行政訴訟中的舉證責(zé)任及其分擔(dān)

1、行政訴訟中的舉證責(zé)任及其分擔(dān)內(nèi)容摘要：行政訴訟的舉證責(zé)任，指的是行政訴訟一方當(dāng)事 人必須承擔(dān)的、證明案件事實(shí)的責(zé)任 。其核心問(wèn)題 是舉證責(zé)任 分擔(dān)。 在被告對(duì)其具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任 的原則指導(dǎo)下，應(yīng)遵 循 如 下 三 點(diǎn) ：第 一 ，被 告 應(yīng) 負(fù) 舉 證 責(zé) 任 。這 不 僅 是 依 法 行 政 原 則 的 要求，而且因?yàn)楸桓嬖谧C據(jù)的掌握上和擁有上，有相當(dāng)大的優(yōu)勢(shì)， 同時(shí)為了在行政訴訟過(guò)程中，調(diào)整原告和被告之間不平衡的法律關(guān) 系 ，以 利 于 督 促 行 政 機(jī) 關(guān) 依 法 行 政 等 原 因 。第 二 , 原 告 只 承 擔(dān) 初 步 證明責(zé)任，原告提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法

2、視為舉證權(quán) 利 。第 三 ，在 特 殊 情 形 下 ，法 院 可 以 依 職 權(quán) 調(diào) 取 證 據(jù) ?？?之 ，明 確 舉證責(zé)任 及其分擔(dān)的問(wèn)題，是訴訟雙方訴訟地位的均衡的需要，是 保 護(hù) 弱 者 的 需 要 ，也 是 為 準(zhǔn) 確 認(rèn) 定 案 件 事 實(shí) ，公 正 、及 時(shí) 地 審 理 行 政案件的需要。關(guān)鍵詞：行政訴訟、舉證責(zé)任、 舉證責(zé)任分擔(dān)、 證據(jù)、行政主體（被告）、 相對(duì)人（原告）行政訴訟中最突出、最有特色的問(wèn)題，是行政證據(jù)的證 明責(zé)任 或舉證責(zé)任問(wèn)題 。舉證責(zé)任是證據(jù)制度的核心內(nèi)容，因而它倍受法 學(xué)界的關(guān)注。 美國(guó)行政法學(xué)家伯納德 施瓦茨教授認(rèn)為： “在實(shí)際 訴訟中，舉證責(zé)任 問(wèn)題 的

3、實(shí)際重要性甚至比大多數(shù)律師認(rèn)識(shí)到的還 要大。 確定舉證責(zé)任 問(wèn)題常常就是決定誰(shuí)勝誰(shuí)負(fù)的問(wèn)題 ?！?因此， 本文就行政訴訟中的舉證責(zé)任及其分擔(dān)問(wèn)題談一些粗淺的看法。舉證 責(zé)任 ，是指在法律程序中的當(dāng)事人對(duì)自己的主張有提出證 據(jù)證明的義務(wù)。這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，后為世界各國(guó)所普 遍 采 用 。 在 我 國(guó) ， 過(guò) 去 的 立 法 并 未 直 接 使 用 過(guò) 這 一 概 念 ， 1989 年 頒布的 行政訴訟法 第一次出現(xiàn)"舉證責(zé)任 "這一用語(yǔ)。行政訴訟的舉證責(zé)任，指的是行政訴訟一方當(dāng)事人必須承擔(dān) 的 、證 明 案 件 事 實(shí) 的 責(zé) 任 。它 可 以 分 為 提 證 責(zé)

4、任 和 說(shuō) 服 責(zé) 任 ，前 者 是指任何一方當(dāng)事人都必須為自己所主張的事實(shí)提供表面上成立 的證據(jù)，后者是指根據(jù)法律的規(guī)定，一方當(dāng)事人必須為案件的特定 事實(shí)提供具有說(shuō)服力的證據(jù)，否則，即在該事實(shí)問(wèn)題 上承擔(dān)不利的 后果。法律設(shè)置行政訴訟舉證 責(zé)任 的目的，主要是為了解決當(dāng)行政訴 訟案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何作出裁判的問(wèn)題， 即解決這種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)引起的不利訴訟結(jié)果的歸屬問(wèn)題。與行政訴訟舉證責(zé)任的目的相統(tǒng)一，行政訴訟舉證責(zé)任的性 質(zhì)，就是承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己的主張， 否則將承擔(dān)敗訴的法律后果。行政訴訟舉證責(zé)任 的核心是舉證責(zé)任 的分擔(dān)。大家知道，在不 同 法

