勞動合同法對職業(yè)穩(wěn)定的保護相關條款

1、【最新資料 ,Word版，可自由編輯！】關鍵詞 :職業(yè)穩(wěn)定 勞動合同法勞動合同法實施條例( 草案 ) 內(nèi)容提要 : 勞動權的一項重要內(nèi)容就是保障職業(yè)的穩(wěn)定性，各國國內(nèi)法對此作了嚴密的保護。國外保障職業(yè)穩(wěn)定的具體法律制度包括勞動合同期限制度、解除制度以及勞動合同效力、中止和轉(zhuǎn)讓制度等。比較而言，我國目前勞動法對職業(yè)穩(wěn)定的保護處于較低的水平。正在征求意見的勞動合同法實施條例 ( 草案 ) 中有關試用期、勞動合同解除條件和終止條件、勞動合同的中止、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定尚需作必要的調(diào)整和修改。勞動者享有保持就業(yè)穩(wěn)定的權利中包涵了追求長期就業(yè)和勞動合同長期化、免受不公正辭退等內(nèi)容。它主要以社會安全為依據(jù)和歸屬，要

2、求國家保障就業(yè)穩(wěn)定，體現(xiàn)勞動關系的穩(wěn)定性。 1 職業(yè)穩(wěn)定權利的演化和發(fā)展主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)法、勞動法律制度或者其它關于產(chǎn)業(yè)關系的調(diào)整規(guī)則中，甚至有些國家將這項權利提升至憲法的層面。2 從各國立法來看，職業(yè)穩(wěn)定性的保障手段是包括勞動合同期限制度、解雇制度、勞動合同效力制度、勞動合同中止制度、轉(zhuǎn)讓制度和終止制度的一個完整的制度體系，在廣義上甚至還包括試用期制度、勞動合同的形式和集體合同制度等。在效率與公平的平衡考量中，各國都致力于建立適合本國國情的職業(yè)穩(wěn)定保障法律體系，并形成了各具特色的保護模式。目前我國對勞動者職業(yè)穩(wěn)定性的保障的關注僅體現(xiàn)在勞動合同具體制度的設計中，憲法和勞動法中并無明確規(guī)定，可

3、見對此的關注度是明顯不夠的，如在勞動合同法生效實施前短期勞動合同泛濫，勞動合同法出臺前后對無固定期限勞動合同的質(zhì)疑都反映出對職業(yè)穩(wěn)定保護的低水平。為此，本文期望通過對保護職業(yè)穩(wěn)定的相關法律保障制度的分析，來為完善我國相關立法提供有價值的參考依據(jù)。一、勞動合同期限：勞動關系不穩(wěn)定問題的癥結勞動合同期限制度的社會化演變表現(xiàn)在世界各國漸行抑定期合同而揚不定期合同。定期勞動合同反映的是傳統(tǒng)民法“法律行為原則上皆得附期限 ”的理念 ; 不定期勞動合同反映的是保護勞動者職業(yè)穩(wěn)定的社會法理念，非有正當理由不得解除。然自1994 年勞動法頒布以來，我國勞動合同制度的設計既不能弘揚民法的契約精神，又不能彰顯社會

4、法的社會利益本位。首先，無差別的崗位要求和解除條件使得對勞動合同有、無期限的劃分失去了意義。按照國外勞動法的一般規(guī)定，對于有固定期限勞動合同，雙方都有義務按合同約定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否則要承擔違約責任。例如，法國勞動法典第 L12238 條規(guī)定，只有在雙方協(xié)議，一方犯有嚴重過錯或不可抗力時， 才能解除尚未到期的定期合同 ; 英國普通法規(guī)定如果合同中約定了終止期限或明確約定了合同解除情形，雇主在約定的終止期限之前或沒有出現(xiàn)合同中約定的解除情形而解雇雇員的，雇主的行為即為非法解雇 ; 3 日本勞動基準法規(guī)定定期勞動合同到期后自動解除，如有 “不可避免

5、 ”的原因，定期勞動合同期滿前才可以提前解除。 4 而我國勞動合同法規(guī)定的固定期限勞動合同，勞動者可以無條件單方解除，用人單位可以即時解除和預告解除，這是以法律的形式告訴勞資雙方約定期限的契約可以合法地不遵守，是對“契約精神 ”的背叛。一樣的解除條件和適用崗位，無差別的經(jīng)濟補償也使得我國的勞動合同有、無期限的劃分無甚意義，且大悖于法理。其次，無固定期限勞動合同的有條件適用使其必然稀有化、遭拒化。從勞動法到勞動合同法，我國無固定期限勞動合同具有明顯的獎勵性和懲罰性，即勞動者只有在奉獻一定年限之后或用人單位違法時才有幸獲得無固定期限勞動合同。而從世界范圍來考察，以不定期限勞動合同為原則，以定期勞動

