游離于公司法、破產(chǎn)法之間的債權(quán)人保護(hù)2

1、游離于公司法、破產(chǎn)法之間的債權(quán)人保護(hù)2 游離于公司法、破產(chǎn)法之間的債權(quán)人保護(hù)2通過(guò)上述分析可知，有擔(dān)保債權(quán)人和無(wú)擔(dān)保債權(quán)人之間的利益既然無(wú)法通過(guò)行使表決權(quán)來(lái)加以調(diào)和保護(hù)，那么只有讓仍然是公司所有者的股東來(lái)行使投票決策權(quán)才最有利于公司所有利益相關(guān)者。無(wú)可否認(rèn)，股東在公司資不抵債時(shí)已經(jīng)失去了剩余索取權(quán)，但是他們的所有者身份卻一直沒(méi)有改變，投票權(quán)是股東的固有權(quán)利，這種權(quán)利是與經(jīng)濟(jì)收益相分離的1。公司存在的主要目的是為股東創(chuàng)造利益，因此，只要公司仍然作為一個(gè)法律實(shí)體存在著，股東就有權(quán)決定它的命運(yùn)。不同類型的債權(quán)人之間的紛爭(zhēng)都是希望在公司破產(chǎn)之前保住能夠使自己獲得清償?shù)睦?，而股東則是希望公司能夠扭轉(zhuǎn)當(dāng)

2、前的困難局面，繼續(xù)盈利，只有這樣股東們才能從公司獲取收益。如果公司能夠扭轉(zhuǎn)困境繼續(xù)盈利，那么受益人就不只是股東，而是任何類型的債權(quán)人都能獲得百分之百的清償。www.lwlm.com（四）公司財(cái)富最大化與實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富最大化公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論所持的公司財(cái)富最大化觀點(diǎn)并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)股東的財(cái)富最大化。公司承載著股東、供應(yīng)商、職工、債權(quán)人等眾多群體的利益，公司財(cái)富最大化能夠使所有的利益相關(guān)者都獲得益處，但是并不必然實(shí)現(xiàn)股東的財(cái)富最大化?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，公眾公司在進(jìn)行投資決策時(shí)，股東利益和公司利益存在著嚴(yán)重的沖突。簡(jiǎn)單的說(shuō)，從股東的立場(chǎng)來(lái)看，對(duì)于公司本身（包括大多數(shù)管理者和債權(quán)人）最佳的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)很

3、可能是非常保守的。然而，公司的管理者要忠于股東利益這一點(diǎn)卻是永恒不變的，因此，在做出投資決策時(shí)，管理者應(yīng)當(dāng)要考慮股東的偏好，勇于承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)當(dāng)是膽怯、保守。同時(shí)他們應(yīng)當(dāng)直接追求股東財(cái)富最大化，而不應(yīng)當(dāng)是將其作為公司財(cái)富最大化的副產(chǎn)品1。在固定資產(chǎn)價(jià)格模式下，可以將公司的風(fēng)險(xiǎn)可以分為“系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)”和“非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)”1。非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)是指公司在從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)因自身情況所面臨的風(fēng)險(xiǎn)；系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)是指任何公司在從事相同業(yè)務(wù)時(shí)是都會(huì)面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，股東可以通過(guò)多樣的投資來(lái)避免他們所承受的非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，而公司必須同時(shí)承受系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，一個(gè)公眾公司在做出投資決策時(shí)，如果要實(shí)現(xiàn)公司的財(cái)富最大化就

4、必須同時(shí)考慮系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。然而股東通過(guò)分散的投資幾乎已經(jīng)淘汰了所有的非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，如果董事們過(guò)多地關(guān)注公司的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，必然會(huì)影響股東的收益。所以，為了實(shí)現(xiàn)股東的財(cái)富最大化，不應(yīng)當(dāng)過(guò)多的考慮系非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，必須認(rèn)清公司財(cái)富最大化并不等同于股東財(cái)富最大化。 三、公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論的負(fù)面結(jié)果（一）董事無(wú)法明確信義義務(wù)對(duì)象以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的各項(xiàng)公司制度與公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論不相容，致使董事無(wú)法明確自己的信義義務(wù)對(duì)象，做出妥當(dāng)?shù)耐顿Y決策。如果因?yàn)橐粫r(shí)的財(cái)務(wù)困境，管理者就不能或不再為股東的利益來(lái)管理公司，這必然會(huì)導(dǎo)致股票價(jià)格急劇下降，因?yàn)檎５耐顿Y者不會(huì)將資金投向不為股東利益服務(wù)的公司。公司股票價(jià)格

