物業(yè)產權與物業(yè)管理權

1、物業(yè)產權與物業(yè)管理權一、物業(yè)管理的必要性每一個物業(yè)的所有權人被稱為業(yè)主。在一般情形下，業(yè)主即是自己的物業(yè)的管理人，毋需法律作特別的安排。 即使業(yè)主因某種原因不能管理而讓別人代管，其法律關系可以通過一般的民事法律規(guī)范加以解決和調整，毋需專門的物業(yè)管理制度。因此，物業(yè)管理顯然不是針對單獨所有的物業(yè)而言的?，F代物業(yè)管理制度產生與兩個因素有關，一個是區(qū)分所有；一個是社區(qū)。（一）區(qū)分所有與物業(yè)管理現代物業(yè)管理產生于業(yè)主不僅獨立享有專有空間而且還存在共有或共用部分，產生于物業(yè)之間相結合成為一個整體或相互關聯(lián)的整體。對于這種既有自用部分， 又有共有部分或共用部分的物業(yè)權屬，一般稱之為區(qū)分所有。區(qū)分所有是一個

2、復合型所有權，它既區(qū)別于獨有， 又區(qū)別于共有。在每一個業(yè)主均擁有特定建筑空間的所有權意義上，業(yè)主享有獨立的所有權，但同時，因建筑物和（或）土地不可分割及其共有設施的存在使得每一個業(yè)主必須負擔共有 部分維護。在這個意義上，區(qū)分所有權人的義務要比一般獨立所有權人的義務更加復雜。因為業(yè)主共同維護和管理就需要協(xié)商談判，形成共同意志，并且貫徹實施各項措施。 而所有這些不僅有一個組織問題而且還有一個人力、物力和財力的投入問題。顯然，這里即使我們承認各業(yè)主對于這些共有部分享有共同所有權，民法上的共有規(guī)則難以解決共有部分及整個物業(yè)的管理和利用問題。 因此，現代物業(yè)管理體制是在單個業(yè)主所有權及共同所有權均難以解

3、 決的物業(yè)管理問題情形下，產生的一種特殊的法律制度的安排。在某種意義上可以說，現代物業(yè)管理制度是區(qū)分所有權的一個必要組成部分或必然結果，二者是相伴而生、密不可分的。在區(qū)分所有的情形下，沒有將各業(yè)主組織起來共同解決物業(yè)管理的機制，沒有專業(yè)化、社會化的物業(yè)管理，各業(yè)主就不可能建立共同物業(yè)利用秩序， 就會誘發(fā)大量的“搭便車”行為一一爭相享用而將責任或負擔轉嫁于他人。因此，區(qū)分所有產權制度能夠很好實行的前提是具備良好的物業(yè)管理制度。當然，單獨所有也并不是絕對地不產生現代物業(yè)管理。在商用樓宇情形下，也許業(yè)主只有一個，但是使用人（如承租人）可能有許多個。在這種情形下，物業(yè)的維護和管理一般也 是通過專業(yè)化、

4、 社會化的物業(yè)管理企業(yè)來完成的。因此，一幢物業(yè)是否需要物業(yè)管理與其說是看其產權主體多寡，不如說取決于使用人多少。在物業(yè)使用人多的情形下，將大量物業(yè)管 理集中交由一個組織專業(yè)管理，還具有規(guī)模上的優(yōu)勢，體現了現代社會分工深化、專業(yè)化趨 勢。（二）社區(qū)與現代物業(yè)管理在現代社會，人類生活不再是追求絕對的獨立或者零散地分布，而是組成一定規(guī)模的生活單位。社區(qū)本質上是由一定的人口因生活在一起而形成的生活單位，特定范圍的居住空間和居住在其中的人口是構成一個社區(qū)的兩個要素。社區(qū)的范圍可大可小， 大的可以是成片的居住小區(qū)，小的也可以是一幢或幾幢樓房居民的共同構成的生活單位。由于共同居住自然會產生各種矛盾，其可能產

5、生于各自所有的建筑物利用問題，也可能產生于共用部分利用和維護問題，還可能產生于相鄰關系或共同居住關系。因此要建立一個物的利用和共同生活的秩序。而這種秩序建立也不宜由政府直接參與形成，一般由業(yè)主自己解決走自治管理的道路。因此，物業(yè)管理制度本質是社區(qū)生活自治管理的反映。社區(qū)是城市生活最小的單位。在現代社會各種大小不等的社區(qū)成為一個普遍的現象。其原因主要有以下幾方面：其一，由于城市人口和土地供給矛盾，使具有獨立單元的樓宇大量出現，而每個樓宇單元的居民或使用人自然地形成一個社區(qū)。其二，城市規(guī)劃的全面推行?，F代城市更加注重居住質量和居住環(huán)境，為了更加方便居住、購物、基礎教育、休閑娛樂等問題，各種布居合理

