園林綠化工程計(jì)量與計(jì)價(jià) 教學(xué) 王俊安 園林綠化計(jì)量與計(jì)價(jià) PPT課件

1、第6章 合同救濟(jì)中的計(jì)價(jià)n6.1 合同責(zé)任概述n6.2 違約責(zé)任及計(jì)價(jià)n6.3 索賠原理n6.4 索賠費(fèi)用計(jì)算實(shí)務(wù)n6.5 價(jià)款爭議的解決n6.6 工程造價(jià)鑒定第1頁/共121頁6.1 合同責(zé)任概述u6.1.1 合同責(zé)任與違約救濟(jì)u6.1.2 合同責(zé)任的性質(zhì)u6.1.3 締約過失責(zé)任u6.1.4 后合同責(zé)任第2頁/共121頁6.1.1 合同責(zé)任與違約救濟(jì)對(duì)合同責(zé)任有不同的認(rèn)識(shí) 一種見解認(rèn)為，合同責(zé)任就是違約責(zé)任。 一種見解認(rèn)為合同責(zé)任是合同法上的民事責(zé)任，既包括違約責(zé)任，也含有締約過失責(zé)任與違反后合同義務(wù)的責(zé)任。 我們贊同后一種看法 國內(nèi)有學(xué)者建議用“違約救濟(jì)”來替代“合同責(zé)任”英美法系的違約

2、救濟(jì) 是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權(quán)利，這些權(quán)利包括履行請(qǐng)求權(quán)、中止履行權(quán)、合同解除權(quán)、減價(jià)請(qǐng)求權(quán)以及損害賠償權(quán)第3頁/共121頁6.1.1 合同責(zé)任與違約救濟(jì)合同救濟(jì) 一般是指解決合同雙方在合同締約和履行過程中所發(fā)生的各種爭執(zhí)糾紛方式方法的總稱救濟(jì)方法中往往會(huì)包括對(duì)損害的金錢賠償 建設(shè)工程合同中必然涉及施工合同救濟(jì)中的工程計(jì)價(jià)內(nèi)容第4頁/共121頁6.1.2 合同責(zé)任的性質(zhì)一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同責(zé)任是屬于補(bǔ)償性質(zhì) 在于補(bǔ)償債權(quán)人利益受損而為之救濟(jì)，即因受損方的違約行為而給債權(quán)人造成的實(shí)際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟(jì)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同責(zé)任是違約行為的一種法

3、律制裁 具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實(shí)際損失。這是從違約方角度來說，認(rèn)為責(zé)任本身就是一種制裁第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同責(zé)任既具有補(bǔ)償性，又具有懲罰性，但以補(bǔ)償性為主合同責(zé)任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種觀點(diǎn)第5頁/共121頁6.1.3 締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任 是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)違反誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不能成立，或者合同雖然成立但不符合法定生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，給對(duì)方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任締約過失責(zé)任構(gòu)成條件 一是當(dāng)事人有過錯(cuò)。若無過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。 二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任。 三是當(dāng)事人的過錯(cuò)行

4、為與造成的損失有因果關(guān)系第6頁/共121頁6.1.3 締約過失責(zé)任締約過失的救濟(jì)辦法只有一個(gè)，是賠償損失 締約過失責(zé)任造成了另一方信賴?yán)鎿p失信賴?yán)鎿p失主要是指 一方實(shí)施某種行為后，另一方對(duì)此產(chǎn)生了信賴（如相信其會(huì)訂立合同），并因此而支付了一定的費(fèi)用，因一方違反誠信原則使該費(fèi)用不能得到補(bǔ)償信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)適用全部賠償原則， 既包括直接的損失，如訂立合同的準(zhǔn)備工作所耗費(fèi)的代價(jià)、利息的損失，延誤工程的損失；也包括間接損失，即相對(duì)人基于對(duì)合同能夠成立或生效的合理信賴失去與第三方訂立合同機(jī)會(huì)所造成的損失。 但此種損失不應(yīng)包括因合同成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤損失）第7頁/共121頁

5、6.1.4 后合同責(zé)任后合同責(zé)任 是指合同關(guān)系消滅以后，應(yīng)承擔(dān)保密、協(xié)助、保護(hù)、通知（告知）等義務(wù)的一方當(dāng)事人，違反此項(xiàng)義務(wù)，給相對(duì)方當(dāng)事人造成損失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任違反后合同義務(wù)的法律后果 當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損失，對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求賠償實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持后契約責(zé)任的方式，最主要的是損害賠償，其次還有繼續(xù)履行 賠償?shù)膬?nèi)容，就是財(cái)產(chǎn)損害賠償 凡是造成損害的實(shí)際損失，都在賠償之列。第8頁/共121頁6.2 合同違約責(zé)任及計(jì)價(jià)u6.2.1 違約責(zé)任特征及構(gòu)成要件u6.2.2 違約責(zé)任的分類u6.2.3 施工中典型的違約情形u6.2.4 承擔(dān)違約責(zé)

6、任的方式u6.2.5 違約責(zé)任免除及后果承擔(dān)u6.2.6 合同解除價(jià)款結(jié)算與支付第9頁/共121頁6.2.1 違約責(zé)任的特征及構(gòu)成要件合同的違約責(zé)任 是指合同的當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任在具體合同文本中所說的違約責(zé)任 是指當(dāng)事人約定的關(guān)于當(dāng)事人違約后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的方式， 至于在什么情況下承擔(dān)違約責(zé)任則由合同法予以規(guī)定，這方面當(dāng)事人不能約定 合同的違約責(zé)任是對(duì)當(dāng)事人違約的經(jīng)濟(jì)制裁，它表現(xiàn)為違約方喪失一定經(jīng)濟(jì)權(quán)利或增加一定的經(jīng)濟(jì)義務(wù)第10頁/共121頁6.2.1 違約責(zé)任的特征及構(gòu)成要件違約責(zé)任具有補(bǔ)償性和制裁性雙重屬性違約責(zé)任具有相對(duì)性違約責(zé)任是

7、當(dāng)事人不履行債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任違約責(zé)任具有任意性違約責(zé)任的特征第11頁/共121頁6.2.1 違約責(zé)任的特征及構(gòu)成要件合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件當(dāng)事人有違約行為有損害的事實(shí)違約行為和損害后果之間有因果關(guān)系第12頁/共121頁6.2.2 違約責(zé)任的分類單方違約與雙方違約 其中雙方違約，是指雙方當(dāng)事人分別違反了自己的合同義務(wù)。 合同法第120條規(guī)定：當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根本違約與非根本違約 以違約行為是否導(dǎo)致另一方訂約目的不能實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，違約行為可作此分類 其主要區(qū)別在于，根本違約可構(gòu)成合同法定解除的理由不履行、不完全履行與遲延履行實(shí)際違約與預(yù)期違約 其中預(yù)期違約也稱先期違約

8、，它是指在履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同（明示毀約)，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同（默示毀約)第13頁/共121頁6.2.3 施工中典型的違約情形在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約： （1）因發(fā)包人原因未能在計(jì)劃開工日期前7天內(nèi)下達(dá)開工通知的； （2）因發(fā)包人原因未能按合同約定支付合同價(jià)款的； （3）發(fā)包人違反第10.1款變更的范圍第（2）項(xiàng)約定，自行實(shí)施被取消的工作或轉(zhuǎn)由他人實(shí)施的； （4）發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點(diǎn)變更等情況的； （5）因發(fā)包人違

