技術(shù)標準壟斷的法律控制

1、內(nèi)容提要: 在知識經(jīng)濟條件下知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟生活的作用日益凸顯，并在高新技術(shù)的快速發(fā)展中不斷得以擴張與強化，其與技術(shù)標準結(jié)合所形成的技術(shù)標準壟斷，對市場競爭的危害日益嚴重，迫切需要反壟斷法予以規(guī)制。但產(chǎn)生并發(fā)展于工業(yè)經(jīng)濟時代的反壟斷法并無直接針對技術(shù)標準壟斷的具體規(guī)則，導致法律適用中的嚴重困惑與障礙，難以適應(yīng)新條件下控制技術(shù)標準壟斷的要求。2007年8月我國頒布的反壟斷法雖然規(guī)定作為知識產(chǎn)權(quán)壟斷表現(xiàn)形式之一的技術(shù)標準壟斷“應(yīng)受”該法規(guī)制，但同樣未能解決“如何”規(guī)制的問題。因此，在反壟斷法的現(xiàn)有制度體系中構(gòu)建新的控制技術(shù)標準壟斷的制度規(guī)則，是解決這一問題的重要途徑。該制度規(guī)則概括講主要包括兩大部分

2、內(nèi)容：一是對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)人規(guī)定特別的反壟斷義務(wù)；二是對技術(shù)標準制定與實施中的壟斷行為予以反壟斷審查與懲處。一、知識經(jīng)濟條件下技術(shù)標準壟斷帶來的反壟斷法新課題標準是對重復性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學、技術(shù)和實踐經(jīng)驗綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)有關(guān)方面協(xié)商一致，作為共同遵守的準則和依據(jù)。1標準是“衡量事物的準則”，2是為了“預先減少人類之間或技術(shù)之間重復活動的不確定性并降低成本而共同自愿接受”3的規(guī)則。在傳統(tǒng)意義上，標準是公知領(lǐng)域的技術(shù)與知識，多體現(xiàn)為對產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)要求和質(zhì)量要求，是對大量產(chǎn)品技術(shù)先進性與可靠性的認可，目的在于為人們提供平均的判斷尺度，一般情況下與知識產(chǎn)權(quán)沒有關(guān)系，其經(jīng)常

3、落后于產(chǎn)品的生產(chǎn)。然而，伴隨現(xiàn)代高新技術(shù)的快速發(fā)展，世界競爭的核心逐漸圍繞控制信息與知識而展開，技術(shù)成為企業(yè)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)制度為技術(shù)保護提供了一種受一定限制的排他性壟斷權(quán)，于是，經(jīng)營者可以通過對技術(shù)的控制，達到在一定領(lǐng)域?qū)κ袌龅目刂?，人們開始重新認識標準（特別是技術(shù)標準）與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)以保護創(chuàng)新技術(shù)的方式越來越多地進入技術(shù)標準，由于其本身是一種專有權(quán)，具有排他性與地域性，一旦進入具有廣泛性與通用性的標準行列，并得到一定的推廣與普及，便可在一定市場上形成壟斷，特別是在市場進入方面，它會排斥不符合這些標準的產(chǎn)品，從而產(chǎn)生排斥競爭、限制市場進入自由的后果。而知識產(chǎn)權(quán)人則可以藉

4、標準之優(yōu)勢，在特定市場、特定區(qū)域，甚至是全球范圍內(nèi)，通過知識產(chǎn)權(quán)許可，實施知識壟斷或技術(shù)壟斷。具有標準競爭力的企業(yè)則是“產(chǎn)品未動、標準先行”，4在某種產(chǎn)品投入大規(guī)模生產(chǎn)之前，就試圖制定和控制產(chǎn)品的行業(yè)標準，“技術(shù)專利化、專利標準化、標準壟斷化”5作為企業(yè)增強競爭力和擴大市場控制力的重要策略而被競相采用。因此，知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標準結(jié)合，形成壟斷，限制競爭，是知識經(jīng)濟條件下不可避免的客觀現(xiàn)象，也是反壟斷法在知識經(jīng)濟條件下必須應(yīng)對并予以解決的新課題。本文所稱技術(shù)標準壟斷，是指知識產(chǎn)權(quán)擁有者采取各種途徑將獲得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)上升為技術(shù)標準，通過知識產(chǎn)權(quán)標準化的方式進行市場壟斷，妨礙、限制或消除競爭，損害其

5、他經(jīng)營者、消費者和社會公共利益的行為或狀態(tài)。它是知識經(jīng)濟條件下知識產(chǎn)權(quán)壟斷6的典型表現(xiàn)形式之一，是不斷擴張、強化的知識產(chǎn)權(quán)與日益演化為競爭工具的技術(shù)標準緊密結(jié)合的產(chǎn)物，是具有知識經(jīng)濟特征的新型壟斷。深入、系統(tǒng)地研究該新型壟斷的反競爭性和法律控制問題，嘗試在反壟斷法現(xiàn)有制度體系中增加技術(shù)標準壟斷控制的新規(guī)則，以解決危害日益嚴重的技術(shù)標準壟斷問題，對推進知識經(jīng)濟條件下反壟斷法制度創(chuàng)新與內(nèi)容拓展具有重要意義。二、技術(shù)標準對市場競爭的影響技術(shù)標準是指以使相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)達到一定的安全或進入市場的要求為目的的、含有細節(jié)性技術(shù)要求和有關(guān)技術(shù)方案、具有一定限制性要求或指導性功能的一種或一系列文件。7技術(shù)標準

6、包含以下三層含義：（1）劃定技術(shù)水平線，凡達到此線要求的技術(shù)，即為合格技術(shù)，否則，即為不合格技術(shù)；（2）技術(shù)標準中的技術(shù)是成熟和必備的，需要該技術(shù)標準者可向標準體系尋求技術(shù)許可；（3）符合技術(shù)標準的產(chǎn)品或服務(wù)獲得安全性認可與市場進入認可。技術(shù)標準與其他標準的本質(zhì)區(qū)別表現(xiàn)在：技術(shù)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)之間的天然聯(lián)系，決定了技術(shù)標準中往往含有大量的知識產(chǎn)權(quán)，而技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)之間的相互推動與強化作用，使得技術(shù)標準戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在相互結(jié)合與交融中相得益彰，成為知識產(chǎn)權(quán)人獲取競爭制高點的重要武器。技術(shù)標準被看作是知識經(jīng)濟的一個典型代表。在信息技術(shù)和數(shù)字技術(shù)條件下，一項產(chǎn)品或技術(shù)成果的技術(shù)含量越高，其帶來

7、的經(jīng)濟效益也就越可觀，單純依靠傳統(tǒng)方式利用知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)難以滿足權(quán)利人獲取最大利益的欲望，于是，將知識產(chǎn)權(quán)納入標準，通過標準的推廣搶占市場，獲取巨額利益，成為大企業(yè)追求的目標。同時，在移動通信、數(shù)字電視等高新技術(shù)領(lǐng)域，由于技術(shù)的龐大性和競爭的壓力，任何一個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人均難以包攬和控制這一領(lǐng)域的所有技術(shù)成果，他們需要一種能更加集中的方法來管理自己的權(quán)利，技術(shù)標準正好適應(yīng)這一需要而產(chǎn)生，并得以發(fā)展和完善。美國著名經(jīng)濟學家李特·所羅（Leste C. Thurow）曾經(jīng)指出：“知識和技能才是優(yōu)勢的唯一來源，它們成為20世紀經(jīng)濟活動分布的要素?！?技術(shù)標準正是體現(xiàn)這種優(yōu)勢的重要工具，這可以從

