歐洲人權法院判例法中的表達自由五發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、司訴訟理由是什么?身的必要性和將規(guī)定適用于具體案件的必要性。102歐洲人權法院判例法中的表達自由五顯然，圍繞著什么是“維護司法的權威和公正無偏”的問題，歐洲人權法院在許多方面作出了厘定。尤其是，盡管該法院承認政府方面的目的聲稱，即基于藐視法庭法而禁止發(fā)表涉及有關藥品和相應訴訟的 文章，追求的是“維護司法的權威和公正無偏”的合法目的，但對該目的的要求的理解并不一樣。在該案 的最終判決中，多數(shù)法官出于不同的理由拒絕政府方面以下論點：報紙發(fā)表涉及待決訴訟的得失的文章,造成了有損公平審判的對“報紙審判”的期待；為了維護法院的公信，必須對此予以禁止。其中主要的一98種理由是，“維護司法的權威和公正無偏”

2、的措施，保護的是一種可客觀決定的利益?！胺乐怪刃蚧靵y或犯罪”也是第10條第二款確認的合法目的之一。實踐中發(fā)生的爭議是如何理解其例如，在Engel中“秩序” 一詞的含義。 對此，歐洲人權法院在有關案件中顯然作出了自己的取舍或理解。and Others案中，荷蘭政府方面認為，對軍職人員違反軍隊紀律發(fā)表文章的行為予以紀律懲戒，其目的在 于“防止秩序混亂”，控告者對此則持有疑義。對此，歐洲人權法院在判決中寫道:如同政府和歐洲人權委員會一樣，法院首先強調(diào)，該條所使用的“秩序”概念不僅指公約第6條第一款和第9條第二款以及公約第四議定書第2條第三款含義中的“公共秩序”，而且還包括在一個特殊的社會群體的范圍內(nèi)

3、必須主導的秩序。例如，軍隊中的情況就是如此，其中的秩序混亂會影響到整個社會的秩序。因此，如果在一定程度上此案中爭議的處罰的目的是為了防止在荷蘭軍隊中的秩序混亂，那么該處罰就具備了該要件。Dona和Schul兩位先生均堅持認為，第10條第二款只是在與“防止犯罪”相聯(lián)系的意義上考慮“防止秩序混亂”的問題。法院不贊同此觀點。公約的法文文本使用的是連接詞“et ”，同時，英文文本使用的是非連接詞“ or ”?？紤]到第 10條的上下文和一般體系，在這一點上，英文文本提供了更確定的指引。在這些條件下，法院認為沒有必要探究對控告者的處理是否除了“防止秩序混亂”的目的之外，還有“防止犯罪”的目的。99值得一提

4、的是，在一些判例中，“秩序” 一詞的含義還被確認為包括一些具體領域中的“秩序”，如“國際電訊秩序”?！熬S護國際電訊秩序”同樣屬于第10條第二款中的“防止秩序混亂”。100（四）合比例性：“民主社會所必需”1.意義及審查的一般步驟歐洲人權法院在 The Sunday Times案的判決中說：對于證明公權干涉的正當性來說，“說明干涉屬 于第10條二款的例外不夠；說明干涉的原因是其對象屬于用一般或絕對的術語表達的法律規(guī)則的調(diào)整范圍也不夠；還必須使法院相信，基于案件的主要事實和情況，干涉是必需的?！?01歐洲人權委員會在有關 案件的報告中也指出：對于表達自由的限制是否為民主社會所必需這一問題，不能抽象