5、的急劇下降可以使敵意收購(gòu)者乘虛而入以低價(jià)購(gòu)買股份，從而取得控制公司管理權(quán)所必須的股份。如此一來(lái)，敵意收購(gòu)的后果則為：一方面，公司的控制權(quán)發(fā)生了變化；另一方面，公司管理層也會(huì)失去工作。一般而言，正常董事的心理應(yīng)當(dāng)是勤勉工作以保住自己工作崗位。不管公司的財(cái)務(wù)狀況如何，市場(chǎng)要求管理者要對(duì)股東盡忠實(shí)、勤勉，只有這樣才能保住“飯碗”。畢竟，只要公司未進(jìn)入破產(chǎn)程序，股東依然是公司所有權(quán)人。一方面，市場(chǎng)要求管理者要對(duì)股東盡心竭力，而另一方面，義務(wù)轉(zhuǎn)換理論的無(wú)形壓力卻驅(qū)使著他們要對(duì)債權(quán)人的清償傾注更多的熱情。管理者游離于這兩種責(zé)任之間，無(wú)法明確自己的信義義務(wù)對(duì)象，無(wú)法找不準(zhǔn)自己適當(dāng)?shù)奈恢?，在面?duì)業(yè)務(wù)決策時(shí)，既

6、無(wú)法全心全意為股東的利益而經(jīng)營(yíng)公司，也無(wú)法毫無(wú)顧忌地關(guān)注償還債權(quán)人的債務(wù)。試問(wèn)一家公司的所有人的意見(jiàn)不是最終決定性的，公司的董事們要考慮方方面面的利益時(shí)該如何做出適當(dāng)?shù)臎Q策，最后的結(jié)果必然是股東不能如愿獲取收益，債權(quán)人也不能全額受償。所以，這種結(jié)果帶來(lái)進(jìn)一步的連鎖反應(yīng)就是股東監(jiān)督管理者的代理成本會(huì)大大提高，公司的融資變得更加困難。解決這一問(wèn)題最好的方法就是將股東利益最大化作為公司的首要目的，只有這樣董事們?cè)谧鞒鼍唧w決策時(shí)才能目的明確，果斷行事，不至于因?yàn)榭紤]過(guò)多利益主體的利益而茫然失措。正如美國(guó)公司法專家克拉克所說(shuō)，“他們?cè)绞乔宄约簯?yīng)當(dāng)干什么，他們?cè)绞悄軌蛴行У膹氖逻@些活動(dòng)”。（二）股東投票

7、權(quán)與控制權(quán)市場(chǎng)和企業(yè)存續(xù)哪種主體擁有剩余索取權(quán)哪種主體就擁有表決權(quán)的這種觀點(diǎn)同樣與市場(chǎng)機(jī)制不相容，但是卻會(huì)出現(xiàn)與上述情形正好相反的一種狀況，即管理層不關(guān)注股東的利益可能會(huì)導(dǎo)致公司最終被敵意收購(gòu)，而股東不擁有表決權(quán)卻喪失了被收購(gòu)的可能性。市場(chǎng)機(jī)制下公司的良性運(yùn)作要求股份與表決權(quán)緊密相連，如果公司股東不能享有表決權(quán)，則公司股票價(jià)格同樣會(huì)急劇下跌，因?yàn)楣蓶|不能夠通過(guò)行使表決權(quán)做出有利于自身利益的決策，這樣的股票對(duì)于投資者而言不具有任何吸引力。在這種情況下連敵意收購(gòu)者都不會(huì)出現(xiàn)，因?yàn)榭刂茩?quán)與表決權(quán)緊密相連，沒(méi)有表決權(quán)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制，所以即使股票價(jià)格再低，收購(gòu)者也沒(méi)興趣購(gòu)買，因?yàn)樗麄儫o(wú)法通過(guò)收購(gòu)

