第1章 國際私法概述

1、1.案例講解中國中國的韋唯韋唯的前老公管 轄 1查明事實，依法判決2執(zhí) 行3第一節(jié) 國際私法的調整對象任何部門法都有自己的調整對象法律的調整對象就是指法律所要規(guī)定的某種社會關系民法調整對象：調整平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系一、涉外民事法律關系是國際私法的調整對象1、 民事法律關系的產(chǎn)生 2、涉外民事法律關系的特征 （1）具有涉外因素主體涉外、客體涉外、內容涉外 （2）是廣義的民事法律關系一、涉外民商事法律關系是國際私法的調整對象一、涉外民商事法律關系是國際私法的調整對象（一）什么是涉外民商事法律關系（一）什么是涉外民商事法律關系u【例例1】一中國上海女子在美國紐約嫁給一日本東京男一中國上海

2、女子在美國紐約嫁給一日本東京男子，定居東京并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留子，定居東京并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在東京和上海留下了價值可觀的動產(chǎn)和下任何遺囑，但在東京和上海留下了價值可觀的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭議，其不動產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。父母訴諸上海市第一中級人民法院。u指在民事關系的主體、客體和權利義務據(jù)以發(fā)生的法律指在民事關系的主體、客體和權利義務據(jù)以發(fā)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關系。事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關系。u第一，作為民事關系主體的一方或

3、雙方是外國自然人、第一，作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人。外國法人或無國籍人。u第二，客體涉外，即作為民事關系的客體是位于外國的第二，客體涉外，即作為民事關系的客體是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。u第三，作為民事法律關系的內容即權利義務據(jù)以產(chǎn)生、第三，作為民事法律關系的內容即權利義務據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實發(fā)生于外國。變更或消滅的法律事實發(fā)生于外國。u（二）正確理解涉外民商事法律關系（二）正確理解涉外民商事法律關系u1、民事法律關系、民事法律關系VS商事法律關系商事法律關系u2、涉外、涉外u【法域法域(I

4、territorial legal unit)】法域是法域是指一國內具有獨特法律制度的地區(qū)。就指一國內具有獨特法律制度的地區(qū)。就是超越一國范圍的民商事法律關系。法是超越一國范圍的民商事法律關系。法域是法律有效管轄或適用的范圍域是法律有效管轄或適用的范圍 二、國際民事法律沖突二、國際民事法律沖突一、法律沖突產(chǎn)生的原因一、法律沖突產(chǎn)生的原因 1、對同一民事法律關系，各國法律的規(guī)定、對同一民事法律關系，各國法律的規(guī)定不同不同 2、內國承認外國人的民事法律地位、內國承認外國人的民事法律地位 3、內國在一定條件下承認外國民事法律的、內國在一定條件下承認外國民事法律的域外效力域外效力 二、法律沖突的實質二

5、、法律沖突的實質 不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突。不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突。 運用沖突規(guī)范的調整方式 是指在國內立法或國際條約中，制定法律適用原則，規(guī)定在什么情況下應適用何種法律來調整涉外民事法律關系當事人的權利義務，而不直接規(guī)定當事人的權利義務關系。 運用統(tǒng)一實體規(guī)范的調整方式 是指通過制定國際條約和國際慣例來直接確定涉外民事法律關系當事人的權利義務。 3、兩者的關系u【例例】中國中國1986年年民法通則民法通則第第147條規(guī)定，條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。地法律。 u這條法規(guī)并沒有直接規(guī)定當事人的