8、企業(yè)間競爭和國家間競爭兩方面予以說明。首先，從作為市場競爭主體的企業(yè)來看，技術(shù)標準為知識經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭提供了新的方式。在當今國際貿(mào)易競爭中，賣產(chǎn)品已經(jīng)成為公認的、最簡單的競爭方式，較之高一級的是賣技術(shù)，更高一級的是賣專利，達到最高境界的競爭方式則是賣含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準。9在以知識、信息為主要資源的知識經(jīng)濟社會中，技術(shù)已經(jīng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，對技術(shù)的壟斷也就意味著對市場的壟斷。因此，制定統(tǒng)一的技術(shù)標準和從事聯(lián)合技術(shù)開發(fā)就成了寡頭行業(yè)控制市場的主要手段。如就已基本形成市場寡頭格局的世界汽車工業(yè)來說，2000年初，日本豐田公司、德國大眾公司和美國通用公司共同就統(tǒng)一汽車和零部件的設(shè)計與開

9、發(fā)系統(tǒng)達成了基本協(xié)議，三家公司可以相互間在計算機畫面上交換信息，迅速建立起聯(lián)合開發(fā)機制，這使得它們在統(tǒng)一世界標準的下一代技術(shù)開發(fā)競爭中處于優(yōu)勢地位。10同樣，摩托羅拉、松下電器、思科、英特爾等13家高科技公司將以聯(lián)合的方式發(fā)展和推廣通過一系列家用電子產(chǎn)品連接電腦、打印機和其他外部設(shè)備的技術(shù)，并制定一項技術(shù)標準，并入消費產(chǎn)品標準。對于來自發(fā)展中國家的“新進入者”而言，要想?yún)⒓舆@一行業(yè)，就必須接受寡頭企業(yè)所制定的技術(shù)標準，而這些技術(shù)標準都包含著許多專利技術(shù)、商標捆綁許可、軟件版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，使用這些技術(shù)標準需要支付昂貴的許可費。當今世界上的領(lǐng)先企業(yè)，主要不是依靠資源優(yōu)勢和勞力優(yōu)勢，而是憑借以專利為

10、基礎(chǔ)的創(chuàng)新優(yōu)勢和以商標為基礎(chǔ)的品牌優(yōu)勢，它們是一批能夠創(chuàng)造和制定技術(shù)標準或規(guī)則從而使其他眾多企業(yè)去追隨、遵循的技術(shù)標準主導者，與其他企業(yè)的最大不同在于，其主要不是以客戶或消費者而是以競爭對手為導向，是通過技術(shù)標準的推出戰(zhàn)略來控制市場競爭的進程，并從這些充滿知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準中源源不斷地獲取高額權(quán)利金。這種新的競爭方式，在給技術(shù)標準主導者帶來巨大經(jīng)濟利益、促進社會財富快速增長的同時，也給市場的自由競爭機制造成了嚴重威脅，這些世界級的領(lǐng)先企業(yè)挾知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標準兩大利器，不僅謀求對特定市場的壟斷，對一國市場的壟斷，而且不斷在全球范圍內(nèi)擴大自己的市場份額，謀求對世界市場的壟斷。其次，從國家之間的競爭

11、來看，技術(shù)標準是國家間進行經(jīng)濟競爭的重要工具。一方面，技術(shù)標準和知識產(chǎn)權(quán)是國家競爭力的重要體現(xiàn)。在經(jīng)濟全球化的背景下，各個國家或地區(qū)的本地市場，在競爭的相互滲透中，不斷失去區(qū)域化特點，知識經(jīng)濟的發(fā)展，使擁有一項新技術(shù)的公司更容易占領(lǐng)世界市場，而其他公司將面臨更大的全球競爭的挑戰(zhàn)和機遇。對于一國的許多產(chǎn)業(yè)而言，尤其是信息產(chǎn)業(yè)，只有當其產(chǎn)品標準成為本技術(shù)領(lǐng)域的世界標準時，其生存才有保障，而獲得這種生存保障的主要手段就是將含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準在國際范圍內(nèi)進行技術(shù)許可。通過許可證貿(mào)易可以幫助某一技術(shù)成為世界標準，并給基礎(chǔ)技術(shù)的發(fā)明人帶來利益。產(chǎn)業(yè)實力是國家實力的表現(xiàn)，技術(shù)標準的控制和技術(shù)產(chǎn)權(quán)的擁有量

12、又決定產(chǎn)業(yè)的實力，因此，一國對技術(shù)標準的控制力和對知識產(chǎn)權(quán)的擁有情況是該國家競爭力的重要體現(xiàn)。另一方面，技術(shù)標準和知識產(chǎn)權(quán)又是國家限制競爭、實行貿(mào)易保護的手段。當一國企業(yè)進入國際市場時，它在某種程度上代表的就是國家的利益。國家的經(jīng)濟法律、法規(guī)、經(jīng)濟政策都是為本國經(jīng)濟服務(wù)的，國家總是在最大程度上提供法律保障，保護國內(nèi)企業(yè)的合法利益，以促進本國企業(yè)的發(fā)展。隨著WTO將全世界的貿(mào)易規(guī)則統(tǒng)一之后，發(fā)展中國家用于保護自己的關(guān)稅壁壘已經(jīng)被打破，于是發(fā)達國家便依靠其強大的技術(shù)優(yōu)勢對發(fā)展中國家構(gòu)筑嚴密的技術(shù)壁壘，并將其作為實行貿(mào)易保護的主要手段。而技術(shù)標準和知識產(chǎn)權(quán)更是發(fā)達國家用以構(gòu)筑技術(shù)貿(mào)易壁壘的重要工具。

13、正如英國標準化專家桑德斯所說：“這種技術(shù)壁壘是國際貿(mào)易保護主義的最后庇護所，是調(diào)節(jié)當今貿(mào)易的杠桿?！?1而“作為技術(shù)性貿(mào)易壁壘的手段之一的技術(shù)標準更是發(fā)達國家在國際貿(mào)易中瞄準的戰(zhàn)略之一，長期以來，一些西方發(fā)達國家將很多精力和時間放在國際和區(qū)域標準化的活動上，企圖長期控制國際標準化的技術(shù)大權(quán)，并且努力把本國標準變?yōu)閲H標準?！?2多年來，以英、法、德為主的西歐國家和美國，一直致力于國際和區(qū)域標準化活動，企圖長期控制國際標準化的技術(shù)大權(quán)，并且努力把本國標準變成國際標準。歐盟及其成員國更是技術(shù)壁壘的積極實施者，其通過設(shè)置技術(shù)標準，阻擋他國產(chǎn)品進入歐盟市場或成員國市場，尤其在汽車、電機、機械和制藥產(chǎn)業(yè)

14、、家用電器方面表現(xiàn)極為突出。我國遭受到的DVD事件和溫州打火機事件就是其中的典型例子。這些情況清楚地表明，過去主要用于解決產(chǎn)品零部件的通用和互換問題的技術(shù)標準，已經(jīng)更多地變成一個國家實行貿(mào)易保護的重要手段。掌握標準者，就掌握了市場的控制權(quán)?？傊夹g(shù)標準對市場競爭的影響是雙向的。一方面，從競爭策略和戰(zhàn)略來看，在經(jīng)濟全球化背景下國際競爭日益激烈的今天，技術(shù)標準是經(jīng)營者獲取競爭優(yōu)勢的重要工具，無論是國家還是企業(yè)，都應(yīng)當清楚地認識到：技術(shù)標準比技術(shù)本身重要，知識產(chǎn)權(quán)比知識本身重要。技術(shù)標準是技術(shù)成果的權(quán)利化、規(guī)范化，知識產(chǎn)權(quán)是知識經(jīng)濟價值的權(quán)利化、資本化，擁有了技術(shù)標準和知識產(chǎn)權(quán)，就擁有了市場競爭的