6、、功能齊全的居住小區(qū)的設計規(guī)劃也 就成為現代城市規(guī)劃的重要內容。其三，商業(yè)化房地產開發(fā)。與上述相配合的即是商業(yè)化的房地產開發(fā)建設， 無論是樓宇， 還是獨立的別墅，一般均由營利性企業(yè)建筑， 而由需要者購買成為業(yè)主。 而這種集中建設使 得一幢幢獨立的建筑物之間因共享共用設施而聯(lián)結成為一個共同體，由此，不僅僅是居住在一幢樓的業(yè)主，而且是不同樓宇的業(yè)主組成業(yè)主團體進行自治管理和委托管理。因此，現代物業(yè)管理制度與區(qū)分所有密切相關，但是區(qū)分所有不是它的惟一基礎， 物業(yè)管理具有它的社區(qū)自治功能?，F代社會自治可能最主要體現在物業(yè)管理自治上。二、物業(yè)管理制度的本質和基本框架正如我們再三申明的， 物業(yè)管理的本質是

7、業(yè)主自治， 它同獨立業(yè)主管理自己的物業(yè)在本 質上沒有什么不同。所不同的是，我們這里講的物業(yè)管理一般涉及到多個業(yè)主甚至上百個業(yè) 主，因而就要有自治組織機制引入，同時也意味著專業(yè)化管理組織引入。（一）業(yè)主自治是物業(yè)管理的基礎物業(yè)管理的法律基礎是對物業(yè)的所有權，因共用部分或共有而產生的物業(yè)管理仍然只有被涉及的業(yè)主才有最終的發(fā)言權。因此，物業(yè)管理制度的基礎是業(yè)主自治。業(yè)主自治必然有自治機關。 就居住物業(yè)而言，業(yè)主是因為共同購買了相同一幢或一個小區(qū)的物業(yè)而聚集在一起的。 在這里他們之間不僅有建筑物自然聯(lián)結關系，而且有契約上的聯(lián)結。所謂建筑物的自然聯(lián)結是因為每一個業(yè)主的物業(yè)與其他業(yè)主的物業(yè)在結構上和功能上

8、聯(lián)結在一起，不可分離。同時對于各自物業(yè)和利用都離不開對共用和公用物的利用。這種聯(lián)結具有強制性，不以業(yè)主的意志為轉移。所謂契約聯(lián)結，是各業(yè)主在購買各自物業(yè)的同時共同簽署了一份公共契約，即業(yè)主公約。這份公約使他們之間建立了一種法律上的權利義務關系，并因此構成一個業(yè)主團體。該業(yè)主團體即成為業(yè)主自治的機構。因此，自然的和法律上的聯(lián)結使樓宇單元房屋的購買人形成了法律上的團體，并因此而具有主體資格。業(yè)主團體通過業(yè)主大會和業(yè)主委員會形成全體業(yè)主的意志，實現自治。（二）專業(yè)化的物業(yè)管理企業(yè)受托管理是物業(yè)管理的外在表現業(yè)主自治只是解決業(yè)主共同意志形成問題，而物業(yè)管理則涉及到管理活動具體實施問題。隨著現代社會分工

9、細化，業(yè)主的物業(yè)管理也逐漸社會化，專門從事物業(yè)管理的企業(yè)隨之出現，于是委托專業(yè)化的管理企業(yè)管理就成為現代物業(yè)管理制度的必然組成部分。一提到物業(yè)管理， 人們自然會想到物業(yè)管理公司，但物業(yè)管理公司的管理權來源于業(yè)主的委托或授權，管理企業(yè)代表了業(yè)主的意志，是業(yè)主自治管理的表現或延伸。在這里，全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)是委托關系，全體業(yè)主是委托人，物業(yè)管理企業(yè)是全體業(yè)主的受托人。這種委托的性質，只相當于內部受托關系，而不是授權物業(yè)管理企業(yè)對外建立某種法律關系； 所委托事項是綜合性事務處理行為一一管理事務，而不是法律行為。因此，典型的物業(yè)管理框架是全體業(yè)主委托專業(yè)企業(yè)管理。但我們不宜將物業(yè)管理制度看作是自治

