公司治理中的法律風險體系建設實務

1、 主講人：曹志龍 律師 上海市聯(lián)合律師事務所合伙人 上海市律協(xié)國資國企業(yè)務研究委員會副主任 & “其實并不是GE的業(yè)務使我擔心，使我擔心的是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點并使公司毀于一旦。” 美國通用電氣公司原總裁杰克韋爾奇&“我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵?！?鄧正來中國法學向何處去 F企業(yè)文化的三個同心圓模型：魂文化企業(yè)文化的三個同心圓模型：魂文化根本，法文化根本，法文化保證，形文化保證，形文化載體。載體。F法律風險防范體系建設是一種法律服務

2、產(chǎn)品，一種商品。有法律風險防范體系建設是一種法律服務產(chǎn)品，一種商品。有利于公司的可持續(xù)發(fā)展和公司的依法管理。利于公司的可持續(xù)發(fā)展和公司的依法管理。F律師的律師的“三個維護三個維護”和三種基本屬性。和三種基本屬性。F律師的商業(yè)屬性，要求律師提供客戶需要的法律服務和產(chǎn)品：律師的商業(yè)屬性，要求律師提供客戶需要的法律服務和產(chǎn)品：l傳統(tǒng)業(yè)務。l新型業(yè)務：指根據(jù)新的法律和新的市場需要不斷出現(xiàn)的業(yè)務。如新公司法頒布后15中新型訴訟業(yè)務和其他非訴訟業(yè)務。?最近，根據(jù)”走出去“戰(zhàn)略而衍生的一些新型法律服務大陸企業(yè)在我國臺灣地區(qū)投資開辦企業(yè)（辦事處）的法律規(guī)定、操作流程。C舊公司法中存在重安全輕效率、重國有輕民營

3、、重管制輕自治、重原則輕操作的問題。C2006年1月1日起施行公司法修改的總體思路是： 放松管制、強化自治。增加了許多任意性條款，強制性條款減少。? 從過去的“規(guī)范，約束，限制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮膭?、推動、促進”。? 體現(xiàn)在修改的內(nèi)容上，主要集中在公司法的兩大支柱制度上，即資本制度和公司治理。? 擴大了企業(yè)自治的范圍和權利。新公司法實施后，至少出現(xiàn)“十五大”新型公司訴訟業(yè)務，而且業(yè)務呈現(xiàn)逐年遞增之勢：撤銷股東會、董事會決議。（作出之日起60日內(nèi)）監(jiān)事或者是股東依照公司法第152條規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟。因異議股東行使股份回購權而引發(fā)的訴訟。股東起訴董事、高管。股東請求人民法院解散公司而引發(fā)的

4、訴訟。股東代表訴訟。債權人可以向人民法院申請組織清算。公司控股股東、實際控制人等利用其關聯(lián)關系侵占公司利益而發(fā)生的訴訟。股東請求撤銷或者確認股東會、董事會的決議無效而提起的訴訟。股東濫用股東權利或者因“揭穿公司面紗”而引發(fā)的訴訟。股東要求會計事務所等中介機構承擔賠償責任而引發(fā)的訴訟。股東之間因公司章程對重大事項約定不明而引發(fā)的訴訟。因侵害股東知情權而引發(fā)的訴訟。驗資機構出具虛假驗資證明而引發(fā)的訴訟。因公司不承擔社會責任而引發(fā)的訴訟。 u 近來上海市國資委愈來愈重視公司治理和內(nèi)控制度：l 2006年新公司法后的章程修改；l 2010年新的上海市市管國有獨資公司治理指引（征求意見稿）；l 2010

5、年董事會試點單位公司治理指引（2010年版）；等等。l 中國移動在集團公司和全國各省市公司全面實施和搭建的多層級法律風險管理體系。l 而公司治理和內(nèi)控制度的關鍵就在于公司法律風險防范體系建設。u 法律風險防范體系法律服務具有巨大的市場潛力。u 一名優(yōu)秀的公司法業(yè)務律師一定是訴訟和非訟業(yè)務并重的律師。u 律師應根據(jù)法律服務市場和客戶的需要，不斷開拓新的法律服務產(chǎn)品，同時又需要培育市場、培育客戶。 今天我與大家交流的話題是公司治理中的法律風險防范體系建設。 一、一、法律風險與防范法律風險與防范 二、二、綜合式法律風險管理體系的總體框架綜合式法律風險管理體系的總體框架 三、三、公司治理和內(nèi)部控制簡介

6、公司治理和內(nèi)部控制簡介l公司治理是公司法業(yè)務中要求最高的業(yè)務之一。l公司治理、內(nèi)部控制、內(nèi)控體系示例 四、法律風險防范體系舉例：四、法律風險防范體系舉例：l章程設計章程設計l董事會工作條例董事會工作條例l合同管理辦法合同管理辦法l員工手冊員工手冊Part1: 法律風險與防范法律風險與防范? 國有企業(yè)法律顧問管理辦法第一次正式提出“企業(yè)法律風險”一詞。其中講到法律顧問的工作原則：以事前防范法律風險和事中控制法律風險為主，事后法律補救為輔。? 風險就是發(fā)生不利后果的可能性。? 所謂“企業(yè)法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律