15、主動權(quán)。13另一方面，從維護市場自由競爭機制的角度看，我們也必須看到，技術(shù)標準和知識產(chǎn)權(quán)同樣是導致市場壟斷、技術(shù)壁壘的重要根源，在發(fā)揮其促進競爭的積極作用的同時，必須通過反壟斷法，對知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)標準所形成的競爭限制問題予以有效控制和合理解決，保障社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。三、技術(shù)標準壟斷的分類考察技術(shù)標準以不同方法可作多種分類。例如，按照標準的適用范圍，可將其分為國際技術(shù)標準、國家技術(shù)標準、行業(yè)技術(shù)標準、企業(yè)技術(shù)標準；按照標準的約束性程度又可將其分為強制性技術(shù)標準和自愿性技術(shù)標準；按照標準的制定主體與程序，可將其分為法定技術(shù)標準和事實技術(shù)標準等。其中，第三種分類方法涉及技術(shù)標準的確立主體與形成過程，

16、對研究技術(shù)標準壟斷問題具有重要意義，是本文重點要研究的命題。所謂法定技術(shù)標準是指由標準化組織依照法定程序選擇、確定、公告、建立并管理的標準。比如ISO、IEC或者區(qū)域標準化組織建立的有關(guān)國際標準以及政府標準化組織（govern-ment standards setting organizations）或政府授權(quán)的標準化組織建立的標準。事實技術(shù)標準是指在沒有任何官方或準官方標準設(shè)定機構(gòu)批準的情況下成功地使產(chǎn)業(yè)界接受某種技術(shù)而形成的標準。14如世界最大的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備供應(yīng)商思科公司的“私有協(xié)議”，微軟的windows，英特爾公司的Intel標準等。法定技術(shù)標準與事實技術(shù)標準之間既有共性，又有個性。二者的

17、共性主要表現(xiàn)在六個方面：一是二者均給出了特定技術(shù)的水平線；二是二者均達到了標準所要求的技術(shù)程度和完備程度；三是二者中均含有一定量的知識產(chǎn)權(quán)；四是二者均可通過許可授權(quán)進行使用；五是二者的知識產(chǎn)權(quán)政策往往相互產(chǎn)生影響，表現(xiàn)出許多相同點；六是事實標準發(fā)展到一定程度有可能轉(zhuǎn)化為法定標準。二者的不同之處主要表現(xiàn)在：（1）法定技術(shù)標準的確立主體是國際或國家的法定標準化組織；事實技術(shù)標準的確立主體則是擁有特定技術(shù)的企業(yè)。（2）法定技術(shù)標準是依法定程序選擇、確定、公告、建立起來的；事實技術(shù)標準是企業(yè)在市場中通過大量使用獲得公認而確定起來的，是市場對特定技術(shù)選擇的結(jié)果。（3）法定技術(shù)標準有專門的組織機構(gòu)，并受到

18、國際組織與國家的重視，但制定程序相對復雜，對市場反應(yīng)相對較慢；事實技術(shù)標準由企業(yè)隨市場而動，能迅速反映市場需求，在新技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展較快。（4）法定技術(shù)標準中知識產(chǎn)權(quán)的行使需遵守標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)則，在某種程度上受到限制；事實技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)由確立為標準的企業(yè)直接行使，不受限制，多以“私有協(xié)議”、“聯(lián)合聲明”等形式出現(xiàn)，能夠得到最大限度的發(fā)揮。（5）法定技術(shù)標準和事實技術(shù)標準對市場競爭的影響方式和結(jié)果不同，這正是下文要重點論述的問題之一。（一）法定技術(shù)標準壟斷分析法定技術(shù)標準雖然由特定的法定組織確立，但在設(shè)立過程中卻有一整套協(xié)調(diào)性質(zhì)的民主程序或制度，往往安排整個市場范圍的眾多競爭者直接

19、或間接參與，單個技術(shù)不一定是最高水平的，但眾多技術(shù)整合起來所形成的技術(shù)標準體系常常具有更優(yōu)或最優(yōu)的水平，法定技術(shù)標準的形成過程同時也是在眾多技術(shù)中優(yōu)選出最實用、成本最低、先進性最突出、代表性最強的技術(shù)的過程。因此，從宏觀上講，法定技術(shù)標準對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有一定的積極作用，主要表現(xiàn)在：（1）法定技術(shù)標準的確立，可以為產(chǎn)業(yè)內(nèi)眾多經(jīng)營者提供明確的技術(shù)指引，避免各自為政的開發(fā)者耗巨資開發(fā)不兼容的技術(shù)而造成資源浪費，可以簡化交易，節(jié)約成本。（2）法定技術(shù)標準可以通過減少產(chǎn)品差異而促進同類產(chǎn)品之間的價格競爭，不同經(jīng)營者產(chǎn)品的技術(shù)差別消除之后，價格競爭會更加激烈，同時，還可促進經(jīng)營者在同一技術(shù)標準的前提下多途

20、徑優(yōu)化產(chǎn)品，全方位提高產(chǎn)品質(zhì)量。（3）法定技術(shù)標準可以為消費者的選擇提供幫助，在同一技術(shù)標準下消費者可以很容易地比較出不同經(jīng)營者產(chǎn)品的優(yōu)勢，同時，消費者不必擔心由于對專業(yè)技術(shù)知識的缺乏而錯誤購買不符合標準的產(chǎn)品。（4）在法定技術(shù)標準指引下，企業(yè)為了生產(chǎn)更具競爭力的標準技術(shù)產(chǎn)品，往往會增強標準內(nèi)的革新投資，促進互相兼容的技術(shù)革新。法定技術(shù)標準在對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展發(fā)揮一定積極作用的同時，也顯示出明顯的反競爭性，主要表現(xiàn)在：1法定技術(shù)標準在“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”作用下很容易形成市場壟斷“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”（network effect）又稱“網(wǎng)絡(luò)外部性”（network externality）。它是指某種產(chǎn)品對一名用戶的

21、價值取決于使用該產(chǎn)品的其他用戶的數(shù)量，或消費者消費某產(chǎn)品所獲得的效用會隨著購買這種產(chǎn)品的其他消費者的數(shù)量增加而不斷增加。以色列經(jīng)濟學家奧茲·夏伊（Oz Shy）在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學（The Economics of Network Industries）中提出：“當一種產(chǎn)品對用戶的價值隨著采用相同的產(chǎn)品、或可兼容產(chǎn)品的用戶增加而增大時，就出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)外部性。”15網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可以分為二種：一是直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，它是由互聯(lián)互通需求帶來的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。信息產(chǎn)品存在著互聯(lián)互通的內(nèi)在需要，這是因為人們生產(chǎn)和使用信息產(chǎn)品的目的就是為了更好地收集和交流信息。而這種需求的滿足程度與網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模密切相關(guān)，只有一名用戶的