9、反合同約定造成暫停施工的； （6）發(fā)包人無正當(dāng)理由沒有在約定期限內(nèi)發(fā)出復(fù)工指示，導(dǎo)致承包人無法復(fù)工的； （7）發(fā)包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （8）發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。 發(fā)包人發(fā)生除本項(xiàng)第（7）目以外的違約情況時(shí)，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，承包人有權(quán)暫停相應(yīng)部位工程施工，并通知監(jiān)理人第14頁/共121頁6.2.3 施工中典型的違約情形在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于承包人違約 （1）承包人違反合同約定進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包的； （2）承包人違反合同約定采購和使用不合格的

10、材料和工程設(shè)備的； （3）因承包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不符合合同要求的； （4）承包人違反第8.9款材料與設(shè)備專用要求的約定，未經(jīng)批準(zhǔn)，私自將已按照合同約定進(jìn)入施工現(xiàn)場的材料或設(shè)備撤離施工現(xiàn)場的； （5）承包人未能按施工進(jìn)度計(jì)劃及時(shí)完成合同約定的工作，造成工期延誤的； （6）承包人在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)，未能在合理期限對(duì)工程缺陷進(jìn)行修復(fù)，或拒絕按發(fā)包人要求進(jìn)行修復(fù)的； （7）承包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （8）承包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。 承包人發(fā)生除本項(xiàng)第（7）目約定以外的其他違約情況時(shí)，監(jiān)理人可向承包人發(fā)出整改通知，要求其在指定的期限內(nèi)改正第15頁/共121頁

11、6.2.4 承擔(dān)違約責(zé)任的方式合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式繼續(xù)履行支付違約金支付賠償金采取補(bǔ)救措施第16頁/共121頁6.2.4 承擔(dān)違約責(zé)任的方式發(fā)包人違約的責(zé)任 發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤 此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計(jì)算方法承包人違約的責(zé)任 承包人應(yīng)承擔(dān)因其違約行為而增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期 此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定承包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計(jì)算方法第17頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)違約責(zé)任的免除即免責(zé) 是指在合同履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定

12、的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，將被免除履行義務(wù)，并全部或部分免除責(zé)任這些法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由統(tǒng)稱為免責(zé)事由 法定的事由通常就是指不可抗力。 而當(dāng)事人約定的免責(zé)事由，則包括了免責(zé)條款和當(dāng)事人約定的不可抗力條款第18頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)不可抗力 是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時(shí)不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件， 如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭和專用合同條款預(yù)定的其他情形不可抗力引起的后果及造成的損失 由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定及合同約定各自承擔(dān)。 不可抗力發(fā)生前已完成的工程應(yīng)當(dāng)按照合同約定進(jìn)行計(jì)量支

13、付第19頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)不可抗力解除后復(fù)工的，若不能按期竣工，應(yīng)合理延長工期。 發(fā)包人要求趕工的，趕工費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大， 任何一方當(dāng)事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任因合同一方遲延履行合同義務(wù)，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責(zé)任第20頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)因不可抗力事件導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失及其費(fèi)用增加，發(fā)承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整合同價(jià)款和工期。 合同工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場地用

14、于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)； 發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用； 承包人的施工機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，應(yīng)由承包人承擔(dān)； 停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)； 工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。第21頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)因不可抗力解除合同 我國合同法將不可抗力作為法定解除權(quán)的成立條件，在不可抗力致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí),允許當(dāng)事人通過行使法定解除權(quán)的方式使合同歸于消滅一般地，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計(jì)超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同 因

15、不可抗力解除合同的，應(yīng)按清單計(jì)價(jià)規(guī)范有關(guān)“合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付”的條款規(guī)定辦理第22頁/共121頁6.2.6 合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付協(xié)商一致解除合同的結(jié)算與支付 發(fā)承包雙方協(xié)商一致解除合同的，按照達(dá)成的協(xié)議辦理結(jié)算和支付合同價(jià)款第23頁/共121頁6.2.6 合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付不可抗力解除合同的結(jié)算和支付 由于不可抗力致使合同無法履行解除合同的，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同價(jià)款，此外，還應(yīng)支付下列金額： 應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的趕工費(fèi)用； 已實(shí)施或部分實(shí)施的措施項(xiàng)目應(yīng)付價(jià)款； 承包人為合同工程合理訂購且已交付的材料和工程設(shè)備貨款； 承包人撤離現(xiàn)場所需的合理費(fèi)

16、用，包括員工遣送費(fèi)和臨時(shí)工程拆除、施工設(shè)備運(yùn)離現(xiàn)場的費(fèi)用； 承包人為完成合同工程而預(yù)期開支的任何合理費(fèi)用，且該項(xiàng)費(fèi)用未包括在本款其他各項(xiàng)支付之內(nèi)。發(fā)承包雙方辦理結(jié)算合同價(jià)款時(shí)， 應(yīng)扣除合同解除之日前發(fā)包人應(yīng)向承包人收回的價(jià)款。如果發(fā)包人應(yīng)扣除的金額超過了應(yīng)支付的金額，承包人應(yīng)在合同解除后的56天內(nèi)將其差額退還給發(fā)包人第24頁/共121頁6.2.6 合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付因承包人違約解除合同后的處理 合同解除后，因繼續(xù)完成工程的需要，發(fā)包人有權(quán)使用承包人在施工現(xiàn)場的材料、設(shè)備、臨時(shí)工程、承包人文件和由承包人或以其名義編制的其他文件，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定相應(yīng)費(fèi)用的承擔(dān)方式。發(fā)包人繼續(xù)使

17、用的行為不免除或減輕承包人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任因承包人原因?qū)е潞贤獬?，則合同當(dāng)事人應(yīng)在合同解除后28天內(nèi)完成估價(jià)、付款和清算，并按以下約定執(zhí)行： （1）合同解除后，發(fā)包人應(yīng)核實(shí)合同解除時(shí)承包人實(shí)際完成工作對(duì)應(yīng)的合同價(jià)款，以及承包人已提供的材料、工程設(shè)備、施工設(shè)備和臨時(shí)工程等的價(jià)值；（2）合同解除后，承包人應(yīng)支付的違約金；（3）合同解除后，因解除合同給發(fā)包人造成的損失（的索賠金額）；（4）合同解除后，承包人應(yīng)按照發(fā)包人要求和監(jiān)理人的指示完成現(xiàn)場的清理和撤離；（5）發(fā)包人和承包人應(yīng)在合同解除后進(jìn)行清算，出具最終結(jié)清付款證書，結(jié)清全部款項(xiàng)。第25頁/共121頁6.2.6 合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付因承

18、包人違約解除合同的， 發(fā)包人應(yīng)暫停對(duì)承包人的付款，查清各項(xiàng)付款和已扣款項(xiàng)。發(fā)包人應(yīng)將各種核實(shí)（核算）的結(jié)果通知承包人因承包人違約解除合同的， 發(fā)包人有權(quán)要求承包人將其為實(shí)施合同而簽訂的材料和設(shè)備的采購合同的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給發(fā)包人，承包人應(yīng)在收到解除合同通知后14天內(nèi)，協(xié)助發(fā)包人與采購合同的供應(yīng)商達(dá)成相關(guān)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議如果發(fā)包人應(yīng)扣除的金額超過了應(yīng)支付的金額，承包人應(yīng)在合同解除后的56天內(nèi)將其差額退還給發(fā)包人。 發(fā)包人和承包人未能就合同解除后的清算和款項(xiàng)支付達(dá)成一致的，按照合同約定的爭議解決解決方式處理第26頁/共121頁6.2.6 合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付因發(fā)包人違約解除合同后的付款承包人按照約定解除合