6、合同為補充是大多數(shù)現(xiàn)代國家勞動立法的通例，并不因國家之間的經(jīng)濟水平、政治體制或文化傳統(tǒng)差異而受到影響。例如，發(fā)達國家瑞典就業(yè)保護法的立法目的即在于加強就業(yè)保護，雇員通?？梢垣@得永久的雇傭，并規(guī)定雇主有勞動穩(wěn)定性義務 ; 5 最不發(fā)達國家坦桑尼亞桑給巴爾1990 年( 私有企業(yè)) 雇傭條例第 5 條規(guī)定，每個雇員，無論是按時的或按日計酬的，在某個崗位上連續(xù)工作 6 個月以后，應轉(zhuǎn)為長期的書面合同工 ; 6 另一最不發(fā)達國家?guī)變?nèi)亞共和國勞動法專設第 2 節(jié)“定期勞動合同特殊條款 ”，規(guī)定雇主和雇員有權隨時簽訂定期合同，但該合同期限不得超過 2 年，超過此期限的合同則為 “長期合同 ”。如定期合同期

7、滿未續(xù)約，而勞動關系仍存在于雇主和雇員之間，雇員可以要求享受長期合同條款所規(guī)定的優(yōu)惠條件。 7 又如前社會主義國家南斯拉夫 1976 年勞動法規(guī)定，應當建立事先沒有確定期限的勞動關系，在某些情況或法律規(guī)定的情況下，可以例外地建立一種事先確定期限的勞動關系 ; 保加利亞 1986 年新勞動法典規(guī)定，訂立的勞動合同如無其他明確的約定，則被認為是不定期合同，并規(guī)定定期合同的最高期限和適用范圍。8 再看同屬 “儒學文化圈 ”的幾個國家和地區(qū)：日本勞動關系的一個基本特征是終身雇傭制，即在同一家企業(yè)內(nèi)反復升職、加薪，達到法定退休年齡時一次性取得退休金退休; 韓國 2003年勞動標準法第2 章第 23 條規(guī)

8、定，定期勞動合同的期限不能超過1 年; 越南 1994 年勞動法典 規(guī)定，雇傭合同應用下列形式之一加以訂立：一是不定期合同，二是 1 年到 3 年的定期合同，三是季節(jié)性工作或 1 年以下特定任務的合同 ; 我國臺灣地區(qū) “勞動基準法 ”規(guī)定，有繼續(xù)性工作應為不定期契約，臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約。 9最后，定期勞動合同最高期限的限制和向無固定期限勞動合同轉(zhuǎn)化的機制都與勞動合同法穩(wěn)定勞動關系的立法宗旨不相符。根據(jù)我國勞動合同法第 14 條規(guī)定，定期勞動合同總和期限最高達 10 年，而就筆者所知，國外定期勞動合同期限最長的國家如德國、俄羅斯等只有不超過 5 年; 第 14 條還

9、同時規(guī)定了定期勞動合同向不定期勞動合同轉(zhuǎn)換的條件，其中，只要勞動者提出或同意，在連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同之后，用人單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同。這種強制性規(guī)定可能加劇用人單位對無固定期限勞動合同的抗拒心理，導致用人單位選擇跟勞動者簽訂一次較長期限的勞動合同后再不續(xù)簽。較之勞動合同法實施以前一年一簽可多次續(xù)簽的短期合同現(xiàn)象，這樣的制度安排可能會使可替代性強的勞動者職業(yè)更不穩(wěn)定，進而影響到 “連續(xù)工作 10 年”這一轉(zhuǎn)化為無固定期限勞動合同條件的成就。而國外的立法通常是對定期勞動合同的續(xù)訂，雙方都可自由地進行意思表示，如俄羅斯聯(lián)邦勞動法典第 30 條規(guī)定，如果勞動合同期滿勞動關系實際