22、網(wǎng)絡(luò)是沒有價值的。如果網(wǎng)絡(luò)中只有少數(shù)用戶，他們不僅要承擔高昂的運營成本，而且只能與數(shù)量有限的人交流信息和經(jīng)驗。隨著用戶數(shù)量的增加，這種不利于規(guī)模經(jīng)濟的情況將不斷得到改善，每名用戶承擔的成本將持續(xù)下降，同時信息和經(jīng)驗交流的范圍得到擴大，所有用戶都可以從網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的擴大中獲得更大的價值。此時，網(wǎng)絡(luò)的價值呈幾何級數(shù)增長，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)便會發(fā)生。當某種產(chǎn)品的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)充分體現(xiàn)時，用戶可以得到規(guī)模經(jīng)濟的好處。這種規(guī)模經(jīng)濟被稱為買方規(guī)模經(jīng)濟或消費上的規(guī)模經(jīng)濟，即用戶獲得的平均收入或價值隨規(guī)模的增加而增加。買方規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)與賣方規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)相對應(yīng)，在賣方規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)條件下，賣方的平均成本隨著規(guī)模的增加而降低。二是

23、“間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”，它與互補性產(chǎn)品有關(guān)，如某個用戶購買的DVD機對其他用戶的DVD機本身的價值沒有直接影響，但擁有DVD機的人越多，娛樂業(yè)制造的DVD介質(zhì)產(chǎn)品也會越多，結(jié)果所有用戶都將從中獲益。因此，從經(jīng)濟聯(lián)系的角度看，該用戶購買的DVD機將給其他用戶帶來額外價值。與直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會發(fā)生在廣泛領(lǐng)域的情況不同，間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是信息產(chǎn)業(yè)所特有的現(xiàn)象，比較典型的例子是寬帶網(wǎng)絡(luò)和在網(wǎng)絡(luò)上提供的服務(wù)內(nèi)容之間的關(guān)系。一方面，在寬帶網(wǎng)絡(luò)上運行的程序內(nèi)容越豐富，對寬帶網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的需求就越大；另一方面，更大規(guī)模的寬帶網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施又會吸引更多的企業(yè)來開發(fā)運行于其上的服務(wù)內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)帶來的最直接的影響是正反饋。當某種

24、具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的產(chǎn)品剛剛投入市場時，由于用戶會受到種種不利因素的影響和制約，市場容量的增長相對較慢，大多數(shù)情況下是技術(shù)愛好者和高收入者等對價格不敏感的人群首先進入。然后，隨著用戶的增加，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)將開始顯現(xiàn)，越來越多的人會從效益和利益示范中發(fā)現(xiàn)、認可該產(chǎn)品對自己的重要意義，去選擇購買這種產(chǎn)品，當用戶數(shù)量達到某種臨界容量后，該產(chǎn)品將正式進入大眾市場，開始超常發(fā)展階段，從而形成巨大的產(chǎn)品市場優(yōu)勢。如果某個企業(yè)的特定技術(shù)被確立為法定技術(shù)標準，其便會很快在市場上被廣泛使用推廣，排除了消費者選擇該產(chǎn)品的不利因素和障礙，表現(xiàn)出特有的市場競爭優(yōu)勢。那么，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，其產(chǎn)品在市場上會較之其他產(chǎn)品以更快的速

25、度增加市場容量，擴大市場規(guī)模，形成市場壟斷。而擁有技術(shù)標準的企業(yè)則不僅可以在其產(chǎn)品的巨大市場份額中獲取利潤，而且還可以通過標準中知識產(chǎn)權(quán)的許可獲取巨額壟斷利潤。雖然在法定技術(shù)標準的制定中，管理機構(gòu)一般都會通過標準中的知識產(chǎn)權(quán)管理政策，對法定技術(shù)標準中知識產(chǎn)權(quán)的行使做出某種明確的要求，如要求專利權(quán)人必須于標準設(shè)立過程中申明其中包含有自己的專利權(quán)、公開該專利技術(shù)、承諾于標準成立后與標準使用者進行談判或磋商等，但這并不影響法定技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會給標準擁有者帶來巨大的市場控制力量，并由此導致市場壟斷。2法定技術(shù)標準在“鎖入效應(yīng)”作用下極易產(chǎn)生市場進入障礙“鎖入效應(yīng)”（lock-in Ef

26、fect）是指在具有“規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)”或“收益遞增”16效應(yīng)的社會生產(chǎn)過程中，市場上的經(jīng)營者都不得不追隨“主流”，因為拋開已經(jīng)確立的、構(gòu)成系統(tǒng)外部效應(yīng)的現(xiàn)有技術(shù)環(huán)境，成本會很高，風險會很大。這在經(jīng)濟學上又被稱為“路徑依賴”17（Path-dependent）。關(guān)于技術(shù)演變過程的自我增強和路徑依賴性質(zhì)的開創(chuàng)性研究，最先是由W. Brian Arthur做出的。他指出，一項新技術(shù)的采用往往具有報酬遞增的性質(zhì)，由于某種原因首先發(fā)展起來的技術(shù)，通常可以憑借先占的優(yōu)勢，實現(xiàn)自我增長的良性循環(huán)，從而在競爭中勝過自己的競爭對手。這種先天優(yōu)勢具體可表現(xiàn)為：（1）規(guī)模巨大促成的單位成本降低；（2）普遍流行導致的學

27、習效應(yīng)提高；（3）許多行為者采取相同技術(shù)產(chǎn)生的協(xié)調(diào)效應(yīng)；（4）在市場上越是流行，就越促使人們相信它會進一步流行等等。相反，一種具有較之其他技術(shù)更優(yōu)良的品質(zhì)的技術(shù)卻可能由于晚入一步，沒有能獲得足夠的追隨者而陷入惡性循環(huán)，甚至“鎖定”（lock-in）在某種被動狀態(tài)之下，難以自拔。18一個有力的證明是計算機鍵盤的字母排列并非是效率最高的，但是由于人們已經(jīng)普遍接受了這樣的標準，所以，要放棄這個標準，重新設(shè)立新的標準，成本會非常高，因而很難被接受。還有20世紀70年代，日本的索尼公司和松下電器公司同時推出了BETAMX（稱“小二分之一”）和VHS（稱“大二分之一”）兩種錄像帶制式，在技術(shù)專家的評價里，

28、索尼公司生產(chǎn)的BETAMAX比松下生產(chǎn)的VHS先進得多，但由于松下電器公司這個老牌產(chǎn)業(yè)巨頭利用自己在家電市場上突出的市場份額及其他市場優(yōu)勢，將自己的錄像帶制式推為標準，徹底擊敗了索尼的優(yōu)勢技術(shù)。一些經(jīng)營者還可以利用這種鎖入效應(yīng)擊敗競爭對手，如微軟公司總是預告其軟件的升級計劃，因此，可以更早地阻止消費者購買其他廠家的新產(chǎn)品，而消費者也基于鎖入效應(yīng)而不愿意放棄已經(jīng)使用熟悉了的產(chǎn)品，因此，微軟公司總是能輕而易舉地擊敗競爭對手。法定技術(shù)標準的設(shè)立與推廣，使擁有該技術(shù)的企業(yè)能借該標準的引導作用、強制約束力及廣泛的適用性等優(yōu)勢，很快建立該技術(shù)標準產(chǎn)品在市場上的廣泛影響與強大的外部效應(yīng)體系，當人們基于成本或

29、其他考慮而難以放棄或更換該法定技術(shù)標準時，鎖入效應(yīng)便會產(chǎn)生。如果這種鎖入效應(yīng)足夠大，其會使擁有法定技術(shù)標準的壟斷者足以超過更先進的新技術(shù)的擁有者，也即法定技術(shù)標準在鎖入效應(yīng)作用下會在很大程度上抵消新進入市場競爭者的創(chuàng)新優(yōu)勢，從而形成新競爭者、新技術(shù)產(chǎn)品進入市場的高壁壘，抑制創(chuàng)新與競爭，而受鎖入效應(yīng)庇護的法定技術(shù)標準未必一直總是最先進或最有效率的。3法定技術(shù)標準會演繹為新的貿(mào)易壁壘法定技術(shù)標準主要包括國際標準化組織制定的國際法定標準、區(qū)域性國際組織制定的區(qū)域性法定技術(shù)標準以及各國政府制定的國家法定技術(shù)標準。隨著經(jīng)濟全球化和WTO機制的運行，國際貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘問題已基本得到解決，非關(guān)稅貿(mào)易壁壘的