5、律 程 序 中 ，舉 證 責(zé) 任 應(yīng) 有 不 同 的 分 擔(dān) 方 式 。因 而 ，在 確 定 舉 證 責(zé) 任 分 擔(dān) 的 內(nèi) 容 時(shí) ，應(yīng) 充 分 考 慮 不 同 法 律 程 序 模 式 的 特 點(diǎn) 。如 ，在 刑事訴訟中，現(xiàn)在就有兩種不同的訴訟模式，即糾問(wèn)式和抗辯式。 在糾問(wèn)式中，除雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任 外，法院也承擔(dān)著部 分 舉 證 責(zé) 任 。在 抗 辯 式 中 ，則 完 全 由 雙 方 當(dāng) 事 人 承 擔(dān) 舉 證 責(zé) 任 。在民 事 訴 訟 中 ，各 國(guó) 法 律 一 般 貫 徹“ 誰(shuí) 主 張 、誰(shuí) 舉 證 ”的舉 證 責(zé) 任 分擔(dān) 原 則 。法 院 一 般 處 于 中 立 的 和

6、被 動(dòng) 的 狀 態(tài) 。但 是 ，這一 舉 證 責(zé) 任的分擔(dān)也有例外：一種情形是，法院在必要時(shí)也可以去調(diào)查證據(jù)， 如法國(guó) << 民事訴訟法典 >>第I 0條規(guī)定：“法官有權(quán)依職權(quán)命令 采取法律上允許的一切調(diào)查措施。"我國(guó)民事訴訟法第6 4條也有 類 似 的 規(guī) 定 。另 一 種 情 形 是 ，實(shí) 行 舉 證 責(zé) 任 倒 置 的 訴 訟 。在 一 些 侵 權(quán) 糾 紛 的 民 事 案 件 中 ，如 果 貫 徹“ 誰(shuí) 主 張 、誰(shuí) 舉 證 ”的 舉 證 責(zé) 任 分 擔(dān) 原 則 ，可 能 會(huì) 對(duì) 受 害 人 產(chǎn) 生 極 不 公 平 、合 理 的 后 果 ，使 受 害 人

7、 無(wú) 法獲得賠償。于是，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由加害人對(duì)自已無(wú)過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證， 如加害人不能舉證以證明自已無(wú)過(guò)錯(cuò)的，則推定為其主觀有過(guò)錯(cuò)， 應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任 。在行政訴訟中，日本采用與民事訴訟法相一致的舉 證責(zé)任 分擔(dān)形式，而我國(guó)則采用被告對(duì)其具體行政行為的合法性負(fù) 舉 證 責(zé) 任 的 原 則 。盡 管 筆 者 對(duì) 這 一 原 則 毫 無(wú) 疑 義 ，但 是 ，理 論 界 仍 不乏各種見(jiàn)解，其中有一種有代表性的觀點(diǎn)這樣認(rèn)為：“ 對(duì) 于 依 職 權(quán) 作 出 的 行 政 行 為 的 訴 訟 ，行 政 機(jī) 關(guān) 處 于 指 控的法律地位，行政相對(duì)人處于防衛(wèi)的法律地位。依職權(quán)作出的行政 行為對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是不利的

8、。因此，在這種行政程序中， 舉證責(zé)任 應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)，即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供作出行政行 為的事實(shí)和法律依據(jù)。 行政相對(duì)人不承擔(dān)舉證責(zé)任 。”“ 對(duì) 于 依 申 請(qǐng) 作 出 的 行 政 行 為 的 訴 訟 ，行 政 行 為 的 承 受 人是獲得授益的人。為了得到其所申請(qǐng)的利益，他必須向行政機(jī)關(guān)提 供充分的證據(jù)證明其請(qǐng)求的合法性、正當(dāng)性。如果其所提供 的證據(jù)不充分，則行政機(jī)關(guān)可以駁回其請(qǐng)求。因此在這種行政程序中行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)舉證責(zé)任 ，舉證責(zé)任 由行政相對(duì)人來(lái)承擔(dān)。行政復(fù) 議是對(duì)行政機(jī)關(guān)已作出的一個(gè)具體行政行為進(jìn)行合法性、合理性審查， 所以， 舉證責(zé)任 應(yīng)當(dāng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)?！睂?duì)于以上觀點(diǎn)，筆者不