6、權利和義務。這條法規(guī)并沒有直接規(guī)定當事人的權利和義務。這種指明某種國際民事商事法律關系應使用何種這種指明某種國際民事商事法律關系應使用何種法律的規(guī)范，被稱為法律的規(guī)范，被稱為“沖突規(guī)范沖突規(guī)范”國際私法調整國際私法調整方法就是借助沖突規(guī)范來實現(xiàn)的。方法就是借助沖突規(guī)范來實現(xiàn)的。u即適用各國國內法中那些直接適用于涉外民事關系的實體即適用各國國內法中那些直接適用于涉外民事關系的實體規(guī)范，來直接調整涉外民事關系當事人的權利義務關系。規(guī)范，來直接調整涉外民事關系當事人的權利義務關系。比如原我國的比如原我國的涉外經(jīng)濟合同法涉外經(jīng)濟合同法；1980年聯(lián)合國國際年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約直接規(guī)定銷售合同當

7、事人的權利與義貨物銷售合同公約直接規(guī)定銷售合同當事人的權利與義務關系，這種方法就是直接調整方法。務關系，這種方法就是直接調整方法。直接調整方法：由于沖突規(guī)范不直接規(guī)定國際民商事法律 關系當事人的權利與義務，沒有實體權利與義務，沒有實體規(guī)范那樣的預見性和明確性。間接調整方法：由于國際民商事法律關系含有涉外因素，同兩個或更多的國家有聯(lián)系，而相關國家的法律制度千差萬別，實難統(tǒng)一，不可能對一切社會關系都用實體規(guī)范直接加以調整所以在國際私法中兩種調整方法應該同時使用第二節(jié) 國際私法的范圍和定義一、國際私法的范圍 1、德國、日本的一些學者：只包括沖突規(guī)范 2、法國及受其影響國家：范圍較廣 3、英美法系：包

8、括三個方面的規(guī)范 4、我國基本認同的范圍 （1）沖突規(guī)范 （2）統(tǒng)一實體規(guī)范 （3）外國人的民事法律地位規(guī)范 （4）國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范小國際私法小國際私法 沖突規(guī)范沖突規(guī)范 涉外民事案件管涉外民事案件管轄權規(guī)范、沖突轄權規(guī)范、沖突規(guī)范、外國民商規(guī)范、外國民商事判決承認和執(zhí)事判決承認和執(zhí)行的規(guī)范行的規(guī)范 外國人的民事法律地位規(guī)范外國人的民事法律地位規(guī)范沖突規(guī)范沖突規(guī)范國際統(tǒng)一實體規(guī)范國際統(tǒng)一實體規(guī)范國際民商事爭議解決規(guī)范國際民商事爭議解決規(guī)范（國際民事訴訟程序規(guī)范、（國際民事訴訟程序規(guī)范、國際商事仲裁規(guī)范等）國際商事仲裁規(guī)范等）中國際私法中國際私法大國際私法大國際私法沖突規(guī)范是各

9、個國際私法中都包括的內容沖突規(guī)范是各個國際私法中都包括的內容1.1.是否應把國際是否應把國際統(tǒng)一實體規(guī)范列統(tǒng)一實體規(guī)范列入國際私法的范入國際私法的范圍？圍？2.2.是否應把國內是否應把國內法中的專用實體法中的專用實體規(guī)范列入國際私規(guī)范列入國際私法的范圍？法的范圍？ 歷史上利用沖突規(guī)范來解決國際私法問題歷史上利用沖突規(guī)范來解決國際私法問題不直接規(guī)定當事人的權利義務，沒有預見性，和針對性，帶來比較復雜的問題不直接規(guī)定當事人的權利義務，沒有預見性，和針對性，帶來比較復雜的問題國際社會開始制定直接調整某些國際社會開始制定直接調整某些國際民商事關系的統(tǒng)一實體規(guī)范國際民商事關系的統(tǒng)一實體規(guī)范的工作（國際貿

10、易領域）的工作（國際貿易領域）沖突規(guī)范（婚姻、家庭領域）沖突規(guī)范（婚姻、家庭領域）國內法中直接調整當事人民商事權利與義務的專用實體規(guī)范國內法中直接調整當事人民商事權利與義務的專用實體規(guī)范“一機兩翼一機兩翼”理論理論沖突法、統(tǒng)一實體法、國家直接適用的法沖突法、統(tǒng)一實體法、國家直接適用的法國籍及外國人國籍及外國人的法律地位的法律地位國際民事訴訟國際民事訴訟和仲裁程序和仲裁程序國際私法的定義 以涉外民事法律關系為調整對象，以解決法律沖突問題為核心，包括沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁規(guī)范在內的一個獨立的法律部門。二、國際私法的規(guī)范二、國際私法的規(guī)范u1