30、重要性日益上升，這已經(jīng)成為世界性的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)和標準技術(shù)壁壘對占領(lǐng)和保護市場的作用凸顯，逐漸成為非關(guān)稅壁壘的主要形式。與知識產(chǎn)權(quán)緊密結(jié)合的技術(shù)標準，已經(jīng)不僅僅是像過去那樣主要滿足產(chǎn)品零部件的通用與互換需要，而是在很大程度上被演繹為新的貿(mào)易壁壘。這主要表現(xiàn)在三個方面：（1）國際法定技術(shù)中的貿(mào)易壁壘。貿(mào)易全球化、高新技術(shù)的迅猛發(fā)展，都使國際標準的需求日益增長，標準的國際化已成為全球普遍發(fā)展的趨勢。發(fā)達國家利用技術(shù)上的絕對優(yōu)勢不斷將自己的標準上升為國際法定標準，再利用法定標準中的知識產(chǎn)權(quán)為發(fā)展中國家對標準的使用設(shè)置重重障礙，或收取高額許可費或予以種種使用限制。（2）區(qū)域性法定技術(shù)標準中的貿(mào)易壁壘。

31、如歐盟制定CR法規(guī)設(shè)置技術(shù)壁壘，將許多其他國家的產(chǎn)品擋在歐盟市場之外。2002年，我國溫州打火機在歐盟市場遭到的行業(yè)技術(shù)壁壘即具有典型性。溫州有500多家打火機企業(yè)，其以勞動力成本低、專業(yè)化程度高等優(yōu)勢曾一度占據(jù)世界市場70%的份額。但歐盟要求2歐元以下的打火機必須加裝安全鎖，而打火機安全鎖技術(shù)專利早已歸他人所有，溫州打火機企業(yè)就不得不花大價錢購買他人專利，其產(chǎn)品也必然因成本的大幅提高而失去競爭優(yōu)勢，溫州打火機面臨退出歐洲市場的危險。19（3）國家法定技術(shù)標準的貿(mào)易壁壘。各國為了限制進口，保護本國貿(mào)易，競相以安全、環(huán)境、生態(tài)、健康等理由頒布各種各樣的國家法定技術(shù)標準，阻礙其他國家企業(yè)的產(chǎn)品進入

32、本國，諸多國家法定技術(shù)標準成了名副其實的“技術(shù)壁壘”。4法定技術(shù)標準對非標準產(chǎn)品的技術(shù)革新造成不利影響隨著法定技術(shù)標準的推廣和應(yīng)用，非標準技術(shù)產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢明顯下降，導致企業(yè)對非標準技術(shù)革新的投資減少，從而進一步弱化非標準技術(shù)產(chǎn)品與標準技術(shù)產(chǎn)品之間的市場競爭。在已有法定技術(shù)標準存在的情況下，消費者接受新標準通常會有很多顧慮，而非標準技術(shù)產(chǎn)品革新與品質(zhì)改善的欠缺，更會使消費者失去對非標準產(chǎn)品的選擇。（二）事實技術(shù)標準壟斷分析事實技術(shù)標準可以劃分為兩類：一類是單個企業(yè)或具有壟斷地位的極少數(shù)企業(yè)基于市場優(yōu)勢而形成的統(tǒng)一或單一的產(chǎn)品標準，典型的是美國微軟公司的windows操作系統(tǒng)標準和英特爾公司的微

33、處理器標準，得到世界公認，美國學者稱之為“WinTel事實標準”。這類事實標準雖然因單個企業(yè)一般難以壟斷當今市場而數(shù)量很少，但其一旦占領(lǐng)市場、形成壟斷，后果卻很嚴重。2004年美國思科公司訴我國華為公司一案中，思科的“私有協(xié)議”即屬于這一類事實標準，由于思科在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備上的壟斷地位，其“私有協(xié)議”事實上已經(jīng)成為行業(yè)標準和國際標準。二是企業(yè)聯(lián)盟所形成的事實標準。由于現(xiàn)代科技的復雜性和知識的爆炸性增加，在多數(shù)技術(shù)領(lǐng)域中，單個企業(yè)很難獨霸核心技術(shù)，當實力相當?shù)钠髽I(yè)在相互競爭中難分勝負時，往往尋求合作與協(xié)調(diào)，通過知識產(chǎn)權(quán)的交叉許可，結(jié)成企業(yè)聯(lián)盟，以聯(lián)合的方式對外許可知識產(chǎn)權(quán)，形成對產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的技術(shù)控制

34、。企業(yè)聯(lián)盟通過事實標準形成的壟斷，對市場具有很強的控制力，很難有其他單個企業(yè)能夠突破這些大企業(yè)聯(lián)盟的壟斷。如DVD技術(shù)中的“6C集團”和“3C集團”20所形成的標準，即屬于企業(yè)聯(lián)盟的事實技術(shù)標準。21事實技術(shù)標準一開始都是企業(yè)標準，但隨著企業(yè)的發(fā)展和事實技術(shù)標準影響力的擴大，一些事實技術(shù)標準會逐漸成為產(chǎn)業(yè)標準或國際標準，一旦事實技術(shù)標準進入產(chǎn)業(yè)標準或國際標準，擁有該標準的企業(yè)即可利用這些標準技術(shù)在全球范圍內(nèi)實施知識產(chǎn)權(quán)許可。此時的標準壟斷即可在全球范圍內(nèi)實施。事實技術(shù)標準對競爭同樣具有積極作用：首先，事實技術(shù)標準本身就是在市場中產(chǎn)生的，是企業(yè)技術(shù)競爭的結(jié)果，事實標準的形成過程，本身也是技術(shù)的優(yōu)

35、化與選擇過程，對促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重要的積極意義。其次，事實技術(shù)標準能夠快速反映市場發(fā)展的需要，特別是在高新技術(shù)領(lǐng)域，技術(shù)更新的速度非?？?，事實技術(shù)標準能及時探知并反映這種技術(shù)更新，避免技術(shù)標準滯后而影響高新科技的發(fā)展。再次，基于市場競爭的壓力，同類產(chǎn)品中的不同事實標準之間往往致力于協(xié)調(diào)相互之間的關(guān)系，技術(shù)兼容成為調(diào)整事實標準之間關(guān)系的重要手段。22如DVD事實標準即有兩大陣營：一是索尼公司、飛利浦公司等倡導的mmcd、DVD標準，二是日立公司、松下公司等倡導的“SD”技術(shù)標準。而此兩大標準相互借鑒、相互兼容，這在一定程度上優(yōu)化了市場上的標準結(jié)構(gòu)，有利于推動經(jīng)濟發(fā)展。最后，由于并非所有事實技術(shù)標

36、準的倡導者都具有絕對的市場控制力，有時一些對市場影響力有限的事實技術(shù)標準制定者之間依然處于競爭態(tài)勢，事實技術(shù)標準領(lǐng)域往往還存在一定的有效競爭，加之事實技術(shù)標準之間注重技術(shù)上的兼容性，因而也會在一定程度上減少或避免對市場的不良沖擊。但是，我們也必須看到，與法定技術(shù)標準相比，事實技術(shù)標準因以下兩方面原因而更容易形成壟斷，并且這種壟斷地位更容易被濫用：（1）事實技術(shù)標準不像法定技術(shù)標準那樣屬于公共產(chǎn)品，而是由私人企業(yè)掌握的私有產(chǎn)品；（2）事實標準中的知識產(chǎn)權(quán)，特別是其中的專利技術(shù)，不像法定技術(shù)標準中的那樣，在設(shè)立過程中就已經(jīng)被申明、公開或承認進行授權(quán)磋商，而往往是不開放的，有的事實技術(shù)標準中的核心技