19、同的，發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)支付下列款項(xiàng)，并解除履約擔(dān)保： 合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同價(jià)款； 應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的趕工費(fèi)用； 已實(shí)施或部分實(shí)施的措施項(xiàng)目應(yīng)付價(jià)款； 承包人為工程施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的價(jià)款； 承包人撤離施工現(xiàn)場以及遣散承包人人員的款項(xiàng)，包括員工遣送費(fèi)和臨時(shí)工程拆除、施工設(shè)備運(yùn)離現(xiàn)場的費(fèi)用； 按照合同約定在合同解除前應(yīng)支付的違約金； 按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承包人的其他款項(xiàng)； 按照合同約定應(yīng)退還的質(zhì)量保證金； 承包人為完成合同工程而預(yù)期開支的任何合理費(fèi)用，且該項(xiàng)費(fèi)用未包括在本款其他各項(xiàng)支付之內(nèi)； 因解除合同給承包人造成的損失。第27頁/共121頁

20、6.2.6 合同解除的價(jià)款結(jié)算與支付發(fā)包人應(yīng)支付的違約金以及給承包人造成損失或損害的索賠金額費(fèi)用，由承包人提出， 發(fā)包人核實(shí)后與承包人協(xié)商確定后的7天內(nèi)向承包人簽發(fā)支付證書合同當(dāng)事人未能就解除合同后的結(jié)清達(dá)成一致的，應(yīng)按照合同約定的爭議解決方式處理承包人應(yīng)妥善做好已完工程和與工程有關(guān)的已購材料、工程設(shè)備的保護(hù)和移交工作，并將施工設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場，發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件第28頁/共121頁6.3 索賠原理u6.3.1 索賠的含義與特征u6.3.2 索賠事件與索賠要求u6.3.3 索賠的條件時(shí)效依據(jù)證據(jù)u6.3.4 索賠定量計(jì)算的原則u6.3.5 承包人的索賠u6.3.6 發(fā)包人的

21、索賠第29頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征索賠 是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊蟮?0頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征按照索賠肇始原因分索賠反索賠對(duì)自己已經(jīng)受到的損失進(jìn)行追索，即主動(dòng)出擊爭取權(quán)益 即主動(dòng)出擊爭取權(quán)益著眼于對(duì)損失的防止 一是反駁對(duì)方不合理的索賠要求，對(duì)對(duì)方已提出的索賠要求進(jìn)行反駁，或提出新的索賠要求 二是防止對(duì)方提出索賠第31頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征索賠的基本特征 索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）的權(quán)利主張 索賠的前提是自己沒有過錯(cuò)，而導(dǎo)致索賠事件發(fā)

22、生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān) 只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r 索賠是一種未經(jīng)確認(rèn)的單方行為 索賠的成敗，取決于是否獲得了對(duì)自己有利的證據(jù) 對(duì)于特定干擾事件的索賠，沒有固定的模式，沒有額定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)第32頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征索賠違約責(zé)任索賠事件的發(fā)生，不一定在合同文件中有約定工程合同的違約責(zé)任，則必然是合同所約定的索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成(包括行為和不行為)，也可以是不可抗力事件所引起的追究違約責(zé)任，必須要有合同不能履行或不能完全履行的違約事實(shí)的存在，發(fā)生不可抗力可以免除追究當(dāng)事人的違約責(zé)任索賠事件的發(fā)生，可以是合同的當(dāng)事一方引起，也可以是任何第三

23、方行為引起違反合同則是由于當(dāng)事人一方或雙方的過錯(cuò)造成的一定要有造成損失的結(jié)果才能提出索賠，因此索賠具有補(bǔ)償性合同違約不一定要造成損失結(jié)果，因?yàn)檫`約具有懲罰性索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系，如因發(fā)包人指定分包商原因造成承包人損失的，承包人可以向發(fā)包人索賠等違反合同的行為與違約事實(shí)之間存在因果關(guān)系索賠與違約責(zé)任的區(qū)別第33頁/共121頁6.3.2 索賠事件與索賠要求索賠事件又稱干擾事件 是指那些使實(shí)際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變化的那類事件從根本上說，索賠是由于工程受干擾引起的索賠要求通常有兩個(gè) 合同工期的延長 費(fèi)用補(bǔ)償?shù)?4頁/共121頁6.3.3 索賠的

24、條件、時(shí)效、依據(jù)和證據(jù)索賠要求必須符合如下基本條件 索賠的根本目的在于保護(hù)自身利益、追回?fù)p失、避免虧本客觀性 確實(shí)存在不符合合同或違反合同的干擾事件，且對(duì)工期和成本造成實(shí)際影響。同時(shí)，有確鑿的證據(jù)證明合法性 干擾事件由非自身責(zé)任引起，且不是自身應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，按照合同條款對(duì)方應(yīng)給予補(bǔ)(賠)償。并且應(yīng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出索賠合理性 合情合理，符合實(shí)際情況，真實(shí)反映由于干擾事件引起的實(shí)際損失，采用合理的計(jì)算方法和計(jì)算基礎(chǔ)。同時(shí)索賠報(bào)告嚴(yán)密、有很強(qiáng)的邏輯性。第35頁/共121頁6.3.3 索賠的條件、時(shí)效、依據(jù)和證據(jù)索賠時(shí)效 是指合同履行過程中，索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內(nèi)不行使索賠權(quán)即視為放棄索賠

25、權(quán)利，其索賠權(quán)歸于消滅的制度索賠的依據(jù) 主要是法律、法規(guī)，尤其是雙方簽訂的合同文件。索賠的證據(jù) 是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料 索賠證據(jù)既要真實(shí)、準(zhǔn)確、全面、及時(shí)，又要相互之間具有關(guān)聯(lián)性，具有法律證明效力 施工過程中系統(tǒng)地積累和管理施工合同文件、質(zhì)量、進(jìn)度及財(cái)務(wù)收支等方面的資料，特別是施工現(xiàn)場發(fā)生的各種異常情況記錄，都是索賠的有力證據(jù)第36頁/共121頁6.3.4 索賠定量計(jì)算的原則五種損失可以索賠由索賠事項(xiàng)引起的直接額外成本由于合同延期而帶來的額外時(shí)間相關(guān)成本由于合同延期而帶來的利潤損失合同延期引起的總部管理費(fèi)損失由干擾造成的生產(chǎn)率降低所引起的額外成本第37頁/共12

