行政信息公開制度考_1

1、  行政信息公開制度考   論文摘要：行政信息公開制度是基于憲法上的知情權(quán)以及行政機關(guān)的行政說明責(zé)任，自然人、法人或者其他組織有權(quán)獲得行使公權(quán)力的組織的除外事項之外的任何信息的制度。該制度在各國實踐中最容易出現(xiàn)的問題是申請人資格以及除外事項的確定，結(jié)合各國制度發(fā)展歷程、我國立法及實踐情況，提出行政信息公開制度的其出發(fā)點是人民主權(quán)，請求主體是任何人，不存在內(nèi)部人和外部人的區(qū)分，在請求時，也沒有必要明確表示請求該信息的目的。在統(tǒng)一的行政信息公開立法中借用各國的經(jīng)驗，既采用列舉除外事項的立法例，也通過公開原則的確立、嚴(yán)格解釋規(guī)則以及舉證責(zé)任規(guī)則的確立，限制行政

2、機關(guān)在不公開事項的裁量權(quán)，關(guān)鍵詞：行政信息公開 知情權(quán) 除外事項據(jù)報道2，某日，甲因被與其發(fā)生經(jīng)濟糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打110報警求助，報警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發(fā)現(xiàn)場。此時，對方早已打人后揚長而去。據(jù)查，派出所距事發(fā)現(xiàn)場步行時間為3-5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責(zé)，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。3訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾經(jīng)在某年某月某時向當(dāng)?shù)氐?10報警服務(wù)臺報警，4一審法院駁回起訴。也就是說，在一起行政不作為案件中，甲的報警記錄存在與否成為案件解決的關(guān)鍵。那么，公民甲是否有必要途徑取得報警記錄呢？對此筆者已在相關(guān)文章中作出回應(yīng)，提出公民甲基于人民

3、主權(quán)原則，享有知情權(quán)，從而能夠以主權(quán)者的身份對基于行政機關(guān)身份的報警中心加以監(jiān)督；即使在憲法沒有明確規(guī)定知情權(quán)的情況下，但能運用憲法解釋從多項權(quán)利的縫隙中解釋出知情權(quán)；社會權(quán)性質(zhì)的知情權(quán)具備請求國家公開的權(quán)能，行政機關(guān)負(fù)有向公民履行說明責(zé)任的義務(wù)。在本文中，筆者將繼續(xù)對該案涉及的其他問題加以探討，其中需要注意的細(xì)節(jié)有：首先，一審中110指揮中心出具了一項證明：某年某月10時30分至11時30分，110報警服務(wù)臺未接到某人使用某電話的報警（某人為甲）。但一審判決后，甲向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫信反映問題，在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，甲看見了自己當(dāng)時的報警記錄。由此可見，110報警中心有甲的報警記錄，但是當(dāng)事人甲在通過

4、正式途徑以獲得報警記錄的過程中，根本沒有獲得報警記錄的途徑以及救濟手段。其次，在找尋報警記錄的過程中，甲被告知，因為其不是公檢法等內(nèi)部人員，報警記錄不能給他。在后期的律師前往110指揮中心調(diào)取證據(jù)過程中，律師仍然未能得到證據(jù)。得到的答復(fù)是：給當(dāng)事人的答復(fù)是受紀(jì)檢委托查的，現(xiàn)在涉及訴訟，律師來調(diào)查，沒有義務(wù)提供；一位熟知110指揮中心業(yè)務(wù)的警官說：110的接報警記錄如果需要作為證據(jù)，只有法院、檢察院、公安局辦案單位具體承辦人，拿著單位介紹信，才能到指揮中心調(diào)查，律師不行。她還透露，因為有的地方，110出具證明后出過事兒，所以內(nèi)部作出這么一個規(guī)定。最后，案件調(diào)查過程中，110報警中心認(rèn)為報警記錄是