11、、外國人民事法律地位規(guī)范：、外國人民事法律地位規(guī)范：u這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內法中也可以這種規(guī)范既可以規(guī)定在國內法中也可以規(guī)定在國際條約中。既可以規(guī)定在一國規(guī)定在國際條約中。既可以規(guī)定在一國憲法、民法、商法等法律中，也可以用憲法、民法、商法等法律中，也可以用單行的外國人法律地位的形式加以規(guī)定。單行的外國人法律地位的形式加以規(guī)定。在國際交往中，只有承認外國人在國內在國際交往中，只有承認外國人在國內取得了民事主體資格，能夠享有民事權取得了民事主體資格，能夠享有民事權利且其權利能得到保護，民事交往才能利且其權利能得到保護，民事交往才能順利進行。順利進行。u2、沖突規(guī)范：是國際私法最基本、最、沖突規(guī)范

12、：是國際私法最基本、最主要的組成部分。主要的組成部分。u指明某種國際民商事法律關系應適用何指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規(guī)范。種法律的規(guī)范。u如：中華人民共和國民法通則第如：中華人民共和國民法通則第147條規(guī)定，條規(guī)定，“中華人民共和國公民和外中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律國人結婚適用婚姻締結地法律”。u在法條中并未明確固定其具體的權利義在法條中并未明確固定其具體的權利義務，沖突規(guī)范是間接規(guī)范。務，沖突規(guī)范是間接規(guī)范。u3、統(tǒng)一實體規(guī)范：也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指、統(tǒng)一實體規(guī)范：也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國際條約和國際商事慣例中直接調整涉外民事國際條約和國際商事慣例中直接

13、調整涉外民事關系的實體規(guī)范。關系的實體規(guī)范。u4、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。 u國際民事訴訟程序和國際上市仲裁程序，從性國際民事訴訟程序和國際上市仲裁程序，從性質上說是一種程序規(guī)范。這種規(guī)范在國內法和質上說是一種程序規(guī)范。這種規(guī)范在國內法和國際法上尚未形成一個獨立的法律部門。國際國際法上尚未形成一個獨立的法律部門。國際民商事爭議或案件的處理，一般總是通過這兩民商事爭議或案件的處理，一般總是通過這兩種程序進行的。因而，就解決國際民商事爭議種程序進行的。因而，就解決國際民商事爭議而言，它們都是解決國際民商事爭議的方法和而言，它們都是解決國際民商事爭議

14、的方法和手段。手段。第三節(jié)第三節(jié) 國際私法的淵源國際私法的淵源u【Source】河流的源頭，引申為來源、出處、河流的源頭，引申為來源、出處、原始資料，提供資料的人。原始資料，提供資料的人。【淵源淵源】水源，事水源，事情之本源。情之本源。u 【資料資料】奧本海國際法奧本海國際法（第（第8版）關于法版）關于法律淵源的比喻：律淵源的比喻：“淵源的意思是指泉源或者水淵源的意思是指泉源或者水源：它應該解釋為一股水從地面流出。當我們源：它應該解釋為一股水從地面流出。當我們看到一股水而想要知道它從哪里來的時候，我看到一股水而想要知道它從哪里來的時候，我們就逆流而上，直到它從地面自然流出的地方。們就逆流而上，