5、地回答，而必須參照具體案件以及公約所正視的“民主社會”（即歐洲理事會成員國）的情況加以回答；必須區(qū)分法律規(guī)定本較之于“合法性”和“合目的性”兩個要件，干涉的“合比例性”，或者說，證明干涉是“為民主社會所必需”，顯然更為關鍵。因為正是從這一要件當中，引申出了歐洲人權法院在決定有關干涉行為是否違反歐洲人權公約方面的廣泛的裁量權。有研究表明，對表達自由權的干涉與其所欲達到的合法目標的比例問題，已經(jīng)逐漸在該法院處理表達自由的案件中起主要作用。103由于國家方面總是基于第10條第二款所確認的一個或多個合法目的為其干涉行為辯護，從歐洲人權法院方面看，審查干涉行為是否合乎比例或者是否“為民主社會所必需”，也

6、就是要“審查這樣的辯護是否具有說服力，以確保干涉符合民主社會的真正利益，而不只是偽裝了的政治上的便宜行事”104.因此,如果國家方面不能提出證據(jù)證明其關于干涉的必要性的主張，就會被認為不合比例行事。具體則大致可以將歐洲人權法院的判決分為兩類情況：一類是認為干涉在實際上毫無必要，因而不合比例；另一類是認為限制過寬或者說賦予國家的裁量范圍過大，因而不合比例。歐洲人權法院在審查干涉行為是否合乎比例或“為民主社會所必需”這一職能的過程中，顯然已形成自己比較確定的一般解釋框架或思路。從該法院判決的敘述方式看，這種解釋框架主要由兩大部分組成:是對該法院所持的基本立場以及其審查的主要內(nèi)容和方式的闡述；二是將

7、原則立場運用于具體個案事實所做的具體審查和判斷。前者是在一般意義上對問題的回答，后者則是對問題的具體考量。就前者而言,主要涉及以下一些方面的問題：（1）民主社會的特性以及表達自由在其中的意義（見上文“二”）；什么是“為民主社會所必需”；在判斷是否“為民主社會所必需”的問題上，如何處理國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督的關系影響歐洲人權法院審查力度和國內(nèi)裁量權大小的因素。2.“必需”的含義既然干涉行為具有正當性的第三個要件是證明它“為民主社會所必需”，那么如何確定其中“必需”（necessary） 詞的含義就至關重要?！氨匦琛笔且粋€極為普通的用詞。如同歐洲人權公約第10條第二款中確認的“合法目的”多種多樣一樣，

8、“為民主社會所必需”的事物在內(nèi)容和形式上也都不會簡單劃。同時，“必需”會有不同的強度和重要程度，這種強度和重要程度還會因時因地而異。因此，要判斷干涉行為是否是“為民主社會所必需”，首先對其中“必需” 一詞的含義要有一個大致的審查和判斷路徑。從歐洲人權法院的裁判看，這也正是其解釋和推理的起點。在Handyside案的判決中，歐洲人權法院寫到:在第10條第二款的含義中，“必需”這一限定詞與“不可缺少”（同時參見第2條二款和第6條一款中“絕對需要”、“嚴格必需”，和第15條一款中“在緊急情況所嚴格要求的意義上”）并非同義，它也不像諸如“可許可的”、“通常的”（第 4條三款）、“有用的”（法文本第一議

9、定書第一條第一段）、“合理的”（參見第5條三款和第6條一款）或“可望的”這樣一些措辭具有靈活性。盡管如此，“必需”這一概念在此上下文中意味著緊迫的社會需要，其實況要由國內(nèi)當局作出初始判斷。105上面這段話包含了兩個層次的含義：其一，排除在極端嚴格或極端靈活的意義上理解“必需” 一詞的含義，認為“必需”意味著“緊迫的社會需要”（P ressi ng social need）。這一認定似乎可以說包含了歐洲人權法院對自己所審理的案件在性質上的一個基本判斷，即這些案件一般不可能是明顯符合或明顯違反歐洲人權公約的案件：如果干涉屬于民主社會的“絕對需要”，則有干涉，不會有控告;如果干涉根本不是民主社會的“

