我國《行政訴訟法》修正初步設想

1、我國行政訴訟法修正初步設 想（上）我國行政訴訟法修正初步設想（上）我國行政訴訟制度始建于1982年民事訴訟法（試行）頒行之際（注：民 事訴訟法（試行）第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件， 適用本法的規(guī)定。”），1989年現(xiàn)行行政訴訟法的頒布，標志著我國相對完 整的行政訴訟制度基本形成。我國行政訴訟制度的構建雖然歷史不長，但發(fā)展 迅速，意義很大。行政訴訟法的實施，不僅有效保護了公民、法人或者其他 組織的合法權益，而且更為重要的是，其強有力地推動了我國行政法治化的進 程。國家賠償法、行政處罰法、行政復議法、行政許可法等規(guī)范政府 行為的綜合性法律的相繼出臺，和一批體現(xiàn)法治精神的單行

2、法律、法規(guī)的制定 和修訂，行政訴訟法的影響可謂功不可沒。然而，行政訴訟法在很大程度上開啟我國行政法治新時代的同時，伴隨 著我國經濟與社會的快速發(fā)展和民主法治的逐步完善，也日漸顯現(xiàn)出落后于時 代的一面，暴露出諸多問題。在這些問題中，有一些雖源于行政訴訟法固 有規(guī)定的不完善，然而更多是行政訴訟法實施中所遇到的新矛盾、新情況 和新現(xiàn)象，需要創(chuàng)設新的規(guī)范或修訂原有內容加以重新調整。為解決這些問題， 最高人民法院曾兩次發(fā)布系統(tǒng)性解釋，多次制定專門規(guī)定，試圖以司法解釋形 式實現(xiàn)對我國行政訴訟制度的順應性改革。但鑒于司法解釋本身的地位和性質， 此種改革方式事實上難以從根本上滿足現(xiàn)實的需要。修正行政訴訟法，大

3、幅度、全方位改革現(xiàn)行行政訴訟制度，勢在必行。目前，全國人大已將行政訴訟法的修改列入本屆人大的立法計劃，同 時來自大學和研究機構的民間力量已漸次展開了相關的研究。希望借助本文的 研究，能加快此項工作的進程。一、修正行政訴訟法之理念修正行政訴訟法是一項內容繁雜、涉及面廣泛的系統(tǒng)工程，必須有統(tǒng) 一、正確的理念和思想作指導，否則不僅會影響修訂進程，貽誤時機，而且有 可能造成偏差，損及修訂效果，甚至南轅北轍。（一）突出行政訴訟對公民、組織權益救濟和保障功能：行政訴訟法究竟應是“救濟法”還是“監(jiān)督法”，學術界一直存有爭議。 圍繞著行政訴訟的目的討論，學者提出了權利救濟說和維護行政法治說等觀點。 由于行政訴

4、訟的運作多是通過對行政行為的審查判斷來實現(xiàn)的，法院對違法行 政的糾正客觀上具有救濟冤屈的效果；而為達到保護公民權益目的，則需通過 糾正行政機關違法和錯誤方能得以實現(xiàn)，事實上單是行政訴訟的存在及相應判 決的創(chuàng)立就可能影響到行政機關未來的行動（注： See Carol Harlow Richard Rawli ngs : Law and Admi nistrati on Butterworths a Divisio n of ReedElsevier（UK House , London,1997,）,使其導向服從法律。在行政訴訟中，這兩項 目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，這兩項目的的立

5、意和出發(fā)點 有重大差異。權利救濟在理念上以保護個人權益為重心，屬主觀訴訟的范疇， 在此目的下行政訴訟的程序設計和運作機制主要圍繞著當事人的權利損害與救 濟展開；維護行政法治立意在于促進良好行政和正當行政，應歸入客觀訴訟之 理念。在此理念下，訴訟要查明的關鍵問題不是當事人的權利或利益是否受到 侵犯，而是行政行為是否存在違法。因此，對這兩項目的的選擇與側重會對行 政訴訟程序設計帶來重大影響。同時，行政訴訟對公民的權利救濟，是經由中立的司法機關解決公民與行 政機關之間行政紛爭這一渠道進行的，行政訴訟又帶有糾紛解決的性質。不過， 行政訴訟的存在并非單純是為了解決糾紛或爭端，不存在單以糾紛解決為目的 的