26、1頁6.3.4 索賠定量計(jì)算的原則工期索賠的定量計(jì)算原則按單項(xiàng)索賠事件計(jì)算 關(guān)鍵工作：工期補(bǔ)償=延誤時(shí)間 非關(guān)鍵工作：當(dāng)延誤時(shí)間總時(shí)差時(shí)，不予補(bǔ)償；當(dāng)延誤時(shí)間總時(shí)差時(shí)，工期補(bǔ)償=延誤時(shí)間總時(shí)差。按總體網(wǎng)絡(luò)綜合計(jì)算 工期補(bǔ)償=“計(jì)劃+補(bǔ)償”工期計(jì)劃工期 式中，“計(jì)劃+補(bǔ)償”工期系指僅考慮發(fā)包人責(zé)任及不可抗力影響的網(wǎng)絡(luò)計(jì)算工期；計(jì)劃工期系指承包人的初始網(wǎng)絡(luò)計(jì)算工期第38頁/共121頁6.3.4 索賠定量計(jì)算的原則費(fèi)用索賠的定量計(jì)算原則合同內(nèi)的窩工閑置，按照成本費(fèi)用原則處理 人工費(fèi)：按窩工標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，一般僅考慮將這部分工人調(diào)做其他工作時(shí)的降效損失 自有機(jī)械按折舊費(fèi)或停滯臺(tái)班費(fèi)計(jì)算 租賃機(jī)械按合同租金計(jì)

27、算 不得補(bǔ)償管理費(fèi)和利潤損失合同外的新增工程(或工作) 除人工費(fèi)、材料費(fèi)和機(jī)械臺(tái)班費(fèi)按合同單價(jià)計(jì)算外，還應(yīng)補(bǔ)償管理費(fèi)及利潤損失此外：不可抗力發(fā)生給雙方造成的經(jīng)濟(jì)損失和人員傷亡的費(fèi)用， 一般采用風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)方式進(jìn)行處理第39頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程的索賠工作程序一般在合同中規(guī)定索賠程序一般可分為如下主要步驟提出索賠意向提交索賠文件監(jiān)理工程師(發(fā)包人)對(duì)索賠文件的審核索賠的處理與解決第40頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠承包人按下列程序向發(fā)包人提出索賠 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包人提交索賠意向通知書，說明發(fā)生索賠事件的事由。

28、承包人逾期未發(fā)出索賠意向通知書的，喪失索賠的權(quán)利。 承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向發(fā)包人正式提交索賠通知書。索賠通知書應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由和要求，并應(yīng)附必要的記錄和證明材料。 索賠事件具有連續(xù)影響的，承包人應(yīng)繼續(xù)提交延續(xù)索賠通知，說明連續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄。 在索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)，承包人應(yīng)向發(fā)包人提交最終索賠通知書，說明最終索賠要求，并應(yīng)附必要的記錄和證明材料。第41頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠第42頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠承包人索賠應(yīng)按下列程序處理 發(fā)包人收到承包人的索賠通知書后，應(yīng)及時(shí)查驗(yàn)承包人的記錄和證明材料。 發(fā)包人應(yīng)在收到索賠通知書或有關(guān)

29、索賠的進(jìn)一步證明材料后的28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)承包人，如果發(fā)包人逾期未作出答復(fù)，視為承包人索賠要求已被發(fā)包人認(rèn)可。 承包人接受索賠處理結(jié)果的，索賠款項(xiàng)應(yīng)作為增加合同價(jià)款，在當(dāng)期進(jìn)度款中進(jìn)行支付；承包人不接受索賠處理結(jié)果的，應(yīng)按合同約定的爭議解決方式辦理。第43頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠承包人要求賠償時(shí)，可以選擇下列一項(xiàng)或幾項(xiàng)方式獲得賠償 延長工期； 要求發(fā)包人支付實(shí)際發(fā)生的額外費(fèi)用； 要求發(fā)包人支付合理的預(yù)期利潤； 要求發(fā)包人按合同的約定支付違約金。 當(dāng)承包人的費(fèi)用索賠與工期索賠要求相關(guān)聯(lián)時(shí)，發(fā)包人在作出費(fèi)用索賠的批準(zhǔn)決定時(shí)，應(yīng)結(jié)合工程延期，綜合作出費(fèi)用賠償和工程延期的決定第

30、44頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠提出索賠的期限 發(fā)承包雙方在按合同約定辦理了竣工結(jié)算后，應(yīng)被認(rèn)為承包人已無權(quán)再提出竣工結(jié)算前所發(fā)生的任何索賠。 承包人在提交的最終結(jié)清申請(qǐng)中，只限于提出竣工結(jié)算后的索賠，提出索賠的期限應(yīng)自發(fā)承包雙方最終結(jié)清時(shí)終止第45頁/共121頁6.3.6 發(fā)包人的索賠根據(jù)合同約定，發(fā)包人認(rèn)為由于承包人的原因造成發(fā)包人的損失，一般按合同中承包人索賠的程序進(jìn)行索賠發(fā)包人要求賠償時(shí)，可以選擇下列一項(xiàng)或幾項(xiàng)方式獲得賠償： 延長質(zhì)量缺陷修復(fù)期限； 要求承包人支付實(shí)際發(fā)生的額外費(fèi)用； 要求承包人按合同的約定支付違約金。 承包人應(yīng)付給發(fā)包人的索賠金額可從擬支付給承包人的合同價(jià)款

31、中扣除，或由承包人以其他方式支付給發(fā)包人第46頁/共121頁6.4 索賠費(fèi)用計(jì)算實(shí)務(wù)u6.4.1 費(fèi)用索賠的原則u6.4.2 索賠費(fèi)用的組成u6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法第47頁/共121頁6.4.1 費(fèi)用索賠的原則除應(yīng)遵循合同價(jià)款調(diào)整的基本原則如之外，還應(yīng)遵循如下幾個(gè)原則必要原則 索賠事件所引起的額外費(fèi)用應(yīng)該是承包人履行合同所必需的，即索賠費(fèi)用應(yīng)在所履行合同的規(guī)定范圍之內(nèi)，如果沒有該費(fèi)用支出，就無法合理履行合同，無法使工程達(dá)到合同要求損失最小原則 一旦承包人意識(shí)到索賠事件的發(fā)生，應(yīng)及時(shí)采取有效措施防止事態(tài)的擴(kuò)大和損失的加劇，以將損失費(fèi)用控制在最低限度。如果沒有及時(shí)采取適當(dāng)措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，承

32、包人無權(quán)就擴(kuò)大的損失費(fèi)用提出索賠要求初始延誤原則 就是索賠事件發(fā)生在先者承擔(dān)索賠責(zé)任的原則。 如果發(fā)包人是初始延誤者，則在共同延誤時(shí)間內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)工程延誤責(zé)任，此時(shí)，承包人既可得到工期補(bǔ)償，又可得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果不可抗力是初始延誤者，則在共同延誤時(shí)間內(nèi)，承包人只能得到工期補(bǔ)償，而無法得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?8頁/共121頁6.4.2 索賠費(fèi)用的組成索賠事件涉及的費(fèi)用從原則上說，凡是承包人有索賠權(quán)的工程成本的增加，都可以列入索賠的費(fèi)用但是，對(duì)于不同原因引起的索賠，可索賠費(fèi)用的具體內(nèi)容則有所不同索賠方應(yīng)根據(jù)索賠事件的性質(zhì)，分析其具體的費(fèi)用構(gòu)成內(nèi)容索賠事件工期延誤工程加速工程中斷工程量增加第49頁/共1