10、上仍舊延續(xù)且沒有一方提出終止合同，則認為合同的效力已延續(xù)為不定期的。二、勞動合同解除：對解雇的保護水平虛高而實低在勞動合同解除問題上，理論中有 “解雇自由 ”與“解雇保護 ” 兩種理念的爭論。但是，在各國立法中，立法者無一例外地認同雇主解雇的權利應當受到國家法律的制約，只是制約的程度不同而已。歐洲國家的解雇保護水平相對較高，如在英國的雇傭法中 “工作連續(xù)性”是一個非常重要的概念，除非有相反的規(guī)定，推定工作具有連續(xù)性，并且不因工作調(diào)動、提升、重新雇傭或復職、罷工、出國、假日、疾病、受傷、懷孕、監(jiān)禁等而中斷。 10 雇員為同一雇主連續(xù)工作滿 2 年后享有不被非公正解雇的權利。即使在美國 11 、丹

11、麥和我國香港這樣一些強調(diào) “雇傭自由 ”的國家和地區(qū)，雇主也沒有隨心所欲解雇的權利。更重要的是，即使在這些國家和地區(qū)立法對雇主解雇權的限制相對薄弱，但起碼偏好職業(yè)穩(wěn)定的勞工還有另一有力的保護傘可以選擇 工會和集體協(xié)議，如美國的集體合同具有連續(xù)無固定期限的特點，保證了集體合同覆蓋下的勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性。與國外無例外的解雇保護制度相比，我國的解雇保護制度呈現(xiàn)出以下特點。1. 解雇理由虛嚴而實松。我國的勞動法和勞動合同法規(guī)定了可以即時解除的情形和可以預告解除的情形，同時又設定了禁止雇主行使解雇權的情形。這種立法模式既不同于英、法、德、日等國對解雇原因僅作概括性和原則性的規(guī)定，也不同于以美國為代表的國

12、家僅以反向立法的形式規(guī)定禁止解雇的情形。 12 據(jù)此，學界普遍認為我國的解雇保護水平過高，處于國際領先水平，但筆者認為我國的解雇保護水平呈現(xiàn)出虛高而實低的特點，理由如下：首先，就禁止性條件而言，勞動合同法第42 條規(guī)定的 6 種情形除了 “在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的 ”這一項有所差別外，其他發(fā)達國家和地區(qū)也有類似的禁止條件，甚至禁止的范圍更加寬泛，如相比我國勞動合同法第42 條規(guī)定 “在本單位連續(xù)工作滿 15 年，且距法定退休年齡不足 5 年的 ”不得解雇，美國 1967 年通過，后經(jīng)過修改而擴大的就業(yè)年齡歧視法規(guī)定禁止從 40歲到 70 歲以上的廣大雇員因年

13、齡問題而招致解雇 ; 13德國勞動法規(guī)定，下列人員不得解雇：懷孕期間及生育不滿4 個月的女職員、申請及處于子女撫育假的職員、試用期結束后的實習人員、嚴重殘疾雇員、職工委員會或青年職工、實習人員代表機構的成員、服兵役雇員。而且很多勞資協(xié)議還規(guī)定，超過一定年齡(多為 55歲)、在現(xiàn)企業(yè)工作超過一定年限(10 或 15 年以上 ) 的雇員，不得解雇。 14其次，就許可性條件中的即時解除理由而言，盡管發(fā)達國家只是進行概括性、原則性規(guī)定，或僅僅提出解雇要有正當理由，但是無論是英美法系還是大陸法系國家，都在司法實踐中對解雇的理由進行了具體的解釋或示例性的列舉。如盡管法國勞動法典對解雇所要求的“實際的嚴肅的

14、理由 ”未作定義，但最高法院社會庭的判例則認為，“實際的嚴肅的理由 ”既不同于 “輕微過錯 ”，也不同于 “嚴重過錯”、“重大過錯 ”?！皣乐剡^錯 ”會導致勞動合同的即時解除，而“輕微過錯 ”不構成合法解雇所要求的 “嚴肅的理由 ”。對于 “嚴肅的理由 ”，判例要求該理由首先必須是雇員所犯的錯誤 “達到一定嚴重程度以至于勞動關系存續(xù)下去可能給企業(yè)帶來持久損害的理由 ”，并且，任何勞動合同、集體合同或協(xié)議，乃至企業(yè)內(nèi)部規(guī)章都不得事先規(guī)定何種過錯構成 “嚴重過錯 ”而授權雇主解雇雇員，即使有這樣的規(guī)定，也不得約束法官對過錯的認定和判斷。 15 一般而言，各國都有即時解雇 ( 非正常解雇 ) 和預告