10、管理和委托管理的結合或簡單相加，而應當把專業(yè)公司受托管理看作是業(yè)主自治管理輔助或自然延伸。物業(yè)管理企業(yè)雖然有自主管理的一面，但本質上其管理權來源于全體業(yè)主的授權，因此其管理行為自然可以看作是業(yè)主管理行為?？傊飿I(yè)管理本質上是業(yè)主自治管理。三、物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)實施管理的內容和性質（一）管理的內容通說認為，物業(yè)管理權的內容包括對物的管理和對人的管理。所謂物的管理，系指對建筑物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物的管理。其原則上僅限于建筑物之共用部分，自用部分不包括在內。所謂對人的管理，系指對區(qū)分所有權人群居生活關 系所為之社區(qū)管理。其對象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權人

11、的行為為限，凡出入區(qū)分所有建筑物之人的行為，均應納入。管理的內容一般包括： 對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當使用行為之管理及對生活妨害行為的管理。實際上，物業(yè)管理，從物的角度，管理主要是維護、保養(yǎng)、修繕等的意思；從社區(qū)環(huán)境 的角度，管理主要是保安、清潔、綠化的意思；從物的利用秩序的角度，管理主要表現為阻 止物業(yè)使用人對自用部分進行危害整體利益的使用行為和阻止業(yè)主對共用部分進行危害他 人利用的行為。在這三種管理行為中，前兩種基本上是一種服務行為，而只有第三種管理行為才符合管理一詞的本意。因為只有第三種管理才有管理的對象一一人，其目的在于約束物業(yè)使用人的行為，建立物之利用秩序。因此，物業(yè)管

12、理的內容更多是服務，而不是管理；管 理的內容更多地表現為義務而不是權利，更不是權力。（二）物業(yè)管理的性質業(yè)主對物業(yè)的管理權是物權的必要組成部分，無疑屬于私權利；物業(yè)管理企業(yè)接受業(yè)主的委托而享有的管理權自然也是私權利。正如前面所講，物業(yè)管理企業(yè)所受托的更多是服務或事務處理、是職責或義務，而不是行政管理義務上的管理權。因此，物業(yè)管理企業(yè)的管理權本質上是業(yè)主自治權利的延伸；物業(yè)企業(yè)的管理行為是私法上的行為。有人認為，物業(yè)公司管理權之來源一為業(yè)主委托，一為政府委托。這種觀點值得商榷。在市場經濟下，物業(yè)公司再不像房管所，是政府委托的職能部門， 而只是業(yè)主的受托人，政府的角色只是通過制定法律規(guī)則，以更好地

13、維護委托關系當事人之間的權利義務關系。就嚴格意義上的管理權 （即對物業(yè)利用秩序的管理）而言，這里的管理表現為物業(yè)管理企業(yè)對業(yè)主及其他物業(yè)使用人的管理，且表現為物業(yè)管理企業(yè)有權禁止業(yè)主為某種行為或要求業(yè)主履行某種義務，例如阻止會破壞承重墻的裝修，要求業(yè)主將垃圾放置于規(guī)定的地點等。這里是受托人管理委托人或者是“受雇人”管理“雇傭人”，似乎物業(yè)管理企業(yè)有一種類似于行政管理的權力。實際上這里的管理權仍然源自于業(yè)主的授予或同意，是業(yè)主授權管理企業(yè)代表全體業(yè)主（利益和意志）維護整體利益和物之利用秩序，相當于業(yè)主自我約束行為或自律管理。只是因為完全自治管理的成本遠遠超出授權專業(yè)管理企業(yè)管理，因而通行的做法是

14、由物業(yè)管理企業(yè)管理。四、物業(yè)管理企業(yè)的社區(qū)義務：自治管理與政府管理關系（一）政府在物業(yè)管理活動中的角色完全商品化、個人化物業(yè)，自然是由業(yè)主自治管理其物業(yè)；業(yè)主自治，就意味著它自主地選擇合適的物業(yè)管理企業(yè)完成管理任務。也就是說，一個具體物業(yè)管理組織體制和規(guī)則的制定可以由業(yè)主自治來完成。但是存在著以下理由，要求政府介入物業(yè)管理這一特殊領域。（1）物業(yè)管理是政府解決安居問題的重要任務合理利用有限的土地， 保障社會用房的供給是政府的一個重要任務。 我國國情決定了多 層樓宇、 區(qū)分所有是我國城市住宅的主導形式， 而區(qū)分所有必須解決物業(yè)管理問題。 因此建 立物業(yè)利用秩序， 釀造良好居住環(huán)境和高質量的生活模