33、21頁6.4.2 索賠費(fèi)用的組成 索賠事件的費(fèi)用項(xiàng)目構(gòu)成示例表第50頁/共121頁6.4.2 索賠費(fèi)用的組成索賠費(fèi)用項(xiàng)目的組成，隨著合同條件具體規(guī)定的不同會(huì)不同美國工程索賠問題專家J.J.Adrian總結(jié)了四種類型索賠的費(fèi)用組成關(guān)系 延誤索賠、 工程范圍變更索賠、 加速施工索賠、 現(xiàn)場條件變更索賠第51頁/共121頁6.4.2 索賠費(fèi)用的組成第52頁/共121頁6.4.2 索賠費(fèi)用的組成索賠中涉及的成本與價(jià)格承包人的費(fèi)用索賠損失索賠計(jì)算基礎(chǔ)是成本實(shí)際損失可得利益額外工作索賠計(jì)算基礎(chǔ)是價(jià)格實(shí)際成本相應(yīng)利潤第53頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法人工費(fèi)機(jī)械費(fèi)材料費(fèi)分包費(fèi)融資成本管理費(fèi)利潤索賠

34、的費(fèi)用第54頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法人工費(fèi)計(jì)算公式為：索賠的人工費(fèi)=人工單價(jià)上漲引起的費(fèi)用+人工工時(shí)增加引起的費(fèi)用+勞動(dòng)生產(chǎn)率降低引起的人工損失費(fèi)用 主要是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用； 由于非承包人責(zé)任的工效降低所增加的人工費(fèi)用； 超過法定工作時(shí)間的加班費(fèi)用； 法定的人工費(fèi)增長以及非承包人責(zé)任造成的工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)； 相應(yīng)增加的人身保險(xiǎn)和各種社會(huì)保險(xiǎn)支出等第55頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法施工機(jī)械費(fèi)一般計(jì)算公式為：索賠施工機(jī)械使用費(fèi)=承包人自有機(jī)械工作時(shí)間增加費(fèi)+自有機(jī)械臺(tái)班費(fèi)率上漲費(fèi)+外來機(jī)械租賃費(fèi)(含必要的進(jìn)出場等費(fèi)用)+機(jī)械設(shè)備閑置損失費(fèi)

35、用 機(jī)械工作時(shí)間的增加包括原有機(jī)械比預(yù)定計(jì)劃增加的工作時(shí)間，以及新增機(jī)械的數(shù)量和工作時(shí)間可索賠的機(jī)械使用費(fèi)主要包括： 由于完成額外工作增加的機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)；非承包人責(zé)任致使的工效降低而增加的機(jī)械設(shè)備閑置、折舊和修理費(fèi)分?jǐn)?、租賃費(fèi)用；由于發(fā)包人或工程師原因造成的機(jī)械設(shè)備停工的窩工費(fèi)；非承包人原因增加的設(shè)備保險(xiǎn)費(fèi)、運(yùn)費(fèi)及進(jìn)口關(guān)稅等機(jī)械設(shè)備臺(tái)班窩工費(fèi)的計(jì)算 如系租賃設(shè)備，一般按實(shí)際臺(tái)班租金加上每臺(tái)班分?jǐn)偟臋C(jī)械調(diào)進(jìn)調(diào)出費(fèi)計(jì)算； 如系承包人自有設(shè)備，一般按臺(tái)班折舊費(fèi)計(jì)算，而不能按全部臺(tái)班費(fèi)計(jì)算，因臺(tái)班費(fèi)中包括了設(shè)備使用費(fèi)第56頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法材料費(fèi)一般計(jì)算公式為：索賠的材料費(fèi)=材

36、料用量增加費(fèi)+材料單價(jià)上漲費(fèi) 主要包括：由于索賠事項(xiàng)導(dǎo)致材料實(shí)際用量超過計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)； 由于客觀原因?qū)е碌牟牧蟽r(jià)格大幅度上漲； 由于非承包人責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價(jià)格上漲； 由于非承包人原因致使材料運(yùn)雜費(fèi)、采購與保管費(fèi)用的上漲； 由于非承包人原因致使額外低值易耗品使用等第57頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法分包費(fèi)一般計(jì)算公式為：索賠的分包費(fèi) 是指分包商的索賠款項(xiàng)=分包工程增加費(fèi)用+分包工程增加費(fèi)用的相應(yīng)管理費(fèi)（有時(shí)可含相應(yīng)利潤） 分包商在進(jìn)行索賠時(shí)，應(yīng)首先向總承包人提出其索賠要求和方案 總承包人在和分包商協(xié)商后，對(duì)索賠方案進(jìn)行審查和修改。 最后，由總承包人和分包商一起，以總承

37、包人的名義向發(fā)包人提出分包工程增加費(fèi)及相應(yīng)管理費(fèi)用、利潤索賠第58頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法融資成本(利息) 融資成本主要有兩種：額外貸款的利息支出和使用自有資金帶來的機(jī)會(huì)損失額外貸款的利息支出 利息的索賠額通常是根據(jù)額外貸款的本金、利率和利息發(fā)生時(shí)間的周期數(shù)，利用復(fù)利計(jì)算法確定。利率一般按承包人在正常情況下的貸款利率計(jì)算 只要承包人能證明：額外貸款是因發(fā)包人違約或其他合法索賠事項(xiàng)直接引起的；索賠的利息數(shù)是由上述額外貸款直接產(chǎn)生的。那么，承包人就有權(quán)就相關(guān)的利息支出提出索賠使用自有資金帶來的機(jī)會(huì)損失，承包人的利息索賠數(shù)有兩種確定方法 其一，參照有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的利率標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算； 其

38、二，假定承包人可以或原計(jì)劃將這些資金用于其他工程，則以其能獲得的收益作為利息索賠數(shù)。在這種情況下，承包人必須能證明他原計(jì)劃將該項(xiàng)資金用于其他項(xiàng)目，并能夠從中獲利。第59頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法管理費(fèi) 按慣例管理費(fèi)是工程成本的合理組成部分，無論哪種索賠，分?jǐn)偟墓芾碣M(fèi)都可以包括在索賠費(fèi)用中管理費(fèi)索賠額一般按該索賠事件直接工程費(fèi)（或其中的人工費(fèi)）乘以管理費(fèi)率計(jì)算 另一個(gè)常用計(jì)算方法，是以工程延期的總天數(shù)為基礎(chǔ)計(jì)算管理費(fèi)的索賠額 其基本思路是用實(shí)際（或合同）管理費(fèi)總額除以實(shí)際（或合同）工期，得到單位時(shí)間管理費(fèi)率，然后用單位時(shí)間管理費(fèi)率乘以可索賠的延期時(shí)間，可得到管理費(fèi)索賠額第60頁/共

39、121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法利潤 一般在下列3種情況下，承包人可以進(jìn)行利潤索賠合同變更或額外成本支出引起利潤損失合同延期導(dǎo)致機(jī)會(huì)利潤損失合同終止帶來預(yù)期利潤損失第61頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法承包人提出的變更工作或額外成本支出的利潤索賠計(jì)算公式為：利潤索賠額=（索賠的直接工程費(fèi)+索賠的管理費(fèi)）承包人在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)所采用的利潤率有時(shí)，利潤率也可按當(dāng)?shù)卦靸r(jià)管理機(jī)構(gòu)公布的各類型工程的利潤率計(jì)算，或根據(jù)合同中規(guī)定的利潤率進(jìn)行計(jì)算第62頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法合同延期導(dǎo)致機(jī)會(huì)利潤損失 由于合同延期，承包人不得不繼續(xù)在本合同項(xiàng)目保留原已安排用于其他工程的人員、機(jī)械和流動(dòng)資