5、國家機密，即使存在公開的義務(wù)，也可以基于除外事項的規(guī)定不予以公開。其中有相關(guān)專家學(xué)者認(rèn)為，如果不涉及國家機密，律師有權(quán)到110調(diào)查取證，110應(yīng)予以配合。如果律師無法從110查到證據(jù)，只有通過其他渠道，比如調(diào)查電話局的電話記錄，來證明原告提出申請的事實。那么，110報警指揮中心的這些做法在知情權(quán)的背景下是否正當(dāng)呢？盡管在現(xiàn)行制度下，基于狹義的依法行政，由于缺乏行政信息公開的立法，公民甲的公開請求權(quán)無法具體實踐，110報警中心能夠以非?！罢?dāng)”的理由拒絕公開的請求。但這并不能否認(rèn)本案的探討所帶來的現(xiàn)實意義，隨著統(tǒng)一的政府信息公開制度的建立，公民的信息公開請求將會越來越多，如何在請求公開和保密之間

6、尋求一種制度上的平衡設(shè)計，如何對現(xiàn)實中的行政機關(guān)的一些可能與政府信息公開制度相沖突的做法加以糾正，將成為制度能否落實的關(guān)鍵問題。分析各國行政信息公開制度的發(fā)展歷程，其中最容易出現(xiàn)就是“申請資格”及“除外事項”爭議，這而兩個問題恰好是本案當(dāng)中出現(xiàn)的“內(nèi)部人”和“國家秘密”的擴大化?；诖?，我們可以更換一個思路，對各國行政信息公開制度所面臨的類似問題作出理論上和源流上的梳理，然后再對本案的 做法加以評價，終極目的是為了保證在將來的行政信息公開立法中，如何結(jié)合中國制度運行的實際情況對制度設(shè)計進(jìn)行精密架構(gòu)，從而保證制度的有效運行。一、 行政信息公開制度的歷史源流作為憲法權(quán)利的知情權(quán)是一種針對國家的權(quán)利

7、，即國家機關(guān)應(yīng)該承擔(dān)法定義務(wù)-排除妨礙、積極作為主動公開信息、對公民的請求予以答復(fù)以滿足公民知的要求。這種義務(wù)在不同的國家機關(guān)身上予以體現(xiàn)形成不同的制度，立法機關(guān)中的立法會議公開制度、法律公開制度；司法機關(guān)中的審判公開制度、判決公開制度，反映在行政機關(guān)上，即表現(xiàn)為行政信息公開制度。對于何謂行政信息公開制度，學(xué)者們觀點不盡一致，對此，筆者已有專論加以闡述，在此簡單加以界定，行政信息公開制度是基于憲法上的知情權(quán)以及行政機關(guān)的行政說明責(zé)任，自然人、法人或者其他組織有權(quán)獲得行使公權(quán)力的組織的除外事項之外的任何信息的制度。行政信息公開制度的公開種類可以分為主動公開和被動公開，其中在行政民主化的今天，各國

8、的核心規(guī)則是行政機關(guān)的被動公開，亦即公民的請求公開，即公民基于人民主權(quán)原則和知情權(quán)，請求行政機關(guān)對其相關(guān)信息予以公開。根據(jù)各國經(jīng)驗，在請求公開制度中，最容易引發(fā)爭議的就是公民的請求資格以及除外事項的解釋問題。行政信息公開制度濫觴于北歐國家瑞典，但其成為潮流是在經(jīng)濟大蕭條和二次世界大戰(zhàn)之后。由于經(jīng)濟危機和大規(guī)模戰(zhàn)爭的影響，西方國家政府普遍的從消極行政轉(zhuǎn)向了對社會和經(jīng)濟生活的積極干預(yù)。在此趨勢下，政府規(guī)模不斷擴大，行政權(quán)力日益膨脹，國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式也由議會主導(dǎo)演變?yōu)樾姓鲗?dǎo)。在這種背景下，行政公開立法作為保障公民參政和制約行政權(quán)力的制度安排，隨民主和民權(quán)運動的興起在各國發(fā)展起來。美國在1946年

9、制定了聯(lián)邦行政程序法，以后歷經(jīng)修改，先后補充制定了聯(lián)邦會議法（1964年）、信息自由法（1966年）、隱私權(quán)法（1974年）、陽光下的政府法（1976年）和電子信息自由法（1996年），確立了以行政公開為核心，以保護公民、法人或者其他組織權(quán)利為目標(biāo)的行政程序法典。美國的體系化的行政公開制度的構(gòu)建產(chǎn)生了世界范圍內(nèi)的影響，世界其他各國紛紛仿效。行政信息公開制度作為保障人權(quán)、落實人民主權(quán)的重要措施，在我國有一定傳統(tǒng)，并且起到了良好的效果；由于處于特定歷史時期，以及傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟因素影響，建國之初的行政信息公開制度基本上奉行的秘密主義原則；隨著市場經(jīng)濟體制逐步建立、政府管理體制轉(zhuǎn)變、市民社會興起，當(dāng)然