8、股票而取得對(duì)公司的控制權(quán)。作為所有權(quán)人，股東會(huì)關(guān)心公司的興衰。如果債權(quán)人享有表決權(quán)的話，那么債權(quán)人就只是關(guān)注公司對(duì)自身債務(wù)的清償，而不去理會(huì)公司是否存在出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)的可能性。因此，公司一旦資不抵債就剝奪股東表決權(quán)的做法會(huì)導(dǎo)致困難公司幾乎喪失了重獲生機(jī)的可能性。同時(shí)沒(méi)有外部競(jìng)爭(zhēng)的壓力，管理層也不會(huì)那么的勤勉，公司這幢大廈會(huì)更可能處于風(fēng)雨飄搖之中。在公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論的重壓下，這些狀況會(huì)有愈演愈烈的趨勢(shì)，必然會(huì)影響企業(yè)的健康發(fā)展，損害市場(chǎng)的健康與活力。（三）管理層的過(guò)分謹(jǐn)慎與企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的喪失公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論造成了管理層過(guò)分謹(jǐn)慎和保守，使企業(yè)喪失競(jìng)爭(zhēng)力。在公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論的影響下，管理者

9、會(huì)過(guò)多的考慮對(duì)債權(quán)人的清償，其最直接的反映就是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的厭惡，并且過(guò)分擔(dān)憂公司整體的成敗。公司無(wú)論處于何時(shí)都會(huì)面對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)，只有積極地應(yīng)對(duì)、妥善處理才能化解風(fēng)險(xiǎn)為公司創(chuàng)造無(wú)限的財(cái)富。雖然在公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論下公司管理者這種過(guò)分謹(jǐn)慎和保守的觀念可能一時(shí)保住公司，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，其嚴(yán)重影響了企業(yè)的活力與發(fā)展。這種觀念不斷擴(kuò)張很有可能會(huì)蔓延到運(yùn)營(yíng)狀況良好的公司，使公司的管理層的某些風(fēng)險(xiǎn)決策并不是以股東財(cái)富最大化為目的，而是保護(hù)公司整體利益的傾向更加嚴(yán)重。這雖然可能帶來(lái)市場(chǎng)的暫時(shí)穩(wěn)定，卻會(huì)嚴(yán)重阻礙市場(chǎng)的繁榮。如果公司不以股東利益最大化為第一目標(biāo)，那么沒(méi)有一家公司可以長(zhǎng)期生存，因?yàn)楦鲊?guó)公司法的傳統(tǒng)原則

10、要求董事為股東利益的長(zhǎng)期性和最大化承擔(dān)信托義務(wù)，公司或者董事面臨股東的訴訟問(wèn)題。產(chǎn)品市場(chǎng)和金融市場(chǎng)的日益國(guó)際化，使得采取不同公司治理模式的地區(qū)中的公司不得不面臨相互之間的直接競(jìng)爭(zhēng)。人們普遍認(rèn)為，采取股東導(dǎo)向型（以股東財(cái)富最大化為目標(biāo)）的公司已經(jīng)在更直接的經(jīng)濟(jì)角逐中，占了上風(fēng)。然而，義務(wù)轉(zhuǎn)換理論指導(dǎo)下的公司治理模式極有可能導(dǎo)致企業(yè)的外部競(jìng)爭(zhēng)力的不斷弱化。（四）司法資源的浪費(fèi)賦予債權(quán)人對(duì)董事的訴權(quán)不能實(shí)現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，只能帶來(lái)司法資源的浪費(fèi)。公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論主張，公司陷入財(cái)務(wù)困境資不抵債時(shí)，董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)。據(jù)此可知，如果董事違背了對(duì)公司債權(quán)人的信義義務(wù)，公司債權(quán)人便享有對(duì)董事

11、的訴權(quán)。一旦公司債權(quán)人行使訴權(quán)將董事推上法庭，法官不但要對(duì)法律問(wèn)題做出裁斷，還要判斷董事的決策是否真正侵害了公司債權(quán)人的利益，違背了信義義務(wù)。要求法官對(duì)此做出準(zhǔn)確的判斷未免是強(qiáng)人所難的。伊斯特布魯克和費(fèi)舍爾曾經(jīng)自問(wèn)：為什么法院可以裁定工程師是否妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)了噴氣式飛機(jī)的壓縮部件，可以裁定農(nóng)民是否依照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)提供了石榴，可以裁定獄政管理是否對(duì)囚徒的身心健康構(gòu)成了損害，卻在判斷公司經(jīng)理沒(méi)有解雇行為輕率的員工下屬是否構(gòu)成過(guò)失時(shí)猶豫再三，同樣為什么要求經(jīng)理們事事謹(jǐn)慎并不像要求駕駛員謹(jǐn)慎飛行一樣是絕對(duì)有益的事情8。投資決策關(guān)乎公司運(yùn)作的所有方面，風(fēng)險(xiǎn)和時(shí)機(jī)是它的兩個(gè)關(guān)鍵因素。即使經(jīng)驗(yàn)豐富的管理者，在許多情