37、術(shù)甚至拒絕授權(quán)任何人使用。下面就事實技術(shù)標準的壟斷問題作簡要分析。1.事實技術(shù)標準的形成可直接促成壟斷事實標準的形成過程，往往是產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域從標準自由競爭走向標準壟斷的過程。在一個產(chǎn)業(yè)中尚無統(tǒng)一技術(shù)標準的情況下，進入該產(chǎn)業(yè)并擁有技術(shù)實力的經(jīng)營者都可成為該產(chǎn)業(yè)標準的潛在競爭者，產(chǎn)業(yè)市場處于標準競爭狀態(tài)。但當某個或某些技術(shù)力量雄厚而又首先進入市場的企業(yè)，利用技術(shù)優(yōu)勢，采取一系列的措施和手段，將自己所倡導的技術(shù)上升為市場上的事實標準之后，該事實技術(shù)標準擁有者便在特定市場，甚至是特定產(chǎn)業(yè)的全球范圍內(nèi)進入壟斷。諸如微軟的windows技術(shù)標準、英特爾的微處理器技術(shù)標準、思科的路由器和交換機技術(shù)標準等，都

38、直接構(gòu)成了這些產(chǎn)業(yè)巨頭在世界范圍內(nèi)實施壟斷的技術(shù)基礎(chǔ)。在企業(yè)通過事實技術(shù)標準的確立而獲取壟斷地位的過程中，以下幾個環(huán)節(jié)發(fā)揮了極為重要的作用：（1）企業(yè)首先進入產(chǎn)業(yè)市場后，迅速將決定產(chǎn)業(yè)技術(shù)路線的創(chuàng)新技術(shù)轉(zhuǎn)化為技術(shù)專利等知識產(chǎn)權(quán)；（2）含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，不斷拓展市場，擴大規(guī)模，一旦達到市場臨界容量，便進入爆炸性擴張階段，在市場上形成壓倒性優(yōu)勢，于是，含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成為產(chǎn)業(yè)的事實技術(shù)標準，擁有該技術(shù)標準者成了市場的壟斷者；（3）事實技術(shù)標準在鎖入效應(yīng)的作用下，對其他同類技術(shù)產(chǎn)品進入市場造成嚴重障礙，由此所形成的市場進入壁壘進一步鞏固了事實標準壟斷。2事實技術(shù)標準可導致各種

39、濫用壟斷優(yōu)勢行為的發(fā)生標準本身的確立具有重要積極意義，一體化理論提倡標準的廣泛傳播和普遍接受，從而使標準化所帶來的利益惠及所有用戶或消費者。但事實技術(shù)標準作為一種含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，其所形成的壟斷導致該標準擁有者實施一系列危害市場競爭，損害其他經(jīng)營者、消費者合法權(quán)益的行為，主要表現(xiàn)在：（1）將該技術(shù)標準產(chǎn)品的價格提高到競爭性水平以上獲取壟斷收益。23如美國微軟公司憑借其事實技術(shù)標準，不僅使軟件價格居高不下，而且針對不同國家制定不同的價位，實行價格歧視；（2）利用事實技術(shù)標準使用者不得不購買其標準中的知識產(chǎn)權(quán)這一無奈選擇，高價索取知識產(chǎn)權(quán)許可費；（3）利用將標準中的知識產(chǎn)權(quán)許可他人使用之機，

40、通過許可協(xié)議附加各種限制自由競爭的不合理條款，如搭售非專利產(chǎn)品，強制技術(shù)回售；（4）為了排斥競爭對手進入市場，拒絕許可標準中的知識產(chǎn)權(quán)，維持市場獨占，形成市場封鎖。3事實技術(shù)標準會不斷強化和鞏固標準擁有者的壟斷地位在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)里，產(chǎn)品與知識產(chǎn)權(quán)往往是相互對應(yīng)的關(guān)系，因此，知識產(chǎn)權(quán)對技術(shù)的壟斷往往僅限于產(chǎn)品及其使用。然而，在高新技術(shù)領(lǐng)域，某個或少數(shù)企業(yè)所控制的事實技術(shù)標準，往往決定一個行業(yè)的技術(shù)路線，它所形成的技術(shù)思想，不但能形成一系列專利技術(shù)，而且還會對相關(guān)行業(yè)產(chǎn)生深刻影響，迫使后來者不得不依照其所確定的技術(shù)路線運行。因此，掌握事實技術(shù)標準者在一定條件下可以控制整個行業(yè)，而市場控制力的正反饋機制

41、發(fā)生作用，其他配套產(chǎn)品的生產(chǎn)者，也往往選擇市場占有率高的產(chǎn)品提供者作為其合作者，這又進一步提高該產(chǎn)品在該產(chǎn)業(yè)的壟斷地位。而企業(yè)聯(lián)盟所制定的事實技術(shù)標準對聯(lián)盟者壟斷地位的強化與鞏固就更加明顯：一方面，事實技術(shù)標準中所代表的聯(lián)盟者的共同利益，使這種反競爭的企業(yè)聯(lián)合具有了更大的穩(wěn)定性，事實技術(shù)標準所帶來的豐厚的市場壟斷利潤使這種聯(lián)盟組織的壟斷力不斷增強；另一方面，企業(yè)聯(lián)盟的事實技術(shù)標準還針對其他企業(yè)造成影響，其他企業(yè)通常會附隨設(shè)定事實技術(shù)標準的企業(yè)聯(lián)盟，或通過企業(yè)聯(lián)盟的事實技術(shù)標準獲得潛在的經(jīng)濟回報，或?qū)C加入事實技術(shù)標準企業(yè)聯(lián)盟。這些努力都不同程度地強化了企業(yè)聯(lián)盟在市場上的壟斷力，不斷鞏固其壟斷地

42、位。事實技術(shù)標準對非標準技術(shù)革新的抑制、對標準產(chǎn)品與非標準產(chǎn)品之間競爭的弱化以及對國際貿(mào)易中自由競爭的限制等，與法定技術(shù)標準具有一致性或相似性，這里不再贅述。注釋: 1參見楊紫烜、徐杰主編：經(jīng)濟法學，北京大學出版社1991年版，第368頁。2新華詞典，商務(wù)印書館2001年版，第64頁。3Kim Junghoon， “Technical Standard-Setting and Patent Pooling， and Competition Policy”， llP Bulletin，vol 13， 2004， p.20. 4馬秀山：進WTO門別忘了專利與技術(shù)標準的爭奪戰(zhàn)，載2001年11月13

43、日中國企業(yè)報。520世紀末和本世紀初，發(fā)達國家都在從國家層面上和行業(yè)層面上開展標準戰(zhàn)略研究，引導和鼓勵企業(yè)或企業(yè)聯(lián)盟實施技術(shù)專利化專利標準化標準壟斷化戰(zhàn)略。這樣做在一定限度內(nèi)是可行的，如果超過了限度，不正當?shù)鼐芙^許可他人利用其專利或在許可過程中附加了明顯限制競爭的條件，均構(gòu)成濫用專利權(quán)或濫用市場支配地位，違反了“反壟斷法”，就要受到法律的制裁。參見劉希清：中國安防業(yè)如何實施三大戰(zhàn)略，載中國安防產(chǎn)品信息2004年第1期。6參見呂明瑜：論知識產(chǎn)權(quán)壟斷法律規(guī)制的一般原則，載法商研究2008年第5期。7此定義借鑒了ISO對標準的論述：Standards are documented agreement