10、更為重要的是社會主義法治國家建設(shè)目標(biāo)的提出，公民權(quán)利意識的提高，我國行政信息公開制度逐步得到發(fā)展，公開手段多樣化、公開種類多元化、公開內(nèi)容擴大化等等。這種轉(zhuǎn)變無疑是值得肯定的。統(tǒng)一的立法政府信息公開條例正在起草之中，于2003年1月1日施行的廣州市政府信息公開規(guī)定是國內(nèi)第一部地方政府信息公開規(guī)章，在中國信息公開立法史中將有先驅(qū)者的地位。二、行政信息公開制度的“權(quán)利主體”本案所面臨的“內(nèi)部人”和“外部人”的爭議實際上是申請公開的權(quán)利主體問題。比較世界各國行政信息公開制度發(fā)展歷程，申請權(quán)利主體存在從有利害關(guān)系的人向公民再到向自然人的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變歷程并不像描述的那樣嚴(yán)格，也可能在某一時期某種轉(zhuǎn)變比

11、較明顯，也可能同時并存；轉(zhuǎn)變的原因主要是由于對于權(quán)利主體理解的深入、憲法權(quán)利享有主體的變化、信息性質(zhì)理解的變化、世界聯(lián)系的普遍性和電子政府的發(fā)展。行政信息公開制度的立法之初，由于缺乏對于行政信息公開制度的憲政基礎(chǔ)-知情權(quán)的研究，缺乏對于行政信息公開制度的監(jiān)督行政目的的探討，各國多認(rèn)為政府信息只對有利害關(guān)系的人提供，如美國1946年的聯(lián)邦行政程序法規(guī)定：文件只對和文件直接有關(guān)的人提供，不對一般公眾提供。再如原聯(lián)邦德國各州一開始是將新聞出版界的信息收集權(quán)和政府有向新聞出版界提供相關(guān)信息的義務(wù)寫入各州的憲法或者州出版法。對于出版作者，德國各州出版法一致賦予其有向國家請求提供信息的權(quán)利，即所謂的“出版

12、作者的資訊請求權(quán)”，至于非出版作者的一般人，則未享有如上述范圍廣泛的資訊請求權(quán)利，只能零星的依據(jù)少數(shù)有關(guān)法律、基于特定身份或者證明有特定正當(dāng)理由，向特定國家行政機關(guān)請求提供特定的資訊。5隨著研究深入，學(xué)者多認(rèn)為行政信息公開制度的憲政基礎(chǔ)不僅僅是滿足表達(dá)自由，不僅僅是表達(dá)的需要，而是公民基于人民主權(quán)的監(jiān)督行政以及具有多重意義的知情權(quán)。在此基礎(chǔ)上，再行強調(diào)請求人身份的特定性就與行政信息公開制度的建立目的存在一定差異，各國紛紛改變規(guī)則，強調(diào)申請人身份的不確定性。如日本的地方信息公開條例認(rèn)為，信息公開制度不是關(guān)于特定個人的主觀權(quán)利被侵害之爭的制度，而是為了住民或者公民進(jìn)行行政、政治參與的制度。行政信息

13、只要對參加行政、政治有必要，不管是誰都應(yīng)能夠接觸，即使對于各個請求人不重要的信息的請求也應(yīng)該允許。6與此同時，政府信息公共財產(chǎn)性質(zhì)的確立，獲取權(quán)原則得到認(rèn)同7，即對于所有公民來說，政府信息具有公共財產(chǎn)性質(zhì)，每個人都有得到信息的平等權(quán)利8.不僅和文件相關(guān)的直接當(dāng)事人可以申請得到文件，其他任何人都可以申請得到信息，沒有申請人資格的限制。有學(xué)者對此評價說，：“在日本，行政主體保管的公文書，一方面是公用財產(chǎn)，但是在信息公開制度的背景下，在所有人都可以利用的意義上，似乎也可以稱為公共用物。”在確定了公民申請原則后，隨著及各國交流聯(lián)系的密切以及“地球村”的形成，行政信息公開制度的權(quán)利主體的確定規(guī)則經(jīng)過了“