6、行政訴訟制度。在我國，也鮮有將糾紛解決作為行政訴訟單一目的的觀點， 只是近年來受民事訴訟目的研究中糾紛解決說觀點的影響，行政法學界才有明 確主張行政訴訟的目的是糾紛解決的觀點問世（注：如宋爐安行政訴訟程序 目的論，載劉莘等主編：中國行政法學新理念，中國方正出版社1997年版， 第358-371頁。在該文中，作者指出：“解決行政糾紛、維護社會秩序才是行 政訴訟程序的真正唯一目的?！保?。從我國行政訴訟法第1條規(guī)定來看，糾紛解決是內含在權利救濟和維 護行政法治目的之中的，但權利救濟和維護行政法治這兩項目的的優(yōu)先地位并 不明晰。就具體制度設計來看，我國行政訴訟確有監(jiān)督行政權的目的導向，從 受案范圍到審

7、理對象及裁判形式，基本都是以行政行為的合法性而不是以當事 人的權利為核心展開的。但現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的狹窄的受案范圍和嚴 格以權利侵害為基準的起訴資格，卻恰恰又偏向的是權利救濟目標。權利救濟 和維持行政法治兩種目的沒能在制度設計上實現(xiàn)完好的結合，反而暴露出二者 之間內在的緊張，一定程度上造成了行政訴訟制度運行不暢？鑒于行政訴訟本身的性質（注：行政訴訟作為一種訴訟類型，其目的的實 現(xiàn)和作用的發(fā)揮需要以維持訴訟所必要的結構特性和司法權的合理界限為前 提。由當事人發(fā)動的行政訴訟事實上是分散的，如果不把法院判決對行政可能 有的潛在影響考慮在內，行政訴訟很難稱得上是一個監(jiān)督行政機關遵守法律的 日常制度

8、（對此的相關討論，可參見Carol Harlow Richard Rawlings : LawandAdministration , Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK） House ,Lon do n, 1997,）而司法本身受職能的限制，使得其對行政的監(jiān)督更多是在維持 消極意義上的行政法治上展開的，即旨在維持最低限度的行政正義，而難以在 積極意義上促成行政機關實現(xiàn)良好行政和正當行政（對此，可參見美歐內 斯特蓋爾霍恩、羅納德M.利文：行政法和行政程序概要，黃列譯，中國 社會科學出版社1996年版，第44-45頁）。，更主要的是考慮到當前我國

9、行政 訴訟尚處不斷發(fā)展之中，把實現(xiàn)行政法治這項要求甚高的理想作為行政訴訟的 主要目的并不現(xiàn)實，而將保護公民、組織的權益作為行政訴訟的主要目的可能 更為適宜，最低限度應保證行政訴訟定糾止息作用的切實發(fā)揮?；诖耍姓V訟法修正應充分體現(xiàn)這一理念和精神，大幅拓寬行政訴訟的受案范圍，放 松起訴資格，強化訴訟中的暫行性救濟途徑和法院裁判的執(zhí)行保障等等。（二）著力消減現(xiàn)行行政訴訟運作不暢的體制性障礙：我國行政訴訟法實施十幾年來，所遇到的最棘手問題之一是行政訴訟 運作不暢。其突出表現(xiàn)為：公民、組織不敢告、不愿告，撤訴率高；法院不愿 審、不敢判，法外干預多；法院判決難以執(zhí)行；等等。有法官曾指出（注：參 見王