7、不利后果發(fā)生的可能性。? 1.1.法律風險是因為法律風險是因為違反法律規(guī)定違反法律規(guī)定而致使預期權益得不到實現(xiàn)的可能性而致使預期權益得不到實現(xiàn)的可能性? 2.2.因為企業(yè)及其員工的因為企業(yè)及其員工的作為所引發(fā)的與企業(yè)愿望相違背的不利后果作為所引發(fā)的與企業(yè)愿望相違背的不利后果的的可能性。可能性。? 3.3.法律風險是指基于法律規(guī)定或合同約定，由于法律風險是指基于法律規(guī)定或合同約定，由于法律主體的作為或不法律主體的作為或不作為作為，而對企業(yè)產(chǎn)生負面法律責任或后果的可能性。，而對企業(yè)產(chǎn)生負面法律責任或后果的可能性。? 合法行為也同樣存在法律風險因為有發(fā)生不利后果的可能性。? 肯定發(fā)生的或不可能發(fā)生的

8、都不是風險。? 導致企業(yè)法律風險的因素，即包括作為也包括不作為。Part1: 法律風險與防范法律風險與防范Part1: 法律風險與防范法律風險與防范表現(xiàn)形態(tài)表現(xiàn)形態(tài)內(nèi)涵內(nèi)涵風險示例風險示例1違規(guī)風險違規(guī)風險違反法律法規(guī)導致的風險招投標違規(guī)宣傳違規(guī)2違約風險違約風險合同當事人違反合同約定、不履行或不適當履行義務導致的風險設備采購違約技術服務違約3侵權風險侵權風險侵犯他人合法權益導致的風險廣告內(nèi)容侵權4怠于行使權利風險怠于行使權利風險未及時或未適當行使法定權利或約定權利導致的風險商標管理工作中怠于行使權利5行為不當風險行為不當風險不屬于上述四種情況，但基于法律原因，其行為可能會給公司帶來負面后果導

9、致的風險商業(yè)秘密保護不當民事訴訟不當法律風險的五種表現(xiàn)形態(tài)法律風險的五種表現(xiàn)形態(tài)Part1: 法律風險與防范法律風險與防范F 根據(jù)法律風險所產(chǎn)生的結果是否具有單一性，可以分為純粹法律風險和投機法律風險。 純粹法律風險：是指只能產(chǎn)生法律意義的不利后果的法律風險。 投機法律風險：是指從法律意義上可能產(chǎn)生有利結果和不利結果的法律風險。投機法律風險是一種機會性風險，它從一定意義上鼓勵人們的冒險行為。F 根據(jù)引發(fā)法律風險的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內(nèi)部法律風險。 外部環(huán)境法律風險。 企業(yè)內(nèi)部法律風險：是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的

10、，所以企業(yè)內(nèi)部法律風險是防范的重點。法律變更；法律本身的不確定性；執(zhí)法環(huán)境；意外事件；第三方行為；企業(yè)決策失誤；企業(yè)員工行為；其他。Part1: 接受接受轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)移 通過采取控制措施，將法律風險轉(zhuǎn)移給其他主體避免避免積極采取控制措施，使法律風險盡可能不發(fā)生風險態(tài)度風險態(tài)度的含義對風險暫時不采取專門的控制措施降低降低通過采取控制措施，降低風險發(fā)生的可能性或降低風險發(fā)生造成的損失程度根據(jù)風險管理理論，對待風險有四種不同的控制態(tài)度Part1: 法律風險與防范法律風險與防范法律風險管理目標法律風險管理目標制度、流程、組織、職能制度、流程、組織、職能1、目標：對法律風險實現(xiàn)全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高法律

11、風險控制能力，降低整體法律風險水平，為公司戰(zhàn)略的實施保駕護航 4、三大模塊形成動態(tài)管理的閉環(huán)系統(tǒng)三大模塊形成動態(tài)管理的閉環(huán)系統(tǒng)通過對法律風險進行識別、測評和定向分析， 全面認識企業(yè)面臨的法律風險；制定風險控制計劃，開展法律風險控制；對法律風險的控制實施情況進行評估、改進?？刂茖嵤┰u估控制實施評估（Evaluate）法律風險分析法律風險分析（Analyze）法律風險控制法律風險控制（Control）3、ACE法律風險動態(tài)管理體系法律風險動態(tài)管理體系2、法律風險管理體系的落實措施以制度、流程、組織和職能四個方面為主Part2:法律風險管理體系的總體框架 （1） Part2:法律風險管理體系的總體框