44、s containing technical specifications or other precise criteria to be used con-sistently as rules， guide lines or definitions of characteristics， to erasure that materials， products， processes and services are fit for their purpose. 8程世平：知識經(jīng)濟與標準之戰(zhàn)，載科技智囊2000年第6期。9參見張平、馬驍：標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第2頁。

45、10參見李向陽：國際經(jīng)濟規(guī)則與企業(yè)競爭方式的變化，載國際經(jīng)濟評論2000年第11-12期。11英桑德斯主編：標準化的目的與原理，國際標準化組織（ISO） 1972年版，第47頁。12張國華：標準趨同21世紀全球標準化發(fā)展趨勢，載中國標準化2001年第8期。13同注9，第13頁。14同注9，第24頁。15以奧茲?謝伊：網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學，張磊等譯，上海財經(jīng)大學出版社2002年版，第38頁。16“規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)”又稱規(guī)模效應(yīng)，是經(jīng)濟學中根據(jù)邊際成本遞減推導出來的，“收益遞增”是指投入增加會導致產(chǎn)出以更大的比例增加這樣一種經(jīng)濟現(xiàn)象。17“路徑依賴”的思想最早見于經(jīng)濟史學家、美國斯坦福大學教授Paul A.

46、 David于1975年出版的技術(shù)選擇、創(chuàng)新和經(jīng)濟增長一書，不過當時并未引起重視。八十年代，David與美國圣達菲研究所的W. Brian Arthur教授將路徑依賴思想系統(tǒng)化，很快使之成為現(xiàn)代經(jīng)濟學中發(fā)展最快、應(yīng)用價值最高的學說之一。從90年代開始，美國經(jīng)濟學家道格拉斯?C諾思（Douglass C. North）將這一概念推廣到制度變遷的過程中。諾思認為，“路徑依賴”類似于物理學中的慣性，事物一旦進入某一路徑，就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。這是因為，經(jīng)濟生活與物理世界一樣，存在著報酬遞增和自我強化的機制。這種機制使人們一旦選擇走上某一路徑，就會在以后的發(fā)展中得到不斷的自我強化?！奥窂揭蕾嚒崩碚?/p>

47、被總結(jié)出來之后，人們把它廣泛應(yīng)用在選擇和習慣的各個方面。在一定程度上，人們的一切選擇都會受到路徑依賴的深刻影響，人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇，人們關(guān)于習慣的一切理論都可以用“路徑依賴”來解釋。18參見盧現(xiàn)祥：西方新制度經(jīng)濟學，中國發(fā)展出版社1996年版，第81-82頁。192002年，針對中國打火機出口，歐盟出臺了CR法規(guī)。企業(yè)認為，以價格替代技術(shù)設(shè)定貿(mào)易壁壘顯然是不公平的，中國企業(yè)奮起抗議，組團前往歐盟游說，歐盟許多經(jīng)銷商紛紛表示支持溫州企業(yè)的抗辯。這是中國加入WTO后遭遇到的典型貿(mào)易壁壘，也是中國企業(yè)首面對貿(mào)易壁壘的奮起抗爭，雖然金額不大，但是引起的反響卻非同小可，被稱為“中

48、國加入WTO第一案”。后經(jīng)中方多次交涉，CR法規(guī)一直擱置下來。2006年2月9日，歐盟委員會以投票方式通過了CR新決議草案，新CR法規(guī)出現(xiàn)較大修改，去除了兩歐元以下的打火機必須加裝安全鎖這一條，這無疑是中國企業(yè)抗辯的最大成功。但是，森嚴的技術(shù)壁壘依然存在，那就是有沒有CR裝置，產(chǎn)品都得通過嚴格的IS09994質(zhì)量認證，同時規(guī)定不受CR約束的打火機必須是豪華或半豪華的，使用壽命在五年以上，同時要在歐盟設(shè)立固定維修點。這些條件對于溫州生產(chǎn)企業(yè)和進出口商來說，壓力依然很大，難以完全做到。20“6C集團”又稱6C聯(lián)盟，是由日立（HITACHI）、松下（Panasonic）、東芝（Toshiba）、JV

49、C、三菱電機（MITSUBISHI ELECTRIC）、時代華納（Time Warner） 6大技術(shù)開發(fā)商結(jié)成的專利保護聯(lián)盟。其中包括專業(yè)廣播電視系統(tǒng)產(chǎn)品、視聽產(chǎn)品、家用電器、數(shù)碼產(chǎn)品、便攜視聽產(chǎn)品、系統(tǒng)產(chǎn)品等方面的各項專利?！?C集團”由飛利浦、索尼、先鋒三公司組成，后由LG加入而成為4C集團。21同注9，第25頁。22See Mark A. LemleyDavid McGowan，“Legal Implications of Network Economic Effects”， Co.lif.Law Revieu，vol. 86， 1998. 23See James Antun， Denn

50、is yao， “Standard Setting Consortia Antitrust and High Technology Industries”，Antitrust Law journal，vol. 64， 1995，pp.247-249.（鄭州大學法學院·呂明瑜）四、技術(shù)標準壟斷的控制方法技術(shù)標準的競爭與壟斷，是知識經(jīng)濟條件下信息技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，產(chǎn)生并發(fā)展于工業(yè)經(jīng)濟時代的傳統(tǒng)反壟斷法并不涉及關(guān)于技術(shù)標準壟斷的具體規(guī)則，導致控制技術(shù)標準壟斷的法律適用困難重重，不能有效解決知識經(jīng)濟條件下危害日益嚴重的技術(shù)標準壟斷問題。筆者認為，應(yīng)從拓展反壟斷法微觀制度體系的角度出發(fā)

51、，在現(xiàn)有反壟斷法的制度體系中，確立控制技術(shù)標準壟斷的具體規(guī)則，通過反壟斷法的制度創(chuàng)新來適應(yīng)知識經(jīng)濟條件下控制危害嚴重的技術(shù)標準壟斷之需要。技術(shù)標準壟斷的形成，在很大程度上源于知識產(chǎn)權(quán)與標準的結(jié)合。這種結(jié)合使作為公共產(chǎn)品的知識、信息的共享性、標準的通用性與公益性以及知識產(chǎn)權(quán)的私有性與壟斷性等相互之間發(fā)生沖突。在知識經(jīng)濟條件下，知識產(chǎn)權(quán)與標準不僅密不可分，而且結(jié)合的程度越來越高，這種沖突會隨著技術(shù)標準壟斷的加強而更加激烈。因此，對技術(shù)標準壟斷的控制應(yīng)從兩個方面著手：一是對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定特別的反壟斷義務(wù)，也即對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)給予保護競爭性的特別限制；二是對技術(shù)標準制定與實施中的壟斷行

52、為予以反壟斷審查與懲處。（一）對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)人規(guī)定特別的反壟斷義務(wù)1技術(shù)標準中的專利信息披露義務(wù)專利信息披露義務(wù)主要適用于法定技術(shù)標準。隨著高新技術(shù)的發(fā)展，在新技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)制定技術(shù)標準時，幾乎沒有現(xiàn)成的通用技術(shù)采集。高新技術(shù)的發(fā)明者和改進者都具有非常強的專利保護意識，其技術(shù)幾乎完全被知識產(chǎn)權(quán)覆蓋，所以，標準制定機構(gòu)在這個領(lǐng)域內(nèi)別無選擇地必須采用專利人的專利技術(shù)作為技術(shù)標準。而專利技術(shù)進入標準之后，則會因為眾多專利權(quán)人主張專利權(quán)而產(chǎn)生技術(shù)標準運行風險。為了保持技術(shù)標準的公開性、通用性、穩(wěn)定性和有效性，法律要求當某種專利技術(shù)擬納入技術(shù)標準時，專利權(quán)人負有在標準設(shè)立過程中將自己的專利技術(shù)信息予