9、能完全贊同。筆者認(rèn)為，在行政程序中， 無(wú)論是行政主體行使權(quán)力還是相對(duì)人參與行政程序，法律都要求雙 方 對(duì) 自 已 的 行 為 提 出 法 律 和 事 實(shí) 的 依 據(jù) 。但 是 ，在 行 政 程 序 中 ，由 于行政主體和相對(duì)人的法律地位不對(duì)等，這就決定了雙方不可能承 擔(dān)相同的舉證責(zé)任 。在行政程序中行政主體應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任 ，相對(duì)人 在必要時(shí)，對(duì)自已的主張也應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明。基于這一基本 認(rèn)識(shí)，筆者就行政訴訟中的舉證責(zé)任的分擔(dān)問(wèn)題再談三點(diǎn)具體看 法。第一，被告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。我國(guó)的行政訴訟制度采取被告負(fù)舉證責(zé)任 的原則，行政訴訟 法 第 32 條 早 已 對(duì) 此 有 極 為 明 確 的 規(guī) 定

10、， 即 “ 被 告 對(duì) 作 出 的 具 體 行政行為負(fù)有舉證責(zé)任 ，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證 據(jù)和所 依據(jù)的規(guī)范性文件。” 從而在立法上明確了作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng) 當(dāng)提供證據(jù)證明被訴具體行政行為的合法性。而原告方并不因?yàn)榕e 不出證據(jù)證明具體行政行為的違法性而敗訴。最高人民法院關(guān)于 行 政 訴 訟 證 據(jù) 若 干 問(wèn) 題 的 規(guī) 定 再 次 強(qiáng) 調(diào) 了 舉 證 不 能 的 后 果 ， 即“ 被 告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任 ，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之 日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù) 的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為 被訴具體行政行為

11、沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。”讓被告承擔(dān)這個(gè)舉證責(zé)任 作這樣的法律規(guī)定，蘊(yùn)含著深厚的法 理基礎(chǔ)，并有很多法律方面的原因。原因一：這是依法行政原則的要求。依法行政原則是行政法的 基本原則。依 法行政原則要求行政機(jī)關(guān)所有的行政決定和行政行為 都是建立在法律合法的基礎(chǔ)上的，建立在符合法定程序，建立在有 證據(jù)事實(shí)的基礎(chǔ)上。 行政行為符合法定程序的一個(gè)最基本規(guī)則是" 先取證， 后裁決"， 所以說(shuō)所有可能影響相對(duì)人權(quán)益的行政行為他 都應(yīng)該有充足的證據(jù)來(lái)證明，如果沒(méi)有充足 的證據(jù)這個(gè)行政行為就 是無(wú)效的或是違法的，是不成立的。證據(jù)決定了行政行為的效力， 決定了行政行為的合法性。正是有了這樣一條主要的

12、依法行政原 則，我們可以要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政訴訟過(guò)程中提供他作出所有 行政行為的依 據(jù)，包括事實(shí)依 據(jù)和法律依據(jù)，如果缺乏這樣的依 據(jù)， 說(shuō)明他這個(gè)行政行為是專橫的、武斷的沒(méi)有根據(jù)的。當(dāng)然依法行政 原則他對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求是不同的、不完全一樣的。如依法行政原 則可以要求行政機(jī)關(guān)在作出不利處分或者干預(yù)性的行政行為的時(shí) 候它的證據(jù)更加需要嚴(yán)格和充足，而在作出受益行政行為我們說(shuō)的 賦予相對(duì)人某種利益的行政行為的時(shí)候，這個(gè)證據(jù)可能不會(huì) 要求的 有這么嚴(yán)格，尤其是在自動(dòng)化的行政行為的過(guò)程中，也許就不需要 證據(jù)。但大多數(shù)的行政行為或不利處分和干預(yù)性的行政行為相當(dāng)程 度上都需要有充足的證據(jù)加以證明。因此，被

13、告負(fù)舉證責(zé)任 的法律 規(guī)定是符合依法行政原則的。原因二：被告在證據(jù)的掌握上和證據(jù)的擁有上，有相當(dāng)大的優(yōu) 勢(shì)。因?yàn)樾姓绦蚴怯尚姓C(jī)關(guān)收集證據(jù)來(lái)作出行政決定的。但我 們也不排除某些個(gè)別的行政行為原告也要提供一定的證據(jù)支持行 政決定的合法性，大部分情況都是由被告收集證據(jù)來(lái)證明行政行為 的 合 法 性 。一 般 情 況 下 ，行 政 機(jī) 關(guān) 處 于 主 動(dòng) 地 位 ，依 其 單 方 面 意 思 表 示 即 能 引 起 行 政 法 律 關(guān) 系 的 發(fā) 生 、變 更 或 消 滅 ；而 公 民 、法 人 或 者 其 他 組 織 則 處 于 被 動(dòng) 地 位 。因 此 ，在 訴 訟 過(guò) 程 中 ，如 果 法