40、金等所有這些一起構(gòu)成了相當(dāng)于盈利機(jī)會(huì)的“工程合同機(jī)構(gòu)”。承包人的延期利潤索賠數(shù)即為其“工程合同機(jī)構(gòu)”本可以在合同按期完工后在其他工程項(xiàng)目上贏得的利潤 承包人的延期利潤索賠不是以其額外工作的數(shù)量或直接損失的程度為依據(jù)，而是以其“工程合同機(jī)構(gòu)”的潛在盈利能力為依據(jù)。 它直接受合同延期的時(shí)間長短、合同機(jī)構(gòu)的潛在盈利能力和工程承包市場狀況等因素影響，而與被延期合同的盈利性沒有直接關(guān)系。第63頁/共121頁6.4.3 索賠額計(jì)價(jià)方法合同終止帶來預(yù)期利潤損失 承包人有權(quán)就預(yù)期利潤，即剩余未完合同工作的利潤損失，提出索賠其其計(jì)算公式為： 索賠的利潤數(shù)=工程全部完工情況下的合同總價(jià)值發(fā)包人已支付的工程款數(shù)額剩

41、余工作的成本 承包人利潤索賠取決于該合同的實(shí)際盈利性，以及截止合同終止時(shí)對(duì)已完工程的付款數(shù)額第64頁/共121頁6.5 合同價(jià)款爭議的解決u6.5.1 爭議的成因與防范u6.5.2 合同價(jià)款爭議的處理方式u6.5.3 監(jiān)理或造價(jià)工程師暫定u6.5.4 管理機(jī)構(gòu)的解釋或認(rèn)定u6.5.5 協(xié)商和解u6.5.6 調(diào)解u6.5.7 爭議評(píng)審u6.5.8 仲裁、訴訟第65頁/共121頁6.5.1 爭議的成因與防范施工合同工程款糾紛的成因 承包人競爭過分激烈； “三邊工程”引起的工程造價(jià)失控； 從業(yè)人員法律意識(shí)薄弱； 施工合同調(diào)價(jià)與索賠條款的重合； 合同缺陷； 雙方理解分歧； 工程款拖欠等第66頁/共12

42、1頁6.5.1 爭議的成因與防范防范意識(shí) 各方當(dāng)事人需要提高和強(qiáng)化合同意識(shí)、誠信履約意識(shí)和合同管理意識(shí) 建立、完善和落實(shí)合同管理體系、制度、機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員 正確使用合同標(biāo)準(zhǔn)文本， 提高風(fēng)險(xiǎn)管理能力和水平具體措施 簽訂書面合同； 避免合同總價(jià)與分項(xiàng)工程單價(jià)之和不符； 避免約定不明與理解分歧； 避免合同缺項(xiàng)； 協(xié)調(diào)合同內(nèi)容沖突； 預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)； 如發(fā)生調(diào)價(jià)條款與索賠條款的重合，應(yīng)首先進(jìn)行合同調(diào)價(jià)，通過調(diào)價(jià)還不能補(bǔ)償?shù)?，承包商就剩余?shù)額提起索賠等第67頁/共121頁6.5.2 合同價(jià)款爭議的處理方式合同法規(guī)定的一般處理方式和解調(diào)解仲裁起訴第68頁/共121頁6.5.2 合同價(jià)款爭議的處理方式建設(shè)領(lǐng)域常見

43、的價(jià)款爭議解決方式監(jiān)理或造價(jià)工程師暫定管理機(jī)構(gòu)的解釋或認(rèn)定協(xié)商和解調(diào)解仲裁或訴訟爭議評(píng)審和解與調(diào)解，是首選方式，其本質(zhì)即為協(xié)商，最終達(dá)成一致立足于把爭議解決在萌芽狀態(tài)， 或盡可能在爭議前期過程中予以解決較為理想第69頁/共121頁6.5.2 合同價(jià)款爭議的處理方式熟悉合同解釋規(guī)則有助于因理解造成分歧的解決 合同的解釋是指根據(jù)有關(guān)的事實(shí)，按照一定的原則和方法，對(duì)合同的內(nèi)容所作的說明。它有廣義、狹義之分。 廣義的合同解釋，是指所有的合同關(guān)系人基于不同的目的對(duì)合同所作的解釋。 狹義的合同解釋，是指受理合同糾紛的法院和仲裁機(jī)關(guān)對(duì)合同及其相關(guān)資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明合同法第125條規(guī)定：

44、 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。 各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。第70頁/共121頁6.5.3 監(jiān)理或造價(jià)工程師暫定監(jiān)理或造價(jià)工程師暫定 就是監(jiān)理或造價(jià)工程師在合同授權(quán)范圍內(nèi)，利用自身便利條件和專業(yè)知識(shí)，為施工合同價(jià)款爭議事項(xiàng)提供解決方案，供發(fā)承包雙方確認(rèn)、選擇 監(jiān)理或造價(jià)工程師暫定事項(xiàng)由發(fā)承包雙方接受的，就形成了一種由項(xiàng)目咨詢?nèi)颂峁I(yè)幫助的特殊和解方式若發(fā)包人和承包人之間就工程

45、質(zhì)量、進(jìn)度、價(jià)款支付與扣除、工期延期、索賠、價(jià)款調(diào)整等發(fā)生任何法律上、經(jīng)濟(jì)上或技術(shù)上的爭議 首先應(yīng)根據(jù)已簽約合同的規(guī)定，提交合同約定職責(zé)范圍內(nèi)的總監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師解決，并應(yīng)抄送另一方 總監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師在收到此提交件后14天內(nèi)應(yīng)將暫定結(jié)果通知發(fā)包人和承包人。 發(fā)承包雙方對(duì)暫定結(jié)果認(rèn)可的，應(yīng)以書面形式予以確認(rèn)，暫定結(jié)果成為最終決定。第71頁/共121頁6.5.3 監(jiān)理或造價(jià)工程師暫定發(fā)承包雙方在收到總監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師的暫定結(jié)果通知之后的14天內(nèi) 未對(duì)暫定結(jié)果予以確認(rèn)也未提出不同意見的，應(yīng)視為發(fā)承包雙方已認(rèn)可該暫定結(jié)果發(fā)承包雙方或一方不同意暫定結(jié)果的， 應(yīng)以書面形式向總監(jiān)理工程師

46、或造價(jià)工程師提出，說明自己認(rèn)為正確的結(jié)果，同時(shí)抄送另一方，此時(shí)該暫定結(jié)果成為爭議。 在暫定結(jié)果對(duì)發(fā)承包雙方當(dāng)事人履約不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的前提下，發(fā)承包雙方應(yīng)實(shí)施該結(jié)果，直到其按照發(fā)承包雙方認(rèn)可的爭議解決辦法被改變?yōu)橹?。?2頁/共121頁6.5.4 管理機(jī)構(gòu)的解釋或認(rèn)定管理機(jī)構(gòu)的解釋或認(rèn)定 是由對(duì)工程造價(jià)計(jì)價(jià)依據(jù)有管理職能的各級(jí)造價(jià)管理機(jī)構(gòu)按照爭議方的申請(qǐng)，對(duì)涉及爭議的內(nèi)容在職權(quán)范圍內(nèi)，出具專業(yè)答疑、解釋、說明或認(rèn)定意見，供發(fā)承包雙方厘清爭議的一種方式。 管理機(jī)構(gòu)的解釋或認(rèn)定由發(fā)承包雙方接受的，就形成了由計(jì)價(jià)依據(jù)管理部門提供專業(yè)幫助的另一種特殊和解方式工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)對(duì)合同價(jià)款爭議的解決范圍一般僅