14、互惠規(guī)則”9到“所有人”的轉(zhuǎn)變。所謂互惠規(guī)則是指外國人的本國法允許本國公民申請的情況下，本國才能允許該外國的公民獲得本國信息，互惠規(guī)則確定的主要依據(jù)仍然是“有限的司法管轄權(quán)”以及“公民規(guī)則”。但隨著經(jīng)濟一體化的趨勢、wto透明度規(guī)則的約束、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，行政信息公開的權(quán)利主體由“公民”向“所有人”的轉(zhuǎn)變的課題被提上議程10.主要根據(jù)在于由于各國人民來往交流的頻繁密切，事實上難以防止本國人代為申請，至于有關(guān)國家機密等事項，已經(jīng)有例外條款加以規(guī)定，所以這里的所有人應(yīng)該是不加區(qū)分的本國人（組織）和外國人（組織）。如根據(jù)美國信息自由法，“任何人”均可提出信息申請，包括個人（外國公民）、合伙、公司、

15、協(xié)會、外國與國內(nèi)的政府機關(guān)。11從上述申請主體的轉(zhuǎn)變過程可以看出，在對行政信息公開制度有了充分認(rèn)識的今天，基于知情權(quán)建立起來的行政信息公開制度是一種客觀法上的制度，任何人都有權(quán)請求行政主體公開其所擁有的全部信息，提出請求時無需以保護自身的權(quán)益為前提條件，其目的在于依據(jù)從行政機關(guān)處所得到的信息，使行政置于公民的控制之下，以此實現(xiàn)公共利益，使公民對行政的公正參與和監(jiān)視成為可能。在這種意義上，信息公開，從其出發(fā)點開始就將其基礎(chǔ)置于民主主義之上。從這種觀點來看，誰都可以請求，在請求時，也沒有必要自己明確表示請求該信息的宗旨?；剡^頭看一看本案所面臨的“內(nèi)部人”和“外部人”的爭議，110報警中心完全忽視了

16、行政信息公開制度的權(quán)利基礎(chǔ)，僅憑管理的需要作出規(guī)定，限制了甲的知情權(quán)，這種做法不足取的，應(yīng)該在立法加以明確否認(rèn)。正是基于這種考慮，我國的政府信息立法確定了申請主體的任何人規(guī)則，以廣州市政府信息公開規(guī)定為例，該規(guī)章第1條規(guī)定：為保障個人和組織的知情權(quán)，規(guī)范政府信息公開，增加行政活動的透明度，監(jiān)督政府機關(guān)依法行使職權(quán)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定。第4條第2款規(guī)定：個人和組織是公開權(quán)利人，依法享有獲取政府信息的權(quán)利。這種規(guī)定的現(xiàn)實價值無疑是值得肯定的，但也需要進(jìn)一步的明確，畢竟個人和組織不是具備確定性的法律概念，容易在實踐中引發(fā)新的爭議，應(yīng)該采用各國規(guī)定中的任何人規(guī)則以及適當(dāng)

17、解釋制度。三 行政信息公開制度中的“除外事項”本案的另一個細(xì)節(jié)是110報警中心以報警記錄可能涉及國家秘密，從而拒絕甲的公開請求，這個問題背后所反映的制度爭議正是行政信息公開制度中的公開與不公開的利益衡量體系，表現(xiàn)在行政信息公開制度中的“除外事項”。比較各國的行政信息公開制度，無論基本理念上以及具體規(guī)則存在何種差異，但一個基本框架是除外事項的規(guī)定，之所以有這種共同性，是因為現(xiàn)實法律世界是一個權(quán)利相沖突的世界，就行政信息公開制度而言，其可能與國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、行政過程等等發(fā)生沖突。在保護知道的權(quán)利的同時，也同時必須對這些利益加以保護?！爸闄?quán)的行使雖然是政治生活中很重要的一環(huán)，但是公開