15、解雇 ( 正常解雇 ) 之分。應該說，對于即時解雇的原因，我國和其他國家基本一致，都規(guī)定必須要求雇員有嚴重的過錯，而且筆者認為，我國列舉式的理由并不比他國原則性的理由更狹隘。我國規(guī)定的即時解除的理由類似于法國的 “嚴重過錯”，但是什么是 “嚴重違反用人單位的規(guī)章制度 ”，什么是 “重大損害 ”和“嚴重影響 ”卻沒有一個嚴格的標準或司法認定，這使得用人單位在其內(nèi)部的規(guī)章制度中有相當大的決定權。也就是說， “嚴重違反用人單位的規(guī)章制度 ”這一項具有寬泛的含義。英國在司法實踐中作出的示例，如對雇主進行直接人身威脅、不誠實、傲慢行為、偷盜雇主財產(chǎn)等 “原因 ”都可以納入企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度之中。日本法院在

16、判例中對 1947 年勞動基準法中規(guī)定的 “歸因于雇員的原因 ” 所作的解釋是：如對個人經(jīng)歷的虛假陳述、無合理原因曠工、拒絕服從雇主指令、挪用侵占和 / 或盜竊、犯罪或不當行為、工作中故意偷懶或故意遲到、對其他雇員有暴力行為或進行威脅、與雇主同業(yè)競爭或未經(jīng)允許披露公司秘密、擅用職權牟取個人利益、輕微過錯頻繁并經(jīng)多次處罰。這些也都可在企業(yè)規(guī)章制度中予以先定?？傊?，我國 “嚴重違反用人單位的規(guī)章制度 ”這一解雇理由在缺乏立法界定、司法認定和企業(yè)民主的情況下，就像一個大籮筐，只要不觸犯法律的強制性規(guī)定，什么都可以往里裝。最后，對于可預告解除的理由，我國勞動合同法在第 40 條中僅規(guī)定了 3 點，即以

17、身體原因、不能勝任工作和客觀情況變化致使勞動合同無法履行為內(nèi)容，但這并不意味著我國用人單位可預告解除的權利受到了比一般國家更嚴格的控制。法國可預告解除的條件上述理由同樣成立，比如雇員因長期生病明顯影響企業(yè)生產(chǎn)的可以解雇，但是某些在法國可預告解除的理由可能會構成我國即時解除的理由，比如不服從企業(yè)基于經(jīng)營需要的調(diào)動。16 即使是雇員的過錯在他國可構成預告解除的理由，但是由于其嚴格的司法認定，在他國某雇員的某項過錯可能不構成解雇理由，而在我國則可能因為用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的認定而被即時解雇。如在日本，什么可以構成解雇的正當理由，司法中往往要求甚嚴。一般講，只因某雇員工作效率低、懶散或情節(jié)輕微的錯誤，

18、是不允許解雇的。17另外，非過錯解雇的程序也非常嚴格，如雇主解雇受傷、患病或服役的雇員，必須事先取得勞動標準辦公室的批準，未經(jīng)批準而解雇的，解雇無效。德國預告解雇必須符合社會公正原則，并充分考慮到被解雇員工的具體情況，如某員工是家庭中唯一的收入來源或子女多、負擔重，解雇就違背了該原則。18 而且，雇主根據(jù)雇員違約行為做出解雇之前，一般情況下應給雇員改正的機會，通常是雇主在雇員錯誤發(fā)生后給予正式警告，后者再次犯錯，才構成解雇的正當理由。如果雇主長期容忍了雇員的某種違約行為，比如上班經(jīng)常遲到，就不能突然以遲到為由解雇雇員。19即使在崇尚解雇自由的美國，法不禁止即可自由解雇，但是根據(jù)美國聯(lián)邦和州的規(guī)

19、定，隨意解雇的例外情形卻很多，如集體合同約定的例外、默示合約的例外、信賴雇用的例外和公共政策的例外。 20 許多集體談判協(xié)議規(guī)定了遞進式的懲戒措施， 并將解雇作為最后一項措施，雇員反復或嚴重違反雇主的規(guī)章制度的，可以對其進行解雇。 21 所謂雇主和雇員之間的默示合約， 是指因為雇用環(huán)境的各種因素 ( 包括雇主的言行 ) 而導致雇員有理由相信他不應當被隨意解雇。 在認定是否存在默示合約時，法庭通常會考慮雇員是否已經(jīng)為雇主工作多年、期間雇員是否獲得過良好的工作評價和表揚、雇員是否被升級、獲得加薪和花紅、雇主是否表示過該雇員會繼續(xù)獲得聘用等，這些考慮相當于對雇員工作能力的考量，雇主在上述情況下不能以