14、院 要 求 被告提交證據(jù)是合情合理的，特別是這些證 據(jù)都是由行政機(jī)關(guān)自己 掌握的情況下。但如果法院要求原告提供一些本來(lái)應(yīng)該由被告掌握 的證據(jù)來(lái)證明原告的訴訟請(qǐng)求是合法的，這是很難 想象的，也無(wú)法 做 到 的 。實(shí) 踐 中 ，特 別 是 行 政 機(jī) 關(guān) 不 作 為 案 件 ，提 出 申 請(qǐng) 引 發(fā) 行 政 行為案件，原告幾乎沒(méi)有任何證據(jù)證明他提出過(guò)申請(qǐng)，所以在行政 訴訟過(guò)程中被告擁有很強(qiáng)的舉證能力，又有掌握證據(jù)的優(yōu)勢(shì)。由于 行政法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人地位的不同，原告無(wú)法或者很難 收集到 證 據(jù) ，即 使 收 集 到 ，也 可 能 難 以 保 全 。在 一 些 特 定 情 況 下 ，原 告 甚 至幾

15、乎沒(méi)有舉證能力。相對(duì)于原告而言，具備專業(yè)知識(shí)和技術(shù)條件 的 行 政 機(jī) 關(guān) 則 具 有 更 優(yōu) 越 、更 現(xiàn) 實(shí) 、更 充 分 的 舉 證 能 力 。拉 丁 法 諺 云 ： "法 律 不 強(qiáng) 人 所 難 " 。因 此 ，從 舉證 難 易 方 面 來(lái) 考 慮 ，由 被 告 負(fù) 舉證責(zé)任是公允、合理的，也是順理成章的事情。原因三：為了在行政訴訟過(guò)程中，調(diào)整原告和被告之間不平衡 的法律關(guān)系。因?yàn)樵谛姓V訟過(guò)程中，原告和被告之間力量相差是 非常懸殊的，為了遏制行政機(jī)關(guān)在行政程序中濫用職權(quán)，違法行政， 需要給被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多的義務(wù)，這樣才能在行政管理過(guò)程中 調(diào)整他們之間這種不平衡

16、的法律關(guān)系。為了達(dá)到雙方在訴訟中地位 的法律平等，必須設(shè)置一些特別的制度要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多的義 務(wù)，來(lái)保障這個(gè)訴訟地位的平等，這種政策上的考慮或者利益上的 均衡，沒(méi)有法律上的理由而事實(shí)證明我們國(guó)家要求被告負(fù)舉證責(zé)任 這樣的規(guī)定的確發(fā)揮了非常重要的作用，成為行政訴訟制度中最大 的亮點(diǎn)。原 因 四 ：有 利 于 督 促 行 政 機(jī) 關(guān) 依 法 行 政 。在 訴 訟 中 ，法 院 要 依 據(jù)相關(guān)的實(shí)體法來(lái)確認(rèn)當(dāng)事人主張的權(quán)利或法律關(guān)系是否存在，而 這種確認(rèn)又必須借助對(duì)一定案件事實(shí)存在與否的判斷來(lái)完成。但 是，并非所有的事實(shí)都能夠查明，事實(shí)真?zhèn)尾幻魇且环N無(wú)法避免的 客觀存在。 當(dāng)真實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，訴訟

17、不能就此無(wú)限期拖延下去， 法院仍然需要適用法律對(duì)案件作出裁判。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，法院 應(yīng)當(dāng)假定該不明事實(shí)存在，還是假定其不存在？這是作出裁判前必 須作出的選擇。解決這一棘手問(wèn)題的合理辦法是設(shè)置推定規(guī)則，即 當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)（已知事實(shí)）存在時(shí)，法律推定另一事實(shí)（未知事實(shí)） 存在或者不存在。事實(shí)上，法院的審判活動(dòng)不僅僅是一種查明案件 事實(shí)真相的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，而且更是一種選擇和實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的過(guò)程。 行政訴訟要解決的問(wèn)題 是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立 法目的即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，擺在立法者 面前的唯一合理的選 擇是設(shè)置被訴具體行政行為違 法推定原則：當(dāng) 行政機(jī)關(guān)的具體行政行為被訴至