18、原則并不是政治生活中唯一原則。在某些情況下，知情權(quán)的行使可能會和其他重要的利益相沖突。例如國家安全、行政活動效率以及個人和商業(yè)中必不可少的秘密等發(fā)生利益沖突。在這些情況下，知情權(quán)的行使不符合公共利益。知情權(quán)的公共利益必須和不公開的公共利益相平衡。各種利益的平衡是社會生活的重要基礎(chǔ)。因此，情報的公開和不公開同時構(gòu)成情報自由法的主要內(nèi)容，是同一事物的兩個側(cè)面。這兩個側(cè)面構(gòu)成矛盾的對立和統(tǒng)一，在這個矛盾的統(tǒng)一體中，情報公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用。公開是情報自由法的主要目標(biāo)，免除公開起制約和平衡作用。”12在除外事項的確定上，各國普遍采用采取明確規(guī)定除外事項的類型的立法例，該種立法例的好處在于行政機

19、關(guān)可以不公開信息的種類，限于法律“明白”規(guī)定免除公布和公開的種類，不屬于這些種類的信息，行政機關(guān)不能拒絕公開。但是在各國除外事項的實踐中，可以發(fā)現(xiàn)普遍存在行政機關(guān)利用除外事項的規(guī)定來規(guī)避公開責(zé)任的問題。事例：1996年通過的韓國公共機關(guān)信息公開法在實施中暴露出許多問題：諸如，政府機關(guān)常常不適當(dāng)?shù)鼐芙^公眾的信息公開請求；許多政府機關(guān)無法列出適宜公眾信息請求的文件清單；對信息公開法置若罔聞或者拒不執(zhí)行，在韓國已經(jīng)成了司空見慣的常事。13事例：1966年以前，美國公民必須按照管家法以及行政程序法的相關(guān)規(guī)定，向文件保存單位提出查詢請求，但必須同時證明自己有提出該項請求的“正當(dāng)理由”，在許多情況下，即使

20、申請人能夠提出申請的正當(dāng)理由，政府部門仍然大量引用“公眾利益的需要”以及“國家安全”、“政府機密”等含糊、籠統(tǒng)的理由拒絕相關(guān)信息資料的公開。美國1966年信息自由法生效以后，直接影響了美國各州的信息立法。然而，該法的早期施行情況并不樂觀。行政當(dāng)局對于這項旨在“限制、規(guī)范、調(diào)整”其保密權(quán)限的新法，尚未及時從過去的“保密慣性”中擺脫出來，存在著較大的抵觸情緒。1972年，美國眾議院政府職能委員會下屬的外事活動與政府信息分委會做了一項調(diào)查，調(diào)查顯示，5年來，由于聯(lián)邦官僚機構(gòu)的擎肘，信息自由法的實施障礙重重，要求查閱公務(wù)信息的請求大多被長期拖延不予答復(fù)；政府機構(gòu)所索取的資料檢索、復(fù)制費用偏高；豁免條款

21、所開列的保密事項過于寬泛，以致像聯(lián)邦調(diào)查局和中央情報局等部門利用情報保密的豁免條款，回絕了幾乎所有的信息查詢請求。14事例：日本信息公開法實施的同時，政府仍在發(fā)揮最大限度的自由裁量權(quán)，信息公開法中有關(guān)保密權(quán)的規(guī)定，日本政府發(fā)揮了最大限度的自由裁量權(quán)。日本政府部門以慎重、保密為由，隨意延長政府決定期限，顯然，日本行政機關(guān)的自由裁量權(quán)并沒有受到制約。對此，各國通過一系列的規(guī)則對“除外事項”制度加以補充，主要有：1、嚴(yán)格解釋規(guī)則。因為不公開的文件，限于法律“明白”規(guī)定免除公布和公開的文件，所以對于不公開的事項的法律規(guī)定不得采取模糊的標(biāo)準(zhǔn)15，法院對于免除公開文件的范圍必須采取嚴(yán)格解釋，以保障公民能夠