15、直到它從地面自然流出的地方。我們說，那個地方就是這股水的淵源。我們說，那個地方就是這股水的淵源。u【法的淵源法的淵源】分為實質淵源和形式淵源，實質分為實質淵源和形式淵源，實質淵源是指法賴以產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質淵源是指法賴以產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質生活條件生活條件u【形式淵源簡稱法源形式淵源簡稱法源】一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式。制及其表現(xiàn)形式。u【國際私法的淵源國際私法的淵源】國際私法規(guī)范的存在及其國際私法規(guī)范的存在及其表現(xiàn)形式。表現(xiàn)形式。u一、國內立法一、國內立法u二、司法判例二、司法判例u三、國際條約三、國際條約u四、國際慣例四、國際慣例u五、一般法理、國

16、際私法之原則及學說五、一般法理、國際私法之原則及學說一、國內立法一、國內立法u(一一) 國內立法是國際私法的主要淵源國內立法是國際私法的主要淵源 u(二二) 各國國際私法立法的主要模式各國國際私法立法的主要模式 1.分散式立法模式。分散式立法模式。 （散見式）（散見式） 2. 專篇或專章式立法模式。專篇或專章式立法模式。 （專編（專編/章式章式 ） 3.單行法立法模式。單行法立法模式。 (單立式單立式)u（三）當代國際私法國內立法的主要特（三）當代國際私法國內立法的主要特點及發(fā)展趨勢點及發(fā)展趨勢1、在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)、在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢展的趨勢2、國際私法的

17、調整對象不斷擴大（知識、國際私法的調整對象不斷擴大（知識產(chǎn)權方面的適用）產(chǎn)權方面的適用）二、司法判例二、司法判例u(一一) 判例是國際私法的重要淵源判例是國際私法的重要淵源u (二二)中國對判例的立場和態(tài)度中國對判例的立場和態(tài)度u1.最高人民法院的有關涉外民商事案件的最高人民法院的有關涉外民商事案件的“解解答答”或者或者“批復批復”具有法律拘束力具有法律拘束力u2.最高人民法院通過對有關個案的最高人民法院通過對有關個案的“答復答復”和和“批復批復”,對地方各級人民法院審理同類案件發(fā)對地方各級人民法院審理同類案件發(fā)揮了指導和借鑒作用揮了指導和借鑒作用u3.最高人民法院在其最高人民法院在其公報公報

18、中公布一些典型中公布一些典型的涉外民商事案例的涉外民商事案例,也已經(jīng)成為地方各級人民法也已經(jīng)成為地方各級人民法院審理同類案件的參照依據(jù)院審理同類案件的參照依據(jù)u中國涉外商事海事審判指導與研究中國涉中國涉外商事海事審判網(wǎng)外商事海事審判網(wǎng)http:/ 國際條約是國際私法的重要淵源國際條約是國際私法的重要淵源u（二）從事國際私法統(tǒng)一工作的國際組織（二）從事國際私法統(tǒng)一工作的國際組織u1、海牙國際私法會議、海牙國際私法會議(Hague Conference on Private International law；http:/)u2、國際聯(lián)盟和聯(lián)合國、國際聯(lián)盟和聯(lián)合國(

19、) u3、羅馬、羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際統(tǒng)一私法協(xié)會”(UNIDROIT, International Institute for the Unification of Private Law；)u4、聯(lián)合國國際貿易法委員會、聯(lián)合國國際貿易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law；)u5、歐洲共同體與歐洲理事會、歐洲共同體與歐洲理事會（三）主要國際條約（三）主要國際條約u 1.關于外國人法律地位的公約。如關于外國人法律地位的公約。如

20、1928年年關于外國人地位的公約關于外國人地位的公約等。等。u 2.關于財產(chǎn)權的公約。如關于財產(chǎn)權的公約。如2002年海牙年海牙關于經(jīng)由中間人持有的證券關于經(jīng)由中間人持有的證券的某些權利的法律適用公約的某些權利的法律適用公約等。等。 u 3.關于知識產(chǎn)權國際保護的公約。如關于知識產(chǎn)權國際保護的公約。如1883年年保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約約等。等。u 4.關于國際投資和貿易的公約。如關于國際投資和貿易的公約。如1986年年關于國際貨物銷售合同關于國際貨物銷售合同法律適用公約法律適用公約、1980年年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約等。等。u 5.關于國際運輸?shù)墓?/p>

