信賴?yán)尜r償范圍作出界定。對于信賴?yán)鎿p失的范圍的界定是至關(guān)重要的,合同法對此并沒有明確規(guī)定。這容易導(dǎo)致將信賴?yán)?/p>

26、與履行利益混為一談。一方面有可能使受害人的賠償請求得不到滿足,另一方面有可能加重締約過失責(zé)任,造成不公平的現(xiàn)象。因此,筆者建議,為便于司法操作,有必要對信賴?yán)娴馁r償范圍作出界定。3、合同法關(guān)于保密義務(wù)的規(guī)定范圍過窄。合同法關(guān)于保密義務(wù)的范圍僅限于商業(yè)秘密。事實(shí)上,締約上保密義務(wù)之對象,除商業(yè)秘密外,還應(yīng)包括締約對方的個(gè)人身份、財(cái)務(wù)狀況等秘密信息。只要締約人對這些秘密信息進(jìn)行泄露,給對方造成損失,均應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 結(jié) 語待添加的隱藏文字內(nèi)容2 締約過失責(zé)任促使人們意識到，締約階段并不是法律調(diào)整的一塊飛地，人與人之間在這個(gè)階段的相互接觸，亦應(yīng)受到法律的調(diào)整。其法理基礎(chǔ)是建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的先合同義務(wù)。其構(gòu)成要件有四：一、發(fā)生在合同訂立階段；二、締約當(dāng)事人違反依誠信原則所負(fù)的先合同義務(wù)；三、造成締約相對方信賴?yán)娴膿p失；四、違反先合同義務(wù)與信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系。其適用情形主要為：合同不成立時(shí)；合同成立但未生效時(shí)；合同無效時(shí)；