22、充分得到政府的文件；2、舉證責(zé)任規(guī)則。行政機關(guān)拒絕公民取得政府文件時，必須負(fù)責(zé)證明拒絕的理由。行政機關(guān)能夠證明達(dá)到法院滿意的程度，不是一件輕而易舉的事情。這樣有助于保護公民的知情權(quán)的行使。16這些規(guī)則在保證行政信息公開制度的落實中起到了非常重要的作用，“司法實踐表明，在豁免性文件的范圍為題上，法律規(guī)定的越具體，越有利于保障公民的知情權(quán)。17相對于各國的配套規(guī)定，我國立法存則表現(xiàn)出較多不足。以廣州市政府信息公開規(guī)定為例。該規(guī)章第14條規(guī)定：下列信息不予公開：（一）個人隱私；（二）商業(yè)秘密；（三）國家秘密；（四）除第十九條規(guī)定以外的在審議、討論過程中的政府信息；（五）法律、法規(guī)禁止公開的其他政府信

23、息。這種規(guī)定僅從表面上看無疑是合理的、必要的，但是考慮到我國的保密傳統(tǒng)，對比各國除外事項與舉證責(zé)任、嚴(yán)格解釋等相關(guān)的制度配套聯(lián)合運用來保證除外事項不被濫用的實踐經(jīng)驗看，如果不對除外事項以及配套制度加以明確，這些除外事項無疑將成為行政機關(guān)躲避公開的又一“良招”，將會導(dǎo)致行政信息公開立法付之闕如，無法落實。為了說明上述論點，對此，筆者選取了“國家秘密”作為分析工具，結(jié)合國家秘密的現(xiàn)行規(guī)定以及實踐中的做法，聯(lián)系廣州市政府信息公開規(guī)定的規(guī)定，討論一下行政機關(guān)的可能做法。新中國成立以前，處于軍事斗爭的需要，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民軍隊的活動強調(diào)的是秘密，新中國成立后，為了維護社會主義國家政權(quán)的安全和利益，保證社

24、會主義事業(yè)的順利進(jìn)行，對國家機關(guān)在經(jīng)濟建設(shè)中的活動強調(diào)的仍是保守國家秘密，這就使我們的黨政機關(guān)長期以來養(yǎng)成了保密的習(xí)慣。18以中華人民共和國保守國家秘密法的規(guī)定為例，保守國家秘密法完全偏重于對國家機密的保護，以防范國家機密的外泄為核心，對國家機密的適度開放及開放程序沒有明文規(guī)定。同時該法將國家秘密的密級分為“絕密”、“機密”、“秘密”三級，似乎有對國家秘密的等級分類過多的嫌疑，容易造成國家秘密的泛濫。19確定何為國家秘密沒有一個較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，國家機關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)， 在實踐中很容易將國家秘密擴大化，使得在具體實施行政公開的過程中，行政主體往往以國家秘密為由拒絕向公眾提供信息。20有學(xué)者

25、指出，我國保密法所規(guī)定的國家秘密的范圍，并不比其他國家更為嚴(yán)格。然而在對公共信息進(jìn)行保密的具體實踐當(dāng)中，我國的保密范圍卻要廣泛的多。這個問題存在的根源在于下位法修改上位法，行政規(guī)章修改國家立法的問題。在實踐當(dāng)中，大量的行政規(guī)章甚至不是規(guī)章的一般規(guī)范性文件任意擴大國家秘密的范圍，將一些本不是國家秘密的事項歸為國家秘密。21從前述的110報警案件的實際情況可以看出，當(dāng)需要公布對自己不利的信息時，行政機關(guān)可以借用國家機密等事項任意拒絕，即使當(dāng)事人能夠看見這個信息，行政機關(guān)也能夠說這個信息不存在，這就是中國行政信息公開法實踐中可能面臨的最大問題。一個“國家機密”成為一個無所不包的口袋，可以將任何行政機

26、關(guān)不愿意公開的信息裝進(jìn)去。以此類推，“商業(yè)秘密”、“個人隱私”等都可以成為行政機關(guān)利用的工具?！霸谖覈?，由于缺少一部統(tǒng)一的政府公開法，公開的標(biāo)準(zhǔn)以及范圍目前仍由各地方、各部門自己確定。公開只是單方面的公開，公開的主動權(quán)掌握在行政機關(guān)手中。公開什么、怎么公開不由群眾決定。這就使行政機關(guān)可以不受控制地任意決定公開或者不公開?！?2在沒有法律約束的情況下，政府進(jìn)行信息公開可以進(jìn)行選擇，而政府信息有正面信息和負(fù)面信息之分，前者如決策失誤、效率低下、管理混亂、腐敗等等，此類信息一旦公布會影響領(lǐng)導(dǎo)人的政績、政府的形象，甚至?xí)訐u政府的權(quán)威，因此政府是不愿意公開的；后者如政府優(yōu)良的政績、領(lǐng)導(dǎo)人關(guān)心群眾生活的