53、以披露的義務(wù)，即專利權(quán)人應(yīng)向標準的提案人或者標準的負責機構(gòu)報告其對擬納入標準的哪一項或幾項技術(shù)擁有專利權(quán)，凡未履行該信息披露義務(wù)者，其專利技術(shù)進入技術(shù)標準并得以實施后，專利權(quán)人不得向技術(shù)標準使用者主張專利權(quán)。在標準設(shè)立的實踐中，法定技術(shù)標準的制定機構(gòu)，出于公共利益的考慮，往往傾向于在同等條件下盡可能納入不含專利權(quán)的技術(shù)方案。這種傾向?qū)＠麢?quán)人的專利技術(shù)進入技術(shù)標準形成障礙，特別是當技術(shù)市場上存在著與之相競爭的可替代技術(shù)時，專利技術(shù)進入技術(shù)標準對于專利權(quán)人獲取技術(shù)競爭優(yōu)勢具有決定性意義。于是，專利權(quán)人會故意隱瞞其專利權(quán)狀況，促使其順利進入技術(shù)標準，待技術(shù)標準出臺并被廣泛采納時，再以專利權(quán)人的身份

54、出現(xiàn)，向所有適用該技術(shù)標準而使用了其專利權(quán)的標準使用者主張權(quán)利。這里，專利人先利用“技術(shù)標準”這一武器對付、排擠競爭對手，再利用專利權(quán)向標準使用人取費盤剝，背離反壟斷法所保護的公平競爭原則。遇此情況，技術(shù)標準使用人可請求反壟斷法救濟，指控專利權(quán)人因違反法定技術(shù)標準中的專利信息披露義務(wù)而不得行使專利權(quán)，以維護自己正常使用技術(shù)標準的權(quán)利。2技術(shù)標準中的專利許可義務(wù)專利是知識產(chǎn)權(quán)諸多客體中與技術(shù)標準聯(lián)系最為緊密的一個，專利技術(shù)被納入標準的模式主要有以下三種：（1）技術(shù)標準的技術(shù)要素包含對某種產(chǎn)品功能的規(guī)定或者指標要求，而某項專利技術(shù)則是實現(xiàn)該要求的具體技術(shù)方案。此時技術(shù)標準中技術(shù)要素所記載的內(nèi)容表面

55、上與任何一項專利都無關(guān)，但是某項或某些專利的應(yīng)用卻是該技術(shù)標準的實現(xiàn)途徑或者技術(shù)支撐；（2）技術(shù)標準的技術(shù)要素涉及產(chǎn)品的某些特征，而某項專利技術(shù)是實現(xiàn)這些特征的技術(shù)手段。此時，技術(shù)標準中技術(shù)要素所記載的內(nèi)容有部分直接與某項或某些專利的內(nèi)容重疊；（3）技術(shù)標準的技術(shù)要素包含某項專利技術(shù)的全部技術(shù)特征，此時，技術(shù)要素的內(nèi)容與某項或某些專利的內(nèi)容完全重疊，這種情況主要見于有關(guān)規(guī)定環(huán)保和建筑施工方法的標準。24專利權(quán)的專有性特點決定了除非法律特別規(guī)定，專利權(quán)人以外的任何人非經(jīng)專利權(quán)人的許可不得實施其專利，即不得擅自使用、制造、許諾銷售、銷售或進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法，以及制造、許諾銷售、銷售

56、或進口以其專利方法直接獲得的產(chǎn)品。因此，如果技術(shù)標準中的專利權(quán)人不向技術(shù)標準使用者許可其專利技術(shù)，則意味著該技術(shù)標準的普適性受到限制。國際知名標準化專家桑德斯（T. R. B Sanders）在其1972年出版的標準化目的與原理一書中將標準化的目的概括為：（1）簡化產(chǎn)品品種及人類生活；（2）傳遞信息、促進經(jīng)濟、安全；（3）保護消費者利益和社會公共利益；（4）消除貿(mào)易壁壘。為了防止專利權(quán)人拒絕許可，實現(xiàn)技術(shù)標準的前述目標，必須平衡專利權(quán)人、標準使用人、消費者及社會公共利益之間的關(guān)系。一方面，法律應(yīng)保護專利權(quán)人就其技術(shù)專利獲取合理的許可報酬；另一方面，法律還應(yīng)規(guī)定技術(shù)標準中專利權(quán)人必須向標準使用者

57、許可專利的義務(wù)，如果專利權(quán)人違反專利許可義務(wù)，拒絕將標準中的專利許可他人使用，實施標準壟斷，即應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。如，在DVD標準核心專利聯(lián)合許可的情況下，不合理拒絕情形時有發(fā)生。一般來講，在作為專利權(quán)人共同代理人的許可機構(gòu)與被許可人談判完成后，專利權(quán)人理應(yīng)立即無條件地與被許可人簽訂許可協(xié)議，但是部分專利權(quán)人卻會在許可過程中設(shè)置種種簽約障礙和條件，對部分企業(yè)延遲給予許可或拒絕給予許可。具體到我國在DVD + RW的專利許可上，飛利浦公司采取“控制許可”的方法，致使我國企業(yè)長期無法獲得DVD-RW的專利許可。這種不合理的推遲或拒絕許可的做法主要針對一些實力強的企業(yè)，目的是為了阻止競爭對手進入市

58、場，為專利權(quán)人擴大生產(chǎn)和搶奪市場份額提供方便，具有明顯的反競爭性。一般情況下，法定技術(shù)標準組織內(nèi)部，往往有一套技術(shù)標準中知識產(chǎn)權(quán)的管理政策，對權(quán)利人行使專利權(quán)進行一定程度的限制，如要求專利權(quán)人在專利技術(shù)進入技術(shù)標準之前必須承諾，在技術(shù)標準實施后與技術(shù)標準使用者就專利權(quán)許可問題進行磋商等，但由于標準化組織一般不參與具體專利許可談判活動，因此，專利權(quán)人在專利許可中是否濫用自己的優(yōu)勢地位處于無監(jiān)管狀態(tài)，需要反壟斷法對此做出明確的規(guī)定，并保障實施。而事實標準涉及的一般都是新技術(shù)領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中專利數(shù)目眾多，一個事實標準的產(chǎn)生很多情況下就是各成員專利的集合，這種私人性質(zhì)的技術(shù)標準形成后，更容易發(fā)生專利權(quán)濫用或標準壟斷問題，同樣需要反壟斷法予以控制。3技術(shù)標準中的軟件版權(quán)許可義務(wù)隨著計算機產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，信息產(chǎn)業(yè)中的技術(shù)標準在很多情況下會納入計算機程序，因此，不可避免地會涉及計算機軟件的版權(quán)問題，由于版權(quán)是一經(jīng)創(chuàng)新完成自動產(chǎn)生，無需履行任何登記和審批程序，并且保護期至少為50年。因此，在法定標準制定時一旦遇到軟件技術(shù)，必然要涉及版權(quán)許可。軟件產(chǎn)業(yè)中的技術(shù)標準一旦受制于版權(quán)人的拖延