10、必需”，則不會有干涉，也不可能有控告。106這也就是通常人們所說的“疑難案件”的情況。其二，對于是否存在這種“緊迫的社會需要”，國內(nèi)當局有權作出自己的判斷。3.國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督的關系但是，國內(nèi)當局的判斷是“初始”意義上的，而非“終決”意義上的，否則個人的控告和歐洲人權法院的審查和裁判就無從談起。那么，如何處理國內(nèi)裁量(domestic margin of app reciati on)和由該法院所代表的“歐洲監(jiān)督” (European supervision)之間的關系呢？對此，該法院寫道:然而，第10條第二款并沒有給予簽約國無限的裁量權。法院被授權作出最后裁決，以決定一種“限制”或“處罰”

11、是否與第10條所保護的表達自由相和諧。因此，國內(nèi)裁量伴隨有一種歐洲監(jiān)督。此監(jiān)督既涉及被挑戰(zhàn)措施的目的，也涉及其“必要性”；它不僅包括基本的立法，而且還包括適用它的決定,甚至是由獨立法院作出的判決。法院的任務決非要取代堪當此任的國內(nèi)法院，而是要按照第10條審查它們在行使裁量權時所作出的裁決。107這并不意味著，法院的監(jiān)督限于確定有關國家是否合理、謹慎和誠信地行使其裁量權。即使簽約國這樣做了，在涉及其行為是否與它所承擔的公約責任協(xié)調(diào)方面仍然要受法院的控制。1084.不同目的對裁量的影響從具體情況看，這種關于國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督之間關系的原則性闡述，在某種意義上則表現(xiàn)為一種此消彼長的關系。而影響這種消

12、長關系的因素首先來自歐洲人權公約第10條第二款所確認的不同目的。目的的不同可能會導致國內(nèi)裁量的范圍的不同。例如，在論及國內(nèi)裁量的范圍在“維護道德”和“維護司法的權威”兩種目的之間的不同時，歐洲人權法院寫道:在涉及第10條第二款所列的每一個目的時，國內(nèi)裁量權的范圍并不相同。Handyside案涉及“維護道德”。法院察覺，各簽約國對“道德的要求”所采取的觀點“因時、因地而變，特別是在我們這個時代”，因而“大致說來，在說明什么是道德要求的確切內(nèi)容方面，國內(nèi)當局比國際法官處于更有利的地位。準確地講，這種情況并不適合于相對而言更客觀得多的司法”權威“的概念。各簽約國的國內(nèi)法律和實踐都表6條在內(nèi)的公約的明

13、，在這一領域，共同的認識依據(jù)在很高程度的實體意義上存在。這一點體現(xiàn)在包括第 若干規(guī)定之中，而就”道德“一詞而言，情況卻并非如此。因此，在這里，與一種更廣泛的歐洲監(jiān)督相對的是一種范圍較小的自由裁量權。109應該指出的是，雖然歐洲人權法院承認國內(nèi)決策者在決定何為“道德”的問題上擁有廣泛的裁量余 地，或者說在此問題的決定上可能特別容易受到地方裁量的影響，但是，對于決定在一個民主社會中何為保護道德所必需，法院卻不那么認為。理由是，只有這樣才能避免那種對道德內(nèi)容采取單一觀點的地方偏見進而認為：保護道德必需采取嚴厲的措施。1105.不同類型表達的影響國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督之間的消長關系，也表現(xiàn)在不同類型的表達

14、上。如前所述，歐洲人權法院判例法所確認的表達，從內(nèi)容性質上大致可以區(qū)分為政治表達、藝術表達和商業(yè)表達二種類型。二種表達具有不同的重要性，從而在受保護的程度上也有不同?？傮w說來，從政治表達到藝術表達再到商業(yè)表達，呈現(xiàn)為國內(nèi)裁量范圍的遞增和歐洲監(jiān)督力度的遞減。由于政治表達的特殊重要性，它構成了民主社會的一個核心特征，因此，歐洲人權法院高度重視對政治表達的保護,般說來，對于任何防礙政治表達的公權行為,法院都要求有最充分的理由去證明其正當性。相對于政治表達，歐洲人權法院并不那么明顯地關愛藝術表達。而且，從Muller案和其他一些案件的判決看，也許人們可以預見，國家干涉藝術作品生產(chǎn)和展示的權力，較之于處