20、勞動者不能勝任工作為由而解雇。公共政策的例外中包括了各種歧視性解雇和報復性解雇的禁止以及因雇員嚴重的健康問題或在工作中受傷或者提出工傷補償申請而解雇的禁止等。 222. 推定解雇制度的缺失。勞動合同法實施以后，用人單位裁員手段更加隱蔽，如將一些工齡長、年齡大、工資高、 “不聽話 ”的員工在企業(yè)所謂 “業(yè)務發(fā)展需要、調(diào)整崗位 ”等名義下，被重新安排到“不愿干、干不了 ”的崗位上，迫使員工 “自愿 ”離開。這是對勞動合同法的合法規(guī)避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇制度是指勞動成文法或者判例法確立的從雇員被迫或者被引誘辭職的行為推定雇主有解雇雇員的故意，因而讓雇主承擔復職或經(jīng)濟補償責任的法定

21、行為準則。 23 推定解雇行為具有普遍性、 隱蔽性和復雜性，如英國雇傭權利法中推定解雇是指這樣的情形：從表面上看雇傭合同終止是出于雇員主動辭職或雇員與雇主雙方的合意，但雇員辭職或解除合意是由于雇主方面的不當行為所致，法律將這種勞動關系的終止也視為解雇，從而使職工獲得被解雇者應有的權利或利益。這是對勞動者更為深切的保護。3. 沒有規(guī)定勞動者尋找新工作的時間。很多國外的勞動立法中規(guī)定了在單方預告解除勞動合同的期間給予勞動者尋找新工作的時間。在勞動者或用人單位提出要解除無固定期限的勞動合同時，在預告期內(nèi)，必須給勞動者留有必要的時間以尋找新工作，例如，土耳其勞工法第 19 條規(guī)定，在通知的期間內(nèi)雇主應

22、當給予受雇人在工作時刻脫產(chǎn)尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此，給予的時間應不少于每天 2 小時，而且如經(jīng)受雇人提出要求，還可以合并一起一次使用。 244. 解雇條件未對不同規(guī)模的企業(yè)和不同工作年限的雇員作區(qū)別對待。很多國家的勞動立法對中小企業(yè)都有這樣或那樣的免除條款，解雇保護方面的主要表現(xiàn)為： (1) 不同規(guī)模的企業(yè)解雇和裁員的條件不同。印度聯(lián)邦立法要求解雇員工需經(jīng)政府批準， 但此法對雇員 100人( 有時是 300 人) 以下的大多數(shù)印度企業(yè)都實行免除 ; 反就業(yè)歧視法是美國勞動法中對雇員進行嚴格保護的成文法，但反就業(yè)歧視法都對小企業(yè)實行優(yōu)惠待遇，如1964 年民權法案第七章僅

23、適用于至少有15 個雇員的雇主 ; 25德國的解雇保護法也不適用于除職業(yè)培訓人員外的常規(guī)雇員人數(shù)為10 人或 10 人以下的小型公司和企業(yè)。26 我國勞動合同法沒有就用人單位單方解除勞動合同的實體權利限制對中小企業(yè)予以例外規(guī)定，但是，從程序上看，根據(jù)第41 條規(guī)定， 200人以下的企業(yè)只要裁員人數(shù)不超過 10%，其他企業(yè)只要裁員不超過 20 人就有了絕對的裁員自由，用人單位既不需要向工會或者全體職工說明情況，也不需要向勞動行政部門報告。而在國外，解雇程序方面的制度設計十分嚴密，即使企業(yè)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難也往往不可能完全按照企業(yè)的意愿裁員，如法國勞動法典針對裁員的不同人數(shù)作出了不同的程序規(guī)定，其中

24、少于 10 人的經(jīng)濟性裁員，雇主應征求企業(yè)委員會或員工代表的意見，涉及單個性裁員或 10 人以下的，企業(yè)要在裁員通知發(fā)出后 8 天內(nèi)通知勞動行政部門，否則要受到罰款的處罰 ; 27 瑞典就業(yè)保護法強制規(guī)定，雇主在基于合理理由解雇或集體解雇雇員前，還必須履行 “調(diào)換雇員工作的義務 ”，努力在企業(yè)內(nèi)部為雇員調(diào)換工作或提供其它種類的工作，只有在窮盡其它解決問題的方式后才能考慮解雇 ;1970 年伊拉克共和國勞工法 規(guī)定，公營部門管理機構或私營部門雇主解雇或裁員要向終止雇傭管理局申請取得認可，雇傭 5 名或更多名工人的私營部門，不經(jīng)勞工部長事先批準，不得關閉或結業(yè)。 28 我國勞動合同法第 41 條還