12、況下都不可能準(zhǔn)確地判斷其做出的投資決策是否合理。此外，除了獲取信息不足等客觀條件的局限性，董事們做出不妥當(dāng)?shù)臎Q策并非是其主觀意志的真正體現(xiàn)。另外，還存在這樣一種可能，董事們?cè)谧龀鰶Q策時(shí)是有利于公司債權(quán)人的，但是由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了變化，導(dǎo)致投資風(fēng)險(xiǎn)飆升，嚴(yán)重威脅著公司債權(quán)人的利益。法官是專業(yè)的法律人士而非專業(yè)公司管理人士，在諸多復(fù)雜條件下要求法官準(zhǔn)確判斷董事的行為是否違背了對(duì)公司債權(quán)人的信義義務(wù)幾乎是不可能的。如果按照公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論賦予債權(quán)人對(duì)董事的訴權(quán)，法院必須依法受理此類案件，并為做出正確判決投入巨大的時(shí)間、金錢、精力。但是，根據(jù)以上論述www.lwlm.com可知這些投入大部分都將

13、是徒勞的，導(dǎo)致的是司法資源的浪費(fèi)。債權(quán)人的利益也無(wú)法按照公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論所設(shè)想的路徑得到保護(hù)。此外，董事在業(yè)務(wù)執(zhí)行中的行為是公司的行為，而不是個(gè)人的行為，債權(quán)人不能夠依據(jù)信托關(guān)系或委托關(guān)系對(duì)董事提起訴訟，因?yàn)槎虏⒉皇枪緜鶛?quán)人的信托人或受托人7。由此可以賦予債權(quán)人對(duì)董事的訴權(quán)不具有法理上的依據(jù)。因此，最明智的做法就是廢除公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論，讓債權(quán)人保護(hù)回歸到破產(chǎn)制度中。 四、公司債權(quán)人保護(hù)的“回歸”本文在此對(duì)公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論的諸多反駁并非置公司債權(quán)人的利益于不顧，只是希望公司債權(quán)人的保護(hù)回歸到破產(chǎn)制度中，只有這樣才能使對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)有據(jù)可循、有法可依。此外，公司債權(quán)人可以

14、通過(guò)合同的具體約定來(lái)有效地保護(hù)自身利益。（一）破產(chǎn)法對(duì)公司債權(quán)人的有效保護(hù)破產(chǎn)法的立法目的就是保護(hù)公司債權(quán)人的利益，使公司債權(quán)人能夠在破產(chǎn)公司的清算過(guò)程中最大限度的獲得清償。各國(guó)破產(chǎn)法基本上都設(shè)置了諸如撤銷權(quán)、別除權(quán)、公司債權(quán)人會(huì)議等制度來(lái)保障公司債權(quán)人的利益，以避免公司的不當(dāng)行為對(duì)他們?cè)斐汕趾?。為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)力度，2006年8月27日通過(guò)并自2007年6月1日起施行中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（以下簡(jiǎn)稱破產(chǎn)法）在保護(hù)公司債權(quán)人方面增加了許多新的制度規(guī)定：（1）破產(chǎn)法一改以往的清算組制度，引入管理人制度，規(guī)定人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)指定管理人，并明確要求管理人要忠實(shí)、勤勉

15、。（2）在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定過(guò)程中無(wú)可避免的會(huì)出現(xiàn)破產(chǎn)欺詐的情形，破產(chǎn)法將管理人行使撤銷權(quán)的期間由原來(lái)的六個(gè)月延長(zhǎng)為一年，同時(shí)從法理上進(jìn)一步將舊破產(chǎn)法的無(wú)效行為分為可撤銷的行為與無(wú)效行為。特別值得注意的是，破產(chǎn)法取消了無(wú)效行為認(rèn)定的時(shí)間限制。（3）破產(chǎn)法規(guī)定所有申報(bào)債權(quán)的公司債權(quán)人組成公司債權(quán)人會(huì)議，公司債權(quán)人會(huì)議擁有選任和撤換管理人、通過(guò)重整計(jì)劃、通過(guò)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)分配方案等權(quán)利。在公司債權(quán)人會(huì)議的監(jiān)督下，管理人代表公司債權(quán)人的利益，對(duì)債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行管理。公司債權(quán)人會(huì)議從程序上保障了公司債權(quán)人的權(quán)利，有助于實(shí)現(xiàn)公司債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)程序的控制，可以有效的保護(hù)公司債權(quán)人的利益。由此可見(jiàn)，破產(chǎn)法對(duì)公司債權(quán)