15、理那些主要為了贏利或娛樂而生產(chǎn)的材料的權力，將受到更充分限制。111決在商業(yè)言論方面具有首要的權威性，該判決為國家管理甚至禁止某些種類的廣告留下了充分余地。例如,種種跡象表明，商業(yè)表達并不像政治甚至藝術表達那樣被認為值得保護，一些使得表達在政治領域有Markt In tern 一案的判價值的考慮，并不以完全相同的方式適用于商業(yè)的范圍。尤其是在真實性方面，國家可能堅持要求把真實 作為商業(yè)言論合法正當性的一個條件，其嚴格程度為政治言論所無法接受。例如,有關卷煙等個別產(chǎn)品的廣告，有關個別主題的廣告如政治廣告，以及一些憑借特別技術的廣告等，都屬于這類廣告。在Jacubowski案和Casado Coc

16、a案的判決中，歐洲人權法院確認，在以干涉廣告者的表達自由的方式管理職業(yè)廣告方面，國家擁有廣泛的裁量余地。112歐洲人權委員會曾明確指出：雖然商業(yè)“言論”本身屬于第10條第一款的保護之列，但對其保護的水準必須低于在最廣泛意義上的“政治”觀念的表達。內(nèi)含于歐洲人權公約表達自由概念中的價值，主要與政治表達相關。而且，多數(shù)締約國都有限制商業(yè)“觀念”自由流傳以免消費者被誤導或欺騙的立法。鑒于此，第10條第二款中所說的“必需”，在用于針對商業(yè)“觀念”的限制時應當不那么嚴格。113如果說在限制政治言論方面，“迫切的社會需要”使國家負有沉重的負擔以表明其行為的必要性，那么,于廣告宣傳等商業(yè)言論，限制只要不是不

17、合理似乎就屬理由充分。6.其他影響比例裁量的因素歐洲人權法院對于干涉行為是否“為民主社會所必需”的比例考量，除了受干涉的目的和表達的類型這樣兩類因素的影響外，還會受到其他各種因素的影響。正如該法院和歐洲人權委員會所說:法院必須根據(jù)可獲得的不同數(shù)據(jù)，決定國內(nèi)機構所提出的、用于證明其采取的實際“干涉”措施的理由在第10條(2)下是否相關和充分。對于“必需”這一標準，不能加以絕對地適用，而要估量不同因素。這些因素包括所涉及的權利的性質，干涉的程度即是否與所追求的合法目的成比例，公共利益的性質及其在所涉案件情形下要求保護的程度。因此，在考量是否“為民主社會所必需”的問題上，試圖把歐洲人權法院的裁量過程

18、概括為三言兩語是徒勞的。雖然該法院常常訴諸在表達自由和公共利益之間做“平衡”的說法，但它需要考慮廣泛范圍的因素以決定國家在具體案件中是否越界或超越其裁量范圍。過分簡單其裁量的法理是不妥當?shù)?。以表達主體的身份為例。在Handyside案中，歐洲人權法院認為：不管誰行使表達自由，都承擔有公116歐洲人權委員會在約所規(guī)定的“義務和責任”，其范圍取決于他的境況和他所使用的技術手段。Engel案的報告中則說得更為透徹：“考慮是否合比例，必須考慮每個人在行使其表達自由權時所承擔的 義務和責任。確實，在證明國家干涉的正當性時，只是涉及這種義務和責任是不充分的，這種正當性證明 必須在第10條(2)中找到具體根據(jù)。然而，委員會在評估這些根據(jù)時也必須考慮行使表達自由權者的具體 情況，以及基于這種考慮他所承擔的義