21、約。如關于國際運輸?shù)墓s。如1924年年統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約際公約等。等。u 6.關于國際支付的公約。如關于國際支付的公約。如1988年年聯(lián)合國國際匯票和本票公約聯(lián)合國國際匯票和本票公約等。等。u 7.關于海事的公約。諸如關于海事的公約。諸如1910年年統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約際公約、1969年年國際油污損害民事責任公約國際油污損害民事責任公約等。等。u 8.關于婚姻、家庭和繼承方面的公約。如關于婚姻、家庭和繼承方面的公約。如1989年年死者遺產(chǎn)繼承法死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約律適用公約等。等。u 9.關于民事訴訟程序的

22、公約。如關于民事訴訟程序的公約。如2005年海牙年海牙協(xié)議選擇法院公約協(xié)議選擇法院公約等。等。u 10.關于國際商事仲裁的公約。如關于國際商事仲裁的公約。如1958年紐約年紐約承認與執(zhí)行外國仲裁承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約裁決公約等。等。四、國際慣例四、國際慣例u（一）（一）“國際習慣國際習慣”與與“國際慣例國際慣例”辨析辨析 “international custom” “international usage” （二）關于國際慣例作為國際私法的淵源問題（二）關于國際慣例作為國際私法的淵源問題 u民法通則民法通則第第142條：條：“涉外民事關系的法涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。律

23、適用，依照本章的規(guī)定確定。u中華人民共和國締結或者參加的條約同中華人中華人民共和國締結或者參加的條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。外。u中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣者參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。例?！蔽濉⒁话惴ɡ?、國際私法之原則及學說五、一般法理、國際私法之原則及學說u1939年年泰國國際私法泰國國際私法第第1條就規(guī)定：條就規(guī)定：在法無規(guī)定時，允許適用國

24、際私法的一在法無規(guī)定時，允許適用國際私法的一般原理。而在國際商事仲裁中，允許友般原理。而在國際商事仲裁中，允許友好仲裁和依公平原則仲裁，從實質上講，好仲裁和依公平原則仲裁，從實質上講，也可以說就是根據(jù)一般法理來裁斷爭議。也可以說就是根據(jù)一般法理來裁斷爭議。第四節(jié)第四節(jié) 國際私法的基本原則國際私法的基本原則 一、基本原則的概念和作用 二、國際私法的基本原則（一）國家主權原則（二）平等互利原則（三）國際協(xié)調與合作原則（四）保護弱勢當事人的合法權益原則（1）立法獨立：國家之間相互尊重對方國家的立法權A、當內國公民在國外收到歧視時，內國也有權對彼國公民采取相同的措施（2）司法獨立：國家處理內國案件時，

25、不受他國干涉A、司法管轄權 自己有司法權 承認和執(zhí)行對方的判決B、國家及財產(chǎn)的豁免原則 當財產(chǎn)豁免權被侵犯時，內國有權拒絕參加訴訟或拒絕有關判決的承認和執(zhí)行C、平等地運用本國法和外國法 國際私法上的許多沖突規(guī)則的確立均直接受到國家主權原則的制約，如物權法律沖突依物之所在地法解決、行為方式依行為地法解決、訴訟程序的法律沖突依據(jù)法院地法解決等。 國家主權原則在我國法律中也有體現(xiàn)，如我國憲法規(guī)定：“在我國境內的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織以及中外合資經(jīng)營企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律”，民法通則也規(guī)定：“在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外”。 1、概念 平等互利就是堅持對等和互惠的意思。 2、平等互利原則主要表現(xiàn)在兩個方面 A、當事人之間。它要求不同國家當事人之間進行民事活動時，應建立平等互利的關系。 a、當事人相互尊重對方的意思 b、內國應給與外國人以國民待遇 c、外國的判決或仲裁在內國的承認和執(zhí)行 B、