25、規(guī)定 “企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整 ”可以裁員，這在全世界都是少有的。(2) 有些國家對雇員的解雇保護有連續(xù)工作時間的要求。如德國解雇保護法規(guī)定，雇員在同一企業(yè)或同一聯(lián)合企業(yè)連續(xù)工作6 個月以上時，無正當理由解除與之的勞動關系無效; 29英國雇傭權利法規(guī)定，雇員必須為同一雇主工作滿2 年后才可享有不被非公正解雇的權利。除非有相反的規(guī)定，推定工作具有連續(xù)性，并且不因工作調(diào)動、提升、重新雇傭或復職、罷工、出國、假日、疾病、受傷、懷孕、監(jiān)禁等而中斷。 30 考慮到我國最高6 個月試用期的規(guī)定和短期勞動合同為主的格局，此方面可大致抵消矣。綜上所述可見，我國用人單位的解雇權并沒有受到比國際一

26、般水平更為嚴格的制約。特別需要說明的是，考慮到普遍適用的定期勞動合同既可無條件終止也可有條件解除，我國的解雇保護水平更不能自認為比得過別國。即使是 “在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的 ”不得解雇，但合同一般也會在不長的時間內(nèi)終止。三、勞動合同的效力：自愿原則與國家干預的雙重缺失勞動合同的效力制度主要包括合同的無效、 可撤銷和可變更制度。我國勞動合同效力制度自愿原則的缺失體現(xiàn)在無效和可撤銷法定情形的設置方面。現(xiàn)代合同法 “鼓勵交易 ”的立法目標和原則與現(xiàn)代勞動法設計勞動合同效力制度的原理具有共通性。 31 鼓勵民事活動當事人之間的交易盡可能順利完成和鼓勵勞動關系當事人

27、之間的勞動力商品交易在較長時間內(nèi)持續(xù)都可以達到雙贏的目的。基于此，世界各國對全部無效勞動合同的認定均持謹慎態(tài)度，例如在德國、日本、巴林、利比亞等國勞動法上，內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定、勞動協(xié)約 ( 即集體合同 ) 、勞動條件及其他待遇所規(guī)定的標準部分 ( 除對雇傭工人有利 ) 的合同無效; 沙特阿拉伯勞工法、新加坡雇傭法認為，合同中規(guī)定的服務條件對受雇人不利的或侵犯受雇人權利的部分無效，雇員放棄其所享有的權利所訂立的合同無效 ; 德國民法典、法國勞動法典規(guī)定，違背善良風俗或合同目的不合法、不道德的勞動合同無效 ; 俄羅斯聯(lián)邦勞動法典、日本勞動基準法、韓國勞動標準法規(guī)定，雇傭條件達不到規(guī)定標準或惡化

28、勞動者狀況的合同無效 ; 巴林勞動法規(guī)定，未成年人未在保護人的許可下簽訂的雇傭合同或是在達到合法年齡時未對合同加以認可或者合同未繼續(xù)得到其保護人或按情況得到法院的認可的合同無效。 32 在勞動合同無效制度中還引入了部分無效的概念，如在德國，勞動條件的約定，違反勞動法強制性規(guī)定的，應只限于該違法部分無效，其余部分仍有效。 33 由此可見，各國在認定勞動合同方面大多秉持有利于勞動者、有利于社會利益、不違反法律強制性規(guī)定的原則，此外皆付諸于當事人雙方的自由意志。比如，德國民法典規(guī)定，因欺詐和脅迫而簽訂的勞動合同為可撤銷合同，由當事人基于對自身利益的判斷來決定合同的效力。而我國勞動合同法第 26 條將

29、此類合同規(guī)定為無效合同，且沒有確立可撤銷合同制度，這是對民法和社會法精神的雙重違背。從法學理論看，兩大法系的立法在對待因欺詐、脅迫而訂立的合同的效力問題上，存在著驚人的相似之處，即都將其視為可撤銷合同，而非絕對的無效合同，在這一點上，兩大法系的判例學說也基本上不存在重大分歧。事實上，無論是在崇尚個人主義和契約自由的自由資本主義時代，還是在強調(diào)契約公正的當代，無論是從合同法既往的演化過程還是從合同法今后的發(fā)展趨向來看，將因欺詐、脅迫而訂立的合同作為可撤銷合同而不是無效的合同對待，基本上已形成為一項成熟的規(guī)則和制度， 34 勞動合同更應如此。1999 年合同法在合同無效原因上貫徹了鼓勵交易和社會利