16、人保護(hù)力度之大。既然破產(chǎn)法對(duì)公司債權(quán)人提供了如此嚴(yán)密的保護(hù)，我們?yōu)槭裁催€無(wú)理的要求為股東利益服務(wù)的公司法律機(jī)制來(lái)保護(hù)公司債權(quán)人的利益呢？明智之舉就是摒棄公司管理層義務(wù)轉(zhuǎn)換理論（即當(dāng)公司陷入財(cái)務(wù)困境后，其應(yīng)主要關(guān)注為公司債權(quán)人償債而不是為股東創(chuàng)造收益這一理論），讓公司債權(quán)人保護(hù)這一任務(wù)回歸到破產(chǎn)法律體系中，使公司法和破產(chǎn)法各司其職，股東和公司債權(quán)人的利益都得到妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。（二）合同約定與公司債權(quán)人事先保護(hù)公司和公司債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是因合同而形成的，在不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不損害國(guó)家、集體和第三人利益的情況下，只要雙方能夠達(dá)成一致就可以做出任何能夠保障己方利益的約定。在平等的合同談判和合

17、同關(guān)系中，債權(quán)人應(yīng)該學(xué)會(huì)自主選擇生意伙伴，自主承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)9公司債權(quán)人為保護(hù)自身利益可以在合同中盡可能的約定保障到期清償?shù)母鞣N條款，如債務(wù)公司在資不抵債時(shí)不能處分某些重大資產(chǎn)，或者是處分前要征得公司債權(quán)人的同意等；更有力的方式就是直接在債權(quán)上設(shè)定價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保物。此外，還可以通過(guò)其他一些新型的措施例如市場(chǎng)多樣化以及讓債務(wù)人購(gòu)買保證保險(xiǎn)獲得債權(quán)實(shí)現(xiàn)保障。著名公司法學(xué)者柴芬斯教授的描繪令人欣慰：“債權(quán)人可以依靠債務(wù)合同來(lái)采取一些預(yù)防措施對(duì)付由公司的經(jīng)營(yíng)方式對(duì)其產(chǎn)生的負(fù)面影響。一種方法是以公司資產(chǎn)作擔(dān)保。同樣，為對(duì)付新借款問(wèn)題，貸款協(xié)議可以要求債務(wù)公司在獲得新債之前取得債權(quán)人的同意。此外，債權(quán)人還可

18、以通過(guò)債務(wù)合同來(lái)加強(qiáng)對(duì)債務(wù)公司的監(jiān)督能力，這可以通過(guò)比如要求債務(wù)公司經(jīng)常提供指定的財(cái)務(wù)信息的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。另一可能的預(yù)防措施是通過(guò)合同條款限制債務(wù)公司可能從事的各種類型的行為?？墒褂煤贤瑮l款以削減股息或股票回購(gòu)方式支付給股東的資金。同樣，貸款條件可以包括處理公司齒輪作用要求公司不得超過(guò)規(guī)定的債務(wù)/股東資產(chǎn)比的規(guī)定。同樣，一份債務(wù)合同可以規(guī)定借款應(yīng)如何使用，要求債務(wù)人留在原來(lái)的領(lǐng)域和在出售任何主要資產(chǎn)之前取得債權(quán)人的批準(zhǔn)”10。 “交易債權(quán)人仍有一些保護(hù)措施。如果他們擁有大批顧客，他們會(huì)從多樣性中獲益。如果市場(chǎng)條件允許，他們會(huì)將一些風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為較高的價(jià)格。既然違約的可能性隨債務(wù)期限的縮短而減少，交易債權(quán)人會(huì)從通常他們的債權(quán)只延續(xù)一個(gè)很短的時(shí)間（30天到60天）這一事實(shí)中獲益。另外，一些交易債權(quán)人依靠對(duì)出售的商品保留所有權(quán)來(lái)取得對(duì)其利益的擔(dān)保，從而與其他相競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利要求人相比取得了優(yōu)先權(quán)。此外，如果交易債權(quán)的違約風(fēng)險(xiǎn)不能用前述其他方法予以滿意地解決，還存在債權(quán)保險(xiǎn)的可能”10?？傊?，公司債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在合同中對(duì)于以后其債權(quán)可能受到侵害的各種可能作出預(yù)先的應(yīng)對(duì)，而不應(yīng)當(dāng)是在公司資不抵債時(shí)寄希望于股東選舉出的管理層