12、架 （2）&建立法律風險管理體系應當注意的問題：法律風險識別的系統(tǒng)性結構化、全方位；法律風險分析的定量性量化測評；法律風險控制的整體性各個崗位、各個環(huán)節(jié)；法律風險管理體系運行的持續(xù)性定期更新。&世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)制定的公司治理原則： “公司治理是一種據(jù)以對工商業(yè)公司進行管理和控制的體系?！?國內(nèi)學者認為:根據(jù)契約理論，所謂公司治理就是協(xié)調(diào)股東和其他利益相關者相互之間關系的一種制度，是關于公司各利益主體之間權、責、利關系的制度安排，涉及決策、激勵、監(jiān)督三大機制的建立和運行等。&公司治理就是要研究這些利益相關者的權利、責任及其相互作用的關系?？刂茩嗍枪局卫淼幕A，公司治理是控制權

13、的實現(xiàn)，監(jiān)督和控制是公司治理程序中的核心內(nèi)容。F內(nèi)部控制是公司治理的重要組成部分。F公司治理與內(nèi)部控制制度，類似于“法治”與“法制”。F完善公司治理需要建立健全內(nèi)部控制制度，內(nèi)部控制制度的基礎在于公司治理的完善。F實踐告訴我們，公司治理和內(nèi)部控制的關鍵就公司法律風險防范體系的建設。1、中石油高級管理人員職業(yè)與道德規(guī)范2、中石油員工職業(yè)與道德規(guī)范3、國有企業(yè)領導人廉潔自律“五不準”規(guī)定4、關于進一步規(guī)范員工崗位職責描述的通知5、員工手冊6、崗位規(guī)范7、員工崗位職責描述8、中石油員工教育培訓工作暫行規(guī)定9、規(guī)劃計劃投資管理的制度10、財務部債務，資金管理的制度11、合同管理暫行辦法12、股權管理辦

14、法13、股份公司領導辦公制度14、中石油機構設置方案15、中石油經(jīng)營管理者職務競聘實行辦法16、關于公司總部機關開展崗位競聘的實施意見17、中石油公司機關部門職能及專業(yè)公司職責范圍18、業(yè)務授權權限指引19、中石油中層及以下管理人員業(yè)績考核指導意見20、公司章程21、董事會工作手冊22、審計委員會章程23、董事會工作條例24、監(jiān)事會工作手冊25、中石油紀檢檢察部門信訪舉報工作規(guī)定26股份公司審計部與監(jiān)察部在反舞弊工作中加強協(xié)調(diào)配合的組織形式與工作程序一、一、章程：公司章程、股權管理辦法。二、董事會：二、董事會：董事會工作條例、董事會工作手冊、審計委員會章程。三、監(jiān)事會：三、監(jiān)事會：監(jiān)事會工作手

15、冊。四、高級管理人員：四、高級管理人員：中石油高級管理人員職業(yè)與道德規(guī)范、中石油經(jīng)營管理者職務競聘實行辦法、股份公司領導辦公制度、中石油機構設置方案。五、員工：五、員工：關于公司總部機關開展崗位競聘的實施意見、中石油中層及以下管理人員業(yè)績考核指導意見、中石油公司機關部門職能及專業(yè)公司職責范圍、中石油員工職業(yè)與道德規(guī)范、國有企業(yè)領導人廉潔自律“五不準”規(guī)定、關于進一步規(guī)范員工崗位職責描述的通知 、員工手冊、崗位規(guī)范、員工崗位職責描述、中石油員工教育培訓工作暫行規(guī)定。六、業(yè)務：業(yè)務授權權限指引、規(guī)劃計劃投資管理的制度。七、合同：合同管理暫行辦法。八、財務：財務部債務，資金管理的制度。九、其他：中石

16、油紀檢檢察部門信訪舉報工作規(guī)定、股份公司審計部與監(jiān)察部在反舞弊工作中加強協(xié)調(diào)配合的組織形式與工作程序。Part4: 法律風險防范體系舉例法律風險防范體系舉例1、公司章程公司章程設計設計股東會及職權董事會及職權經(jīng)營管理機構及職權戰(zhàn)略發(fā)展委員會薪酬考核專門委員會風險和投資專門委員會提名專門委員會審計專門委員會各業(yè)務部門Part4: 法律風險防范體系舉例法律風險防范體系舉例2、董事會、董事會工作條例工作條例l 董事會工作條例董事會工作條例n 董事會的組成董事會的組成 n 董事會職權 n 董事會責任 n 董事會議事規(guī)則 n 董事會的議事程序 n 董事權利與義務 n 董事長職責和義務 n 獨立或外部董事制度n 董事會秘書制度 Part4: 法律風險防范體系舉例法律風險防范體系舉例3、合同管理辦法、合同管理辦法l 合同管理辦法n 一、合同簽署的定義n 二、合同簽署的原則n 三、合同簽署人員n 四、合同擬定n 五、合同審核流程n 六、合同履行、變更和解除n 七、合同的管理n 八、合同風險預警Part4: 法律風險防范體系舉例法律風險防范體系舉例4、員工手冊、員工手