27、講話等，此類信息有助于樹立政府良好形象，是政府愿意公開的。政府在依自己意愿進(jìn)行選擇公開時，對負(fù)面信息往往以“保密”、“維護社會穩(wěn)定”等為名將其控制在政治系統(tǒng)內(nèi)部，俗語中“報喜不報憂”如實的反映了這種趨利避害的行為模式。23因此，公眾日常能夠看見的多是政府的正面信息。24對于負(fù)面信息的發(fā)布，行政機關(guān)基本上享有完全的決定權(quán)，我們可以從“江西中毒案”、“北京悶棍案”和“河南艾滋病案”中一見端倪。結(jié)合上述分析，我們在眼前似乎可以浮現(xiàn)出這樣一幅圖景：在請求人申請公開行政機關(guān)的信息時，行政機關(guān)以該信息屬于國家秘密為由拒絕公開，然后，申請人就沒有任何辦法去救濟了，既沒有辦法去證明該信息不是國家秘密，也沒有訴

28、訟途徑去讓法院去作出判斷，而只能限于一種消極的等待之中，等待有一天該信息成為行政機關(guān)需要公開的信息，借用一句成語，“守株待兔”。對此，我們應(yīng)該未雨綢繆，在統(tǒng)一的行政信息公開立法中借用各國的經(jīng)驗，既采用列舉除外事項的立法例，也通過公開原則的確立、嚴(yán)格解釋規(guī)則以及舉證責(zé)任規(guī)則的確立，限制行政機關(guān)在不公開事項的裁量權(quán)。四、結(jié)語行政信息公開制度作為落實憲法上國民知情權(quán)的一種重要制度設(shè)計，具有重要的現(xiàn)實意義。通過完善的行政信息公開制度一方面可以保障當(dāng)事人的利益，滿足國民的知情權(quán)和對行政活動的監(jiān)督；另一方面對行政機關(guān)有一種潛在的推動，促使行政機關(guān)提高工作的透明度以及工作效率，減少暗箱操作的可能性。該制度對

29、于執(zhí)法人員和人民群眾來說都具有一定的陌生性，也正是基于這種考慮，對于制度設(shè)計中的規(guī)則應(yīng)該充分衡量實踐中可能發(fā)生的情形，以保證規(guī)則的現(xiàn)實操作性。-1 劉飛宇，男，湖南衡陽人，1975年生，中國人民大學(xué)法學(xué)院教師，法學(xué)博士。2 陶瀾，110“案底”誰能查，北京青年報，2001年6月19日，第23版，新銳視點。3 中華人民共和國行政訴訟法第11條第1款第5項規(guī)定：申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人可以向人民法院提起行政訴訟。4最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第27條規(guī)定：原告在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。5

30、 例如德國不來梅州憲法第15條第5項規(guī)定：獲知他人意見的權(quán)利，特別是通過出版物和廣播的獲知權(quán)不受限制。巴伐利亞州出版法第4條規(guī)定：新聞出版界有要求行政機關(guān)提供信息的權(quán)利。這一權(quán)利僅在新聞、雜志的編輯者的充分監(jiān)督下即可行使。薩克森邦出版法規(guī)定：行政機關(guān)有義務(wù)對出版作者的代表提供有助于其履行公共任務(wù)的信息。6 需要特別加以說明是基于地方自治的原因，日本的許多地方信息制度將請求權(quán)人限定為“住民”而非“公民”，但這種差異不同于行政信息公開制度與行政程序公開制度的差異。對于請求人的范圍，多數(shù)地方公共團體的信息公開條例都有不同程度的限制。在都道府縣一級的信息公開條例中還沒有規(guī)定向“任何人”公開的；在市鎮(zhèn)村

