關(guān)于中美專利法創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)思考

1、關(guān)于中美專利法創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)思考窗體頂端窗體底端楊永紅-中國人民大學(xué)，2008-萬方創(chuàng)造性是授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件之一。一個國家對于發(fā)明專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,既是該國專利政策的反映,也影響著該國經(jīng)濟的發(fā)展。中美兩國在創(chuàng)造性的判斷基準(zhǔn)、判斷主體、判斷方法上也是有異有同。 首先,在判斷基準(zhǔn)上,依據(jù)的是各國專利法中對創(chuàng)造性的規(guī)定。中國專利法規(guī)定:“發(fā)明的創(chuàng)造性,是指同申請日以前已有的技術(shù)相比,該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步?！卑l(fā)明有突出的實質(zhì)性特點,是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說,發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。發(fā)明有顯著的進步,是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。美國專利法第10.

2、 展開創(chuàng)造性是授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件之一。一個國家對于發(fā)明專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,既是該國專利政策的反映,也影響著該國經(jīng)濟的發(fā)展。中美兩國在創(chuàng)造性的判斷基準(zhǔn)、判斷主體、判斷方法上也是有異有同。 首先,在判斷基準(zhǔn)上,依據(jù)的是各國專利法中對創(chuàng)造性的規(guī)定。中國專利法規(guī)定:“發(fā)明的創(chuàng)造性,是指同申請日以前已有的技術(shù)相比,該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。”發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點,是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說,發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。發(fā)明有顯著的進步,是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。美國專利法第103條規(guī)定:“可專利性條件;非顯而易見性的主題?！薄耙豁棸l(fā)明,雖然與第102條

3、所規(guī)定的已經(jīng)有人知曉或者已有敘述的情況并不完全一致,但申請專利的內(nèi)容與其已有的技術(shù)之間的差異甚為微小,以致在該項發(fā)明完成時對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的,則不能取得專利。”從文字上看,中國專利法中的突出的實質(zhì)性特點已經(jīng)等同于美國專利法中的非顯而易見性,此外還增加了顯著的進步的要求,創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)似乎高于美國的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn),這是中國專利法立法的一個特點。然而,由于顯著的進步這一條件已經(jīng)解釋為有益的技術(shù)效果,其非常容易滿足,一般情況下不用考慮,因此中國的創(chuàng)造性判斷基準(zhǔn)實際上同美國的“非顯而易見性”基準(zhǔn)是一致的。 其次,在判斷主體上,中美兩國都將其定義成一個假想的“人”,即,所屬領(lǐng)域技術(shù)人員,都假

4、定他知道發(fā)明做出時的所有相關(guān)領(lǐng)域的普通知識,是一個具有該領(lǐng)域中等水平技術(shù)的人。但是兩國對該“人”的能力的規(guī)定是不同的,中國規(guī)定該人具有所屬領(lǐng)域的普通知識和常規(guī)實驗手段的能力,但他不具有創(chuàng)造能力。他也應(yīng)具有從其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力。美國規(guī)定,所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員具有普通創(chuàng)造力,他能夠根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)的明顯用途將多份現(xiàn)有技術(shù)的教導(dǎo)組合在一起,或者能夠利用所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員所具有的一般創(chuàng)新措施將現(xiàn)有技術(shù)進行結(jié)合。但其所具有的“普通的創(chuàng)造力”,并不能使所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員得到非顯而易見性的改進,因此這種普通的創(chuàng)造力與中國判斷主體的能力很接近?？梢哉J為,兩國對于所

5、屬領(lǐng)域技術(shù)人員的能力的認定基本上是相同的。 第三,在非顯而易見性的判斷方法上,中國采用“三步法”,即(1)確定最接近的現(xiàn)有技術(shù),(2)確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題,(3)判斷要求保護的發(fā)明對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。在運用“三步法”判斷非顯而易見時,如果所述區(qū)別特征為另一份對比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段,該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同,則判斷兩篇對比文件具有結(jié)合的啟示。該啟示會使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時,有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。 在進行非顯而易見性判斷時,美國采

6、用“Graham事實調(diào)查”:(1)確定現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容,(2)確定現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利要求之間的區(qū)別,(3)決定相應(yīng)領(lǐng)域的普通技術(shù)水平,(4)評估作為證據(jù)的輔助性考慮因素,包括商業(yè)上成功、長期渴望解決的需求、他人的失敗等。美國使用TSM(1Feaching-Suggestion-Motivation)準(zhǔn)則來判斷一項發(fā)明是否是顯而易見的,即:當(dāng)創(chuàng)造性的判斷需要將多份現(xiàn)有技術(shù)中的對比文獻組合起來時,只有當(dāng)這些文獻中給出了明確的教導(dǎo)、啟示,使該領(lǐng)域普通技術(shù)人員有動機將它們組合起來,才允許以這些對比文獻的組合來否定申請發(fā)明的創(chuàng)造性。這顯然忽略了所屬領(lǐng)域技術(shù)人員所具有的公知常識和一般能力,而創(chuàng)造性判斷主體

7、標(biāo)準(zhǔn)的降低,實際上降低了發(fā)明取得專利權(quán)的門檻,是美國目前出現(xiàn)的專利權(quán)過多過濫問題的根源。而后,美國聯(lián)邦最高法院在一件涉及非顯而易見性判斷的案例中,確定了所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員也是一個具有普通創(chuàng)造能力的人,會根據(jù)技術(shù)推理、技術(shù)發(fā)展趨勢、市場因素或市場動力等,也可以使用所屬領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)和公知常識來改進一項技術(shù)。顯然這使得所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員從原來需要受文獻引導(dǎo)束被動地改變現(xiàn)有技術(shù),變成了具有可以主動地對現(xiàn)有技術(shù)做出改進的能力,明顯提高了所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的主觀能力。 中國在采用“三步法”這一較客觀的創(chuàng)造性判斷方法后,強調(diào)了現(xiàn)有技術(shù)給出技術(shù)啟示的客觀證據(jù),因此創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上有降低的趨勢。美國在采用TSM(Teaching-Suggestion-Motivation)準(zhǔn)則后,其創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)降低,目前,根據(jù)最高法院的最新判決和審查指南的規(guī)定,明顯的提高了其創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。中美兩國的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是基本上相同的。 創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與一個國家的技術(shù)發(fā)展水平相適應(yīng),創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的制定體現(xiàn)著國家專利政策和專利戰(zhàn)略。美國提高創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是基于其國內(nèi)技術(shù)發(fā)展水平和經(jīng)濟發(fā)展需要而進行的改革。考慮到中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平和發(fā)達國家相比還有很大差距,較低的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)可以使企業(yè)更容易獲得專利,激勵企業(yè)獲得專利保護并取得專利利益,從而加大創(chuàng)新科研投入,促進企業(yè)技術(shù)發(fā)展,提高自主知識產(chǎn)