18、法院時(shí)，法律推定被訴具體行政行 為是違法的，除非行政機(jī)關(guān)能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實(shí)（具 體行政行為違法）的存在，即行政機(jī)關(guān)以證據(jù)證明所作出的具體行 政行為是合法的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不提供或不能提供證據(jù)證明具體行政 行為合法而使該案事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法院只能判決行政機(jī) 關(guān)承擔(dān)敗訴的后果。 由被告承擔(dān)舉證責(zé)任所具有的行政導(dǎo)向方面 的意義在于， 有利于督促行政機(jī)關(guān)依 法行政、 促使其嚴(yán)格 遵守"先 取證， 后裁決"的程序規(guī)則， 以充分實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的立法目的。原因五： 由被告負(fù)舉證責(zé)任 并不違背"誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證 "的一般 原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領(lǐng)

19、域的特殊體現(xiàn)。從形式上來(lái) 看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行 為的違法性。 但是， 從事物的內(nèi)在規(guī)定性來(lái)看， "違法性"是對(duì)"合 法 性 " 的 否 定 。合 法 性 屬 于 積 極 事 實(shí) ，違 法 性 屬 于 消 極 事 實(shí) 。積 極 事 實(shí) 是 肯 定 自 身 而 否 定 外 在 的 一 切 事 實(shí) ，范 圍 較 小 ，容 易 記 明 ；消 極事實(shí)是否定自身而肯定外在的一切事實(shí)，范圍較大，難以證明。 從公平原則和揭示案件事實(shí)真相的理想要求的角度出發(fā)，立法者通 常規(guī)定， 對(duì)于一物兩面的事實(shí),由主張積極事實(shí)的當(dāng)事人而不是由 主張

20、消極事實(shí)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。 把行政訴訟程序和先前的 行政程序聯(lián)系起來(lái)看，提出積極事實(shí)，主張具體行政行為具有合法 性的正是作出該行為的被告行政機(jī)關(guān)，被告行政機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)該提出 證據(jù)負(fù)責(zé)證明其主張的成立。原因六：在行政訴訟中雖然被告負(fù)舉證 責(zé)任 實(shí)際上給被告造成 非常大的壓力，但也促使了被告行政程序過(guò)程中，加以自我規(guī)范和 嚴(yán)格 要求。所以，在行政訴訟過(guò)程中被告就比較重視行政執(zhí)法過(guò)程 中證據(jù)的收集，尤其重視證據(jù)收集的期限。行政訴訟在實(shí)施過(guò)程中， 由于被告負(fù)舉證責(zé)任 這條規(guī)定，使得很多行政機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)意識(shí)的加 強(qiáng) ，收 集 證 據(jù) 的 能 力 也 不 斷 的 提 高 。但 是 ，在 行 政 訴 訟 中

21、 被 告 負(fù) 舉 證責(zé)任這種觀念有時(shí)候也會(huì)被誤導(dǎo)，以至被錯(cuò)誤的使用。被告負(fù)舉 證責(zé)任 只是意味著被告被具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任 ，而不 能認(rèn)為是對(duì)任何行政作為或者任何案件爭(zhēng)議的事實(shí)都要負(fù)舉證責(zé) 任。行政機(jī)關(guān)只是對(duì)行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。第二, 原告只承擔(dān)初步證明責(zé)任 ， 原告提供證 據(jù)證明被訴具體 行政行為違法視為舉證權(quán)利。在行政訴訟中，原告處于弱勢(shì)地位，在收集證據(jù)上更是如此。 為保護(hù)原告合法權(quán)益不受違 法行政行為的侵犯，就特別需要在舉證 方面加強(qiáng)對(duì)原告的保護(hù)力度，使原告在訴訟中可以與被告處于實(shí)質(zhì) 上的平等地位。行政訴訟中原告的舉證 包括兩個(gè)方面，一是起訴時(shí)對(duì)具體行政 行 為 存 在

22、 的 證 明 ， 二 是 在 訴 訟 進(jìn) 行 過(guò) 程 中 的 舉 證 。 2000 年 最 高 人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋 中將原告證明自己符合起訴條件歸結(jié)為原告應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任 。但筆 者 認(rèn) 為 ，原 告（ 起 訴 人 ）對(duì) 具 體 行 政 行 為 存 在 的 證 明 是 為 了 使 訴 訟 得 以 成 立 ，啟 動(dòng) 訴 訟 程 序 ，與 訴 訟 后 果 并 無(wú) 關(guān) 系 ，因 此 并 非 舉 證 責(zé) 任 。其 次 ，原 告 在 訴 訟 進(jìn) 行 過(guò) 程 中 的 舉 證 是 為 了 提 出 反 證 ，減 弱 被 告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無(wú)必然的聯(lián)系。