15、式， 成為政府解決安居樂業(yè)問題一個 重要任務。（2）物業(yè)管理涉及眾多主體，完全自治成本太高，可行性較小物業(yè)管理涉及開發(fā)商、 業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)， 特別是這里存在前期開發(fā)商物業(yè)管理與后 期的業(yè)主物業(yè)管理銜接問題、 業(yè)主自治組織組建及其與物業(yè)管理企業(yè)關系問題； 所有這些都 需要合理完善的制度設計， 才能夠使物業(yè)管理得以順利進行。 如果完全交由業(yè)主協(xié)商或談判 解決， 則存在較高的談判成本， 有時甚至是不可能完成物業(yè)管理的制度設計工作。 這就需要 政府制定法規(guī)平衡雙方的利益， 以防止開發(fā)商、 物業(yè)管理企業(yè)對于分散的業(yè)主施加不利影響。 另外，政府還可以通過管理市場的準入制度，降低管理的風險，提高管理質量

16、。（3）社區(qū)管理問題 居住小區(qū)成為社會生活最基礎的單位，以物業(yè)管理為紐帶建立最基礎的社會自治機制， 是現代城市建設和社區(qū)建設的重要措施。 因此，培育業(yè)主自治機制、構筑自治制度框架，成 為政府管理社會的重要任務。那么，政府在物業(yè)管理中承擔何種角色呢？我們認為物業(yè)管理的主角是業(yè)主， 業(yè)主是物業(yè)管理的發(fā)動者、 受益者和責任承擔者， 政 府在其中只起指導和規(guī)范作用。概括起來，政府的職責或任務主要是：（1）制定規(guī)則盡管政府在物業(yè)管理中具有重要的作用， 但政府的作用主要是制定規(guī)則， 而不是參與具 體的管理事務， 承擔管理義務和責任。 物業(yè)管理的復雜性需要一套制度設計， 單靠業(yè)主自治 是不可能完成的，政府必

17、須設計并制定詳細的規(guī)則，以使開發(fā)商、 業(yè)主、 物業(yè)管理企業(yè)等均 遵循統(tǒng)一的規(guī)則，構筑物業(yè)管理體制，實現物業(yè)管理目標。（2）引導輔助物業(yè)管理源自于業(yè)主委托， 最終對業(yè)主負責， 因此業(yè)主自治組織是物業(yè)管理的基礎。 由 于我國住房商品化推行不久，人們自治觀念和能力不強，業(yè)主自治組織組建工作難度較大， 在目前情形下， 需要政府幫助、 指導業(yè)主委員會的組建， 以逐漸培育自治機制的形成。 另外， 物業(yè)管理是綜合性社區(qū)管理，需要許多政府部門協(xié)助、支持和輔助，例如環(huán)衛(wèi)、綠化、市容 監(jiān)察、工商行政、公安等部門應當積極輔助管理企業(yè)做好有關工作。（3）監(jiān)督管理企業(yè)業(yè)主是物業(yè)的委托者， 物業(yè)管理企業(yè)是受托人， 依據民

18、法基本原理業(yè)主當然有權監(jiān)督受 托企業(yè)工作， 要求其履行約定和法定義務。 但這并不表明業(yè)主監(jiān)督可以替代政府監(jiān)督， 政府 作為社會事務管理者具有業(yè)主所沒有的監(jiān)督和處罰權力， 它可以代表社會對違規(guī)物業(yè)管理企 業(yè)進行監(jiān)督。為要擺正政府在物業(yè)管理的角色， 宜將房管辦事處的職能定位在： 協(xié)助售房單位、 房產 開發(fā)公司、 物業(yè)管理公司組建業(yè)主委員會； 聯(lián)絡指導業(yè)主委員會按有關規(guī)定開展工作， 培訓 業(yè)主委員會主任； 對違章搭建、 欠交租金和管理費等行為進行處理等。 管理方式逐漸從微觀 走向宏觀、從直接走向間接。（二）物業(yè)管理企業(yè)的社區(qū)義務特定范圍內的業(yè)主構成一個社區(qū)， 其業(yè)主委員會是自治管理的非營利性組織， 物業(yè)管理 公司是受業(yè)主委托對物業(yè)進行專業(yè)化管理的營利性組織，但其所管事務也具有社區(qū)管理功 能。同時在我國還存在社區(qū)基層自治組織居委會。居民委員會是一定范圍內的居民自我管理、 自我教育、 自我服務的基層群眾性自治組織。 但居委會工作具有雙重性， 它既是社區(qū)自治組織， 辦理居民自己的事情， 同時又辦理當地人 民政府及其派出機關交辦的一些事情，因