30、益原則，而在合同無效確認機制上貫徹國家干預原則，體現(xiàn)了民法社會化的歷史趨勢。無效合同違反了法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，由此決定了國家要對無效合同予以主動干預。這種干預主要體現(xiàn)在：在合同糾紛中，法院和仲裁機構不待當事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應主動地確認合同無效。對無效合同的國家干預還表現(xiàn)在，有關國家行政機關可以對一些無效合同予以查處，追究有關無效合同當事人的行政責任。民事合同無效確認機制上的國家干預原則決定了勞動合同無效確認機制的立法取向，或者說勞動合同的無效確認更應當貫徹國家干預原則，因為勞動力市場上呈現(xiàn)的是“弱勞強資 ”的格局。勞動

31、合同法第 26 條第 2 款規(guī)定，對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。從條文字面意義上理解，只能得出這樣的結論： 只有在對勞動合同的無效或者部分無效有爭議時，才由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認; 如果一方向?qū)Ψ街鲝埡贤瑹o效，對方?jīng)]有異議，則勞動合同歸于無效; 若雙方當事人對勞動合同的效力無爭議，則無效勞動合同繼續(xù)履行。這與勞動法第 18 條第 3 款的規(guī)定 ( 勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認) 有明顯的差別。根據(jù)勞動法，勞動爭議仲裁委員會或者人民法院所要確認的無效勞動合同，可以是當事人主張的，也可以是在勞動爭議處理過程中自行發(fā)現(xiàn)的，

32、體現(xiàn)了國家干預原則。勞動合同法則排除了仲裁委員會和法院主動審查勞動合同效力的權力，也許這不是立法者的本意，僅僅是立法措辭的問題，但卻不可避免地構成了無效勞動合同國家干預機制的缺失。四、對勞動合同法實施條例( 草案 ) 中相關條款的整改建議綜合上述分析，并結合勞動合同法實施條例 ( 草案) ( 以下簡稱草案 ) 中相關制度的規(guī)定，筆者對草案的第 9 條、第 24 條、第 27 條、第 28、29 條提出以下的調(diào)整和修改建議。1. 草案第 27 條關于試用期的規(guī)定草案第 27 條第 1 款對勞動合同法關于試用期的規(guī)定作出了一定程度的突破。在試用期內(nèi)，用人單位不必為醫(yī)療期滿或不勝任工作的勞動者調(diào)整工

33、作崗位或培訓即可解除勞動合同。這條規(guī)定明確了不勝任工作即構成不符合錄用條件，但這可能導致新的問題的產(chǎn)生，即根據(jù)勞動部發(fā)布的企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定的通知的規(guī)定，醫(yī)療期至少是 3 個月，而如果勞動合同雙方當事人約定的試用期少于 3 個月，那么醫(yī)療期滿時的解雇屬于試用期內(nèi)的解雇還是預告解雇 ?要不要支付經(jīng)濟補償 ?勞動者試用期內(nèi)尚未工作幾天而用人單位卻要承擔 3 個月的義務公不公平 ?另外，草案第 27 條第 2 款關于客觀情況發(fā)生變化和裁員時可解除試用期合同的規(guī)定跟勞動合同法發(fā)生了沖突，是違背立法法的，而且，裁員時可以解除試用期內(nèi)的勞動者的勞動合同，是不是意味著可以不考慮勞動合同法第

34、41 條依據(jù)勞動合同期限留用人員的標準 ?這些問題都有待理順。筆者認為，草案之所以將勞動合同法細化得支離破碎，主要原因在于勞動合同法對試用期的規(guī)定有失合理：一方面，立法者嚴格控制試用期內(nèi)用人單位的解雇權，在試用期內(nèi)解除勞動合同必須負有向勞動者說明理由的義務，這同外國試用期內(nèi)雙方無條件解除勞動合同的立法通例不同。如此善意的制度設計結果卻是混淆了設立試用期和規(guī)范試用期的目的，亦可能因壓抑用人單位的用工靈活性而阻卻了就業(yè)機會 ; 另一方面，立法者不分崗位性質(zhì)地設立了試用期 6 個月的上限，從而給用人單位留下了通過簽訂 3 年以上的勞動合同而實際用工 6 個月的規(guī)避空間。既定的立法框架留給用人單位的選