23、原 告事實(shí)上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進(jìn)一 步 提 出 反 證 卻 是 更 為 明 智 的 選 擇 。因 此 ，對(duì) 原 告 來(lái) 說(shuō) ，提 供 證 據(jù) 證 明被訴具體行政行為違法是一種權(quán)利， 而并非"風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)"。另外，在申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的案件中，筆者認(rèn)為原告 只 需 證 明 提 出 過(guò) 申 請(qǐng) ，而 非 舉 證 責(zé) 任 。比 如 某 處 發(fā) 生 火 災(zāi) ，打 119 報(bào)警這樣的事實(shí)通過(guò)電信局的信息記錄可能會(huì)查出來(lái)，證明原告在 某個(gè)時(shí)間內(nèi)打過(guò)報(bào)警電話；但如果沒(méi)有這項(xiàng)證據(jù)，被告矢口否認(rèn)， 原告就無(wú)法證明打過(guò)電話。實(shí)踐中，因?yàn)樵婧茈y 掌握某些證據(jù)或 者

24、事后收集證據(jù)，尤其緊急情況下向行政機(jī)關(guān)提出的某個(gè)申請(qǐng)，若 還要留下書(shū)面材料證明此項(xiàng)事實(shí)實(shí)際上很難 操作。很多案件原告事 實(shí)上的確向行政機(jī)關(guān)提出過(guò)訴訟請(qǐng)求，而被告也確實(shí)屬于不作為沒(méi) 有履行法定職責(zé)，就是因?yàn)樵鏇](méi)有有關(guān)的證據(jù)，而被法院駁回訴 訟請(qǐng)求、駁回起訴。所以要求原告在這種情況下負(fù)舉證責(zé)任 實(shí)際上 是不公平的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題 的規(guī)定，公 民或者其他組織向法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)證 據(jù) 材 料 ，即 原 告 僅 需 承 擔(dān) 初 步 證 明 責(zé) 任 ，而 非 以 前“ 舉 證 責(zé) 任 ”的 提法。在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中 曾經(jīng)

25、提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。 但有下列情形的除外： （一） 被告應(yīng)當(dāng) 依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的； （二） 原告因被告受理申請(qǐng)的登記制 度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明 的。（三）被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)法定期限的， 由被告承擔(dān)舉證責(zé) 任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害 的事實(shí)提供證據(jù)。原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證 據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合 法性的舉證責(zé)任。由此看來(lái)，新的規(guī)定均充分保護(hù)了原告的訴權(quán)。第三，在特殊情形下，法院可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。根 據(jù) 中 華 人 民 共 和 國(guó) 行 政 訴 訟 法 及 最 高 人 民

26、法 院 關(guān) 于 行 政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題 的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán) 向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組 織、 公民調(diào)取證據(jù)： （一）涉及國(guó)家利益、 公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的 ； （二）涉及依 職權(quán) 追加當(dāng) 事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以 申請(qǐng)人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料。這些證據(jù)包括由國(guó)家有關(guān)部門(mén)保 存 而 須 由 法 院 調(diào) 取 的 證 據(jù) 材 料 ；涉 及 國(guó) 家 機(jī) 密 、商 業(yè) 秘 密 、個(gè) 人 隱 私的證據(jù)材料；確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民 法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體 行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。此外，在這個(gè)問(wèn)題上，還必須進(jìn)一步明確以下兩個(gè)問(wèn)題：首先，行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)擁有特權(quán)證據(jù)。所謂行政特權(quán)證據(jù)， 它是指行政機(jī)關(guān)可以正當(dāng)?shù)睦碛删芙^向行政相對(duì)人提供證明其作 出行政行為的證據(jù)。如基于保護(hù)國(guó)家機(jī)密的需要而不提供證據(jù)，不 影響其行政行為的合法性?；诒Ｗo(hù)公共利益和他人合法權(quán)益需 要，行政機(jī)關(guān)可以擁有特權(quán)證據(jù)，但行政機(jī)關(guān)擁有特權(quán)證據(jù)的理由 應(yīng)當(dāng)接受司法審查。如法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)擁有特權(quán)證據(jù)的理由不充 分時(shí)，則行政行為合法性將會(huì)