47、限于對(duì)計(jì)價(jià)依據(jù)的爭議。第73頁/共121頁6.5.4 管理機(jī)構(gòu)的解釋或認(rèn)定合同價(jià)款爭議發(fā)生后， 發(fā)承包雙方可就工程計(jì)價(jià)依據(jù)的爭議以書面形式提請(qǐng)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)對(duì)爭議以書面文件進(jìn)行解釋或認(rèn)定工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)在收到申請(qǐng)的10個(gè)工作日內(nèi)就發(fā)承包雙方提請(qǐng)的爭議問題進(jìn)行解釋或認(rèn)定。發(fā)承包雙方或一方在收到工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)書面解釋或認(rèn)定后仍可按照合同約定的爭議解決方式提請(qǐng)仲裁或訴訟。 除工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的上級(jí)管理部門作出了不同的解釋或認(rèn)定，或在仲裁裁決或法院判決中不予采信的外，工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)作出的書面解釋或認(rèn)定應(yīng)為最終結(jié)果，并應(yīng)對(duì)發(fā)承包雙方均有約束力。第74頁/共121頁6.5.5 協(xié)商和解協(xié)商和解 是

48、指在合同發(fā)生糾紛后，合同當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，進(jìn)行談判、協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決合同爭議的一種方式用和解的方法解決建設(shè)工程合同價(jià)款糾紛所適用的程序與建設(shè)工程合同的訂立、變更或解除所適用的程序大致相同， 采用要約、承諾方式。 雙方當(dāng)事人經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，直至達(dá)到一致意見，從而產(chǎn)生“承諾”的法律后果，達(dá)成雙方都愿意接受的和解協(xié)議。第75頁/共121頁6.5.5 協(xié)商和解合同價(jià)款爭議發(fā)生后，發(fā)承包雙方任何時(shí)候都可以進(jìn)行協(xié)商。 協(xié)商達(dá)成一致的，雙方應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議，和解協(xié)議對(duì)發(fā)承包雙方均有約束力。如果協(xié)商不能達(dá)成一致協(xié)議， 發(fā)包人或承包人都可以按合同約定的其他方式解

49、決爭議。和解所達(dá)成的協(xié)議能否得到切實(shí)自覺的遵守，完全取決于爭議當(dāng)事人的誠意和信譽(yù)。第76頁/共121頁6.5.6 調(diào)解調(diào)解 是指在合同發(fā)生糾紛后，在第三人的參加和主持下，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行說服、協(xié)調(diào)和疏導(dǎo)工作，使雙方當(dāng)事人互相諒解并按照法律的規(guī)定及合同的有關(guān)約定自愿達(dá)成解決合同糾紛的協(xié)議，從而化解糾紛的一種方式調(diào)解主要有行政調(diào)解、法院（司法）調(diào)解或仲裁調(diào)解和人民（民間）調(diào)解。調(diào)解合同價(jià)款糾紛，方法是多樣的， 其核心內(nèi)容是調(diào)解人的協(xié)調(diào)和說服發(fā)承包雙方應(yīng)在合同中約定或在合同簽訂后共同約定爭議調(diào)解人，負(fù)責(zé)雙方在合同履行過程中發(fā)生爭議的調(diào)解。第77頁/共121頁6.5.6 調(diào)解合同履行期間， 發(fā)承包雙方

50、可以協(xié)議調(diào)換或終止任何調(diào)解人，但發(fā)包人或承包人都不能單獨(dú)采取行動(dòng)。除非雙方另有協(xié)議，在最終結(jié)清支付證書生效后，調(diào)解人的任期應(yīng)即終止。如果發(fā)承包雙方發(fā)生了爭議，任何一方可將該爭議以書面形式提交調(diào)解人，并將副本抄送另一方，委托調(diào)解人調(diào)解。發(fā)承包雙方應(yīng)按照調(diào)解人提出的要求，給調(diào)解人提供所需要的資料、現(xiàn)場進(jìn)入權(quán)及相應(yīng)設(shè)施。調(diào)解人應(yīng)被視為不是在進(jìn)行仲裁人的工作。第78頁/共121頁6.5.6 調(diào)解調(diào)解人應(yīng)在收到調(diào)解委托后28天內(nèi)， 或由調(diào)解人建議并經(jīng)發(fā)承包雙方認(rèn)可的其他期限內(nèi)提出調(diào)解書，發(fā)承包雙方接受調(diào)解書的，經(jīng)雙方簽字后作為合同的補(bǔ)充文件，對(duì)發(fā)承包雙方具有約束力，雙方都應(yīng)立即遵照?qǐng)?zhí)行。當(dāng)發(fā)承包雙方任一

51、方對(duì)調(diào)解人的調(diào)解書有異議時(shí)， 應(yīng)在收到調(diào)解書后28天內(nèi)，向另一方發(fā)出異議通知，并應(yīng)說明爭議的事項(xiàng)和理由。 但除非并直到調(diào)解書在協(xié)商和解或仲裁裁決、訴訟判決中作出修改，或合同已經(jīng)解除，承包人應(yīng)繼續(xù)按照合同實(shí)施工程。第79頁/共121頁6.5.7 爭議評(píng)審爭議評(píng)審 是指爭議雙方通過事前協(xié)商，選定獨(dú)立公正的第三人對(duì)其爭議作出決定，并約定雙方都愿意接受該決定的約束的一種解決爭議的程序合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定采取爭議評(píng)審方式解決爭議以及評(píng)審規(guī)則，并按下列約定執(zhí)行：第80頁/共121頁6.5.7 爭議評(píng)審爭議評(píng)審小組的確定 合同當(dāng)事人可以共同選擇一名或三名爭議評(píng)審員，組成爭議評(píng)審小組。除專用合同條款

52、另有約定外，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂后28天內(nèi)，或者爭議發(fā)生后14天內(nèi)，選定爭議評(píng)審員。 選擇一名爭議評(píng)審員的，由合同當(dāng)事人共同確定；選擇三名爭議評(píng)審員的，各自選定一名，第三名成員為首席爭議評(píng)審員，由合同當(dāng)事人共同確定或由合同當(dāng)事人委托已選定的爭議評(píng)審員共同確定，或由專用合同條款約定的評(píng)審機(jī)構(gòu)指定第三名首席爭議評(píng)審員。 除專用合同條款另有約定外，評(píng)審員報(bào)酬由發(fā)包人和承包人各承擔(dān)一半。第81頁/共121頁6.5.7 爭議評(píng)審爭議評(píng)審小組的決定 合同當(dāng)事人可在任何時(shí)間將與合同有關(guān)的任何爭議共同提請(qǐng)爭議評(píng)審小組進(jìn)行評(píng)審。 爭議評(píng)審小組應(yīng)秉持客觀、公正原則，充分聽取合同當(dāng)事人的意見，依據(jù)相關(guān)法律、規(guī)范