31、一級也只有川崎市、那霸市、町田市、逗子市等市的信息公開條例規(guī)定請求人為“任何人”。在都道府縣中有半數(shù)的條例規(guī)定的請求人人不僅是在本區(qū)域內(nèi)有住所的個人和法人，而且擴大到與實施機關(guān)所進(jìn)行的服務(wù)事業(yè)有利害關(guān)系的人。7 “獲取權(quán)原則”經(jīng)歷長時間的爭論才確定下來。如德國和瑞士的立法例中僅僅賦予利害關(guān)系人的信息接近和使用權(quán)；美國1946年的聯(lián)邦行政程序法規(guī)定文件只對和文件直接有關(guān)的人提供，不對一般公眾提供；最初日本的東京都公文開示制度規(guī)定：請求開示公文的，可以是在都內(nèi)有住所的；在都內(nèi)有事務(wù)、事業(yè)單位的個人、法人和其他團體；在都內(nèi)事務(wù)、事業(yè)單位的工作人員；在都內(nèi)學(xué)校的學(xué)生；利害關(guān)系者（可以請求開示的，僅限于

32、開示有利害關(guān)系的公文）。但是在日本的神奈川縣關(guān)于機關(guān)公文書的公開之條例的信息公開請求被拒絕的案件，橫濱地方法院判決認(rèn)為該公文書沒有直接利害關(guān)系的人，其自己的具體權(quán)利、利益并沒有因為請求拒絕處分而受到任何影響，所以駁回了起訴。而作為控訴審的東京高等法院判決認(rèn)為：在該縣內(nèi)具有住所等的人，視為與縣政府的行政具有利害關(guān)系。并且立足于“與縣政府的行政具有利害關(guān)系的人關(guān)于公文書的閱覽一般具有利害關(guān)系”的假設(shè)，認(rèn)為賦予了這些人作為個別的具體權(quán)利的閱覽請求權(quán)，承認(rèn)了訴的利益。該判決還認(rèn)為：對每個人直截了當(dāng)?shù)馁x予公文書的閱覽權(quán)，可以和縣的設(shè)施之利用權(quán)被賦予每個人同樣理解。所以，關(guān)于該利用拒絕，可以通過撤銷訴訟爭

33、議。關(guān)于信息公開拒絕處分之撤銷訴訟的其后的判例，都承認(rèn)了原告的訴的利益的存在。8 政府機構(gòu)制定法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，其收集、利用、傳播、保存和負(fù)責(zé)處置所需的經(jīng)費，均是來源于納稅人的稅金，因此這些信息應(yīng)該為所有公民所知曉和利用。9 如廣州市政府信息公開規(guī)定第33條規(guī)定： 外國人、無國籍人、外國組織在廣州市行政區(qū)域內(nèi)申請政府信息公開，同中華人民共和國公民、組織有同等的權(quán)利和義務(wù)。外國或地區(qū)對中華人民共和國公民、組織的政府信息公開權(quán)利加以限制的，對該國或地區(qū)公民、組織的政府信息公開權(quán)利實行對等原則。10芬蘭公務(wù)文件公開法為例，規(guī)定“公務(wù)文件內(nèi)的資訊得由該管理機關(guān)自由裁量而提供予外國人”

34、，可見在芬蘭，法律并不強制要求行政機關(guān)向外國人提供行政資訊；至于提供與否視行政機關(guān)的主觀判斷。由于類似的規(guī)定，行政機關(guān)似乎擁有了可以不受限制的自由裁量權(quán)，而外國人的正當(dāng)權(quán)利則令人憂慮。同時，這也是與wto的透明度原則（transparent principle）和公民待遇原則相違背的。在具體實施中芬蘭也在根據(jù)wto的相關(guān)規(guī)定加以調(diào)整。11周漢華：美國政府信息公開制度，環(huán)球法律評論，2002年秋季號，第278頁。12 王名揚著：美國行政法（下），中國法制出版社，1995年1月第1版，第975頁。13楊福忠：試論我國政府信息公開法治化的實現(xiàn)條件及所面臨的障礙，北大法律信息網(wǎng)。14 宋小衛(wèi)：美國情報自由法的立法歷程，新聞與傳播研究，1994年第2期，第83頁。15 如在nlrb v sears，roebuck and co.一案，美國最高法院即認(rèn)為：“信息自由法的原意在于建立行政機構(gòu)應(yīng)該完全公開其所擁有的信息和資料的一般哲學(xué)（general philosophy），除非該項信息和資料是以相當(dāng)明確的法律用語所免除公開。從信息自由