35、擇是：對于常設崗位，要么與勞動者簽訂兩次勞動合同后面臨必須簽訂無固定期限勞動的法律局面，要么一次簽訂較長的勞動合同以規(guī)避無固定期限勞動合同。既然約定多長的期限都可提前解除，而且解除和終止都要支付同樣的經(jīng)濟補償金，選擇 3 年以上勞動合同對用人單位來說顯然符合利益最大化原則。事實上，這種以 3 年一簽代替以往 1 年一簽的虛假繁榮已經(jīng)出現(xiàn)。35試用期立法的國際慣例是根據(jù)不同崗位或不同勞動者設立試用期的期限或?qū)⒃囉闷诳刂圃诤芏痰钠谙迌?nèi)。前者如俄羅斯聯(lián)邦勞動法典規(guī)定，對按法律規(guī)定競爭上崗的人員，錄用孕婦、不滿18 歲的人員，剛從高等、中等和初等職業(yè)學校畢業(yè)的專業(yè)人員不能規(guī)定試用期;試用期一般不超過3

36、個月 ; 對單位領導及其副手、 對總會計師及其副手的試用期不能超過6個月。 36 貝寧勞動法規(guī)定，在不定期合同中，以小時、月計薪的職員、工人和手工勞動力的試用期不得超過15天，管理人員、干部和類似人員的試用期不得超過3 個月 ; 37后者如摩爾多瓦共和國勞動法規(guī)定，如果法律未作其他規(guī)定，試用期不應超過 3 個月，在個別情況下，根據(jù)有關工會委員許可，試用期可以是 6 個月。 38比利時雇傭合同法規(guī)定，試用期不應少于7 天多于 14 天。法國勞動法典規(guī)定，合同期限為6 個月的，按照合同期限一周試用期為一天的方法計算，最長不得超過2 周; 合同期限為 6個月以上的，試用期為1 個月。 392. 草案

37、第 28、29 條關于勞動合同解除條件和終止條件的規(guī)定草案第 28、29 條將用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形和無固定期限勞動合同終止的情形羅列在一起，意在澄清人們對勞動合同法所規(guī)定的無固定期限勞動合同不可解除的誤解，但事與愿違，這樣的規(guī)定還是引起了人們尤其是勞動者新的誤解認為勞動立法 “朝令夕改 ”，立場由 “偏向勞方 ”轉(zhuǎn)向 “偏向資方 ”。這其實是立法技術造成的問題，作為實施細則，草案不能與勞動合同法相沖突，只能在上位法的授權范圍內(nèi)就規(guī)定不明的條款進行具體化。為澄清民眾對無固定期限勞動合同的誤解而將上位法中的完整規(guī)定分解開來作部分強調(diào)，這種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳 ”的做法是

38、立法的大忌。草案第28、29 條的失敗之處在于兩點：一是應該細化的部分如 “嚴重違反 ”、“嚴重失職 ”、“重大損害 ”、“不勝任工作 ” 等模糊字眼沒有作任何解釋或處理 ; 二是片面重復在勞動合同法中同樣適用于固定期限勞動合同的無固定期限勞動合同解除和終止的條件，引起固定期限勞動合同不可解除的歧義。因此，建議至少在立法措辭上將 “固定期限 ”和“無固定期限 ”并立或者不予規(guī)定。3. 草案第 24 條關于勞動合同中止的規(guī)定當勞動者因法定或約定的事由暫時無法履行合同義務時，很多國家立法規(guī)定勞動合同應當中止履行，待有關中止履行的情形消失且雙方有繼續(xù)履行勞動合同的條件和可能時再恢復履行。如秘魯就業(yè)促

39、進法規(guī)定，以下情形可以中止履行勞動合同：暫時喪失工作能力; 經(jīng)證明的疾病或事故 ; 產(chǎn)前或產(chǎn)后的假期 ; 節(jié)假日 ; 因公務或服義務兵役而離開工作崗位 ; 因執(zhí)行工會職責而離開工作崗位或不上班; 紀律處罰 ;行使罷工權 ; 工人被拘留 ; 雇主允許的請假或離開工作; 不可預見的事件或不可抗力 ; 其他法律上認可的原因。40 伊朗伊斯蘭共和國勞工法第 2 章第 3 節(jié)規(guī)定勞動合同因下列事由而中止：服兵役的時間以及工人志愿赴前線的時間 ; 由于不可抗力或發(fā)生意外事件 ( 出于雙方意志外 ) 而使工廠部分或全部停工 ; 可以不帶薪地享受學習假或其它假的工人，在休假期間 ; 工人被拘留期間。 41 幾內(nèi)亞共和國勞動法總則部分第 4 章規(guī)定，疾病、事故、產(chǎn)假和兵役均可導致勞動關系的中止，除另有規(guī)定，中止期應計入工齡。 42草案第 24 條填補了勞動合同法中勞動合同中止制度的空白，規(guī)定了以下中止理由：用人單位與勞動者協(xié)商一致 ; 勞動者應征入伍 ; 勞動者被依法限制人