53、、標(biāo)準(zhǔn)、案例經(jīng)驗(yàn)及商業(yè)慣例等，自收到爭議評(píng)審申請(qǐng)報(bào)告后14天內(nèi)作出書面決定，并說明理由。 合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中對(duì)本項(xiàng)事項(xiàng)另行約定。第82頁/共121頁6.5.7 爭議評(píng)審爭議評(píng)審小組決定的效力 爭議評(píng)審小組作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對(duì)雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。 任何一方當(dāng)事人不接受爭議評(píng)審小組決定或不履行爭議評(píng)審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式第83頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟仲載，又稱為公斷 就是當(dāng)發(fā)生合同糾紛而協(xié)商不成時(shí)，由合同雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議，申請(qǐng)選定的仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同爭議依法作出有法律效力的裁決的解決合同爭議的方法。裁決當(dāng)事人

54、合同糾紛時(shí)，實(shí)行“或裁或?qū)徶啤保?當(dāng)事人沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理； 當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第84頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟發(fā)承包雙方的協(xié)商和解或調(diào)解均未達(dá)成一致意見， 其中的一方已就此爭議事項(xiàng)根據(jù)合同約定的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，應(yīng)同時(shí)通知另一方。仲裁可在竣工之前或之后進(jìn)行， 但發(fā)包人、承包人、調(diào)解人各自的義務(wù)不得因在工程實(shí)施期間進(jìn)行仲裁而有所改變。 當(dāng)仲裁是在仲裁機(jī)構(gòu)要求停止施工的情況下進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)對(duì)合同工程采取保護(hù)措施，由此增加的費(fèi)用應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。第85頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟在清單計(jì)

55、價(jià)規(guī)范規(guī)定的其他解決爭議方式的期限之內(nèi)， 暫定或和解協(xié)議或調(diào)解書已經(jīng)有約束力的情況下，當(dāng)發(fā)承包中一方未能遵守暫定或和解協(xié)議或調(diào)解書時(shí)，另一方可在不損害他可能具有的任何其他權(quán)利的情況下，將未能遵守暫定或不執(zhí)行和解協(xié)議或調(diào)解書達(dá)成的事項(xiàng)提交仲裁。第86頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟訴訟 是合同糾紛的一方當(dāng)事人將糾紛訴諸國家審判機(jī)關(guān)，由人民法院對(duì)合同糾紛案件行使審判權(quán)，按照民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行審理，查清事實(shí)，分清是非，明確責(zé)任，認(rèn)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而解決爭議雙方的合同糾紛發(fā)包人、承包人在履行合同時(shí)發(fā)生爭議，雙方不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成，又沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的，可依法向人民

56、法院提起訴訟第87頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟我國民法規(guī)定了三種訴訟時(shí)效 普通訴訟時(shí)效。即向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間一般為2年。 特別訴訟時(shí)效。即部分訴訟時(shí)效期間為1年。它們包括：身體受到傷害要求賠償?shù)模怀鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。 最長訴訟時(shí)效。即從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。 上述三種訴訟時(shí)效期間，前兩種從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)計(jì)算，最長訴訟時(shí)效期間從權(quán)利被侵害之日起計(jì)算第88頁/共121頁6.6 工程造價(jià)鑒定u6.6.1 工程造價(jià)鑒定的內(nèi)涵u6.6.2 造價(jià)鑒定的程序及原則u6.6.3 調(diào)查、

57、取證u6.6.4 舉證資料的交換、質(zhì)證u6.6.5 實(shí)施鑒定u6.6.6 鑒定結(jié)論意見第89頁/共121頁6.6.1 工程造價(jià)鑒定的內(nèi)涵工程造價(jià)鑒定 是指工程造價(jià)咨詢?nèi)私邮苋嗣穹ㄔ?、仲裁機(jī)關(guān)委托，對(duì)施工合同糾紛案件中的工程造價(jià)爭議，運(yùn)用專門知識(shí)進(jìn)行鑒別、判斷和評(píng)定，并提供鑒定意見的活動(dòng)，也稱為工程造價(jià)司法鑒定工程造價(jià)鑒定的啟動(dòng) 中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。 中華人民共和國

58、仲裁法規(guī)定，仲裁庭對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定第90頁/共121頁6.6.1 工程造價(jià)鑒定的內(nèi)涵鑒定人與相關(guān)各方 工程造價(jià)鑒定活動(dòng)中，鑒定委托人是指委托工程造價(jià)鑒定的法院或仲裁機(jī)關(guān)； 鑒定人（機(jī)構(gòu)），指接受涉案項(xiàng)目工程造價(jià)鑒定業(yè)務(wù)委托的工程造價(jià)咨詢?nèi)耍?當(dāng)事人是指產(chǎn)生建設(shè)工程造價(jià)糾紛的涉案各方法人或自然人鑒定人參與工程造價(jià)鑒定活動(dòng)，應(yīng)遵守如下基本規(guī)定第91頁/共121頁6.6.1 工程造價(jià)鑒定的內(nèi)涵程序合法 應(yīng)按仲裁、訴訟程序和要求進(jìn)行，并符合國家關(guān)于司法鑒定的規(guī)定人員合格 應(yīng)指派專業(yè)對(duì)口、經(jīng)驗(yàn)豐富的注冊造價(jià)工程師承擔(dān)鑒定工作量

59、力守約 工程造價(jià)咨詢?nèi)藨?yīng)在收到工程造價(jià)司法鑒定資料后10天內(nèi)，根據(jù)自身專業(yè)能力和證據(jù)資料，判斷能否勝任該項(xiàng)委托，如不能，應(yīng)辭去該項(xiàng)委托。工程造價(jià)咨詢?nèi)瞬坏迷阼b定期滿后以上述理由不做出鑒定結(jié)論，影響案件處理第92頁/共121頁6.6.1 工程造價(jià)鑒定的內(nèi)涵適當(dāng)回避 接受工程造價(jià)司法鑒定委托的工程造價(jià)咨詢?nèi)嘶蛟靸r(jià)工程師如是鑒定項(xiàng)目一方當(dāng)事人的近親屬或代理人、咨詢?nèi)艘约捌渌P(guān)系可能影響鑒定公正的，應(yīng)當(dāng)自行回避； 未自行回避，鑒定項(xiàng)目委托人以該理由要求其回避的，必須回避接受質(zhì)詢 工程造價(jià)鑒定意見，作為一種證據(jù)，必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。 因此，工程造價(jià)咨詢?nèi)藨?yīng)當(dāng)依法出庭接受鑒定項(xiàng)目當(dāng)事人對(duì)

60、工程造價(jià)司法鑒定意見書的質(zhì)詢。 如確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)審理該鑒定項(xiàng)目的仲裁機(jī)關(guān)或人民法院準(zhǔn)許，可以書面形式答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢第93頁/共121頁6.6.2 造價(jià)鑒定的程序及原則委托受理取證（舉證、聽證、質(zhì)證、認(rèn)證）鑒定、計(jì)算出具鑒定意見書征求意見稿當(dāng)事人對(duì)鑒定意見書征求意見稿提出書面異議（聽證、質(zhì)證、認(rèn)證）復(fù)核、修改、補(bǔ)充鑒定出具正式鑒定意見書收集工程造價(jià)鑒定計(jì)算的事實(shí)依據(jù)確認(rèn)工程造價(jià)鑒定依據(jù)的事實(shí)和適用規(guī)范舉證聽證質(zhì)證認(rèn)證第94頁/共121頁6.6.2 造價(jià)鑒定的程序及原則工程造價(jià)鑒定活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則 （1）合法性原則； （2）獨(dú)立性原則； （3）公正性原則； （4）客觀性原則。第9