10、振宇：行政審判難在何處，載法制日報20XX年3月24日第7版。）， 行政權優(yōu)越于司法權，司法權威弱；法外干預多，尤其行政機關的干預最讓法 院難以招架，是行政審判的兩大困難。近年來，這一狀況有所改變，但仍面臨 不少困境（注：1989-20XX年間，全國各級人民法院受理一審行政案件數如下： 1989 年9934 件，1990 年13006 件，1991 年 25667 件，1992 年27116 件，1993 年27911 件，1994 年35083 件，1995 年52596 件，1996 年79966 件，1997 年90557 件，1998 年98463 件，1999 年97569 件，20

11、XX年86614 件；20XX年-128000件。材料來源見最高人民法院行政審判庭編：行政執(zhí)法與行政審判參考（第1輯），法律出版社20XX年版，第294頁；及最高人民法 院20XX和20XX年工作報告。）。究其原因，一個重要因素是司法欠缺足夠的獨 立性，司法機關在人、財、物上受制于行政機關（注：參見彭貴才：關于行政訴訟困境的法律思考，載法制與社會發(fā)展1998年第3期。）。司法機關的物 質資源來自于同級政府，政府的財政狀況以及對司法機關的態(tài)度決定著同級司 法機關物質供給的豐寡，與地方其他權力機構維持一種“親和”關系是司法機 關不得已的選擇（注：參見顧培東：中國司法改革的宏觀思考，載法學研究20X

12、X年第3期。）。盡管這一問題在刑事訴訟和民事訴訟領域中不同程度存在著，盡管司法體 制變革并非簡單修正行政訴訟法所能解決，但這一問題在行政訴訟中尤顯 突出，因而也更攸關行政訴訟的前景，故而修正行政訴訟法必須致力消減 影響行政訴訟良性運作的體制性問題，增加行政審判的獨立性和有效性，化解 司法權弱，樹立司法權威，塑造司法公正形象。（三）積極借鑒國外或有關地區(qū)行政訴訟制度改革的有益經驗：法律的制定和修改應當從本國國情出發(fā)，符合本國經濟、社會和法制發(fā)展 水平，充分體現(xiàn)本國的實際和特點。我國行政訴訟法的修正，自然毫不例 外。但行政訴訟制度及其立法是人類社會文明發(fā)展的成果，反映著立法、司法 活動的共同規(guī)律，

13、國外尤其是西方國家歷經多年的發(fā)展和變革，積累了不少有 益的經驗，值得借鑒和吸收。自20世紀50年代以來，伴隨著科學技術的迅猛發(fā)展、經濟的高速增長和 民主法制的勃興，公法得以崛起，歐美諸國行政訴訟（司法審查）制度不斷完 善，其功能不斷擴大（注：有關情況，請參見蔡志方：戰(zhàn)后行政訴訟制度發(fā)展之趨勢及其優(yōu)劣之檢討，載蔡志方著：行政救濟與行政法學（一），三民書 局印行1993年版，第99-240頁；美理查德 B.斯圖爾特著：美國行政法 的重構，沈巋譯，商務印書館 20XX年版；Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration ，Butterwort

14、hs a Division of Reed Elsevier（UKHouse, Lon do n, 1997,）。近年來，行政訴訟制度改革也成為亞洲一些國家和地 區(qū)的重大課題，除我國臺灣地區(qū)已于1998年實現(xiàn)對“行政訴訟法”大規(guī)模的修 訂外，日本、韓國也已成立了專門機構組織行政訴訟法的修訂工作，并提 出了修訂草案文本（注：請參見王彥：日本行政事件訴訟法修改的動向， 及薛剛凌：第五屆東亞行政法學術研討會綜述，二文均載行政法學研究 20XX年第2期。）。我國臺灣地區(qū)更是繼1998年成功完成修訂工作后，為適應新 形勢和使臺灣行政訴訟制度更加完善，再度向立法院提出修正草案。歐美諸國行政訴訟（司法審查）

15、制度變遷的先進經驗固值得我們借鑒，但 亞洲相鄰國家和地區(qū)行政訴訟法修訂宗旨、修訂動向、修訂實踐及修訂效果， 更值得我們深入研究和分析，以求充分掌握行政訴訟發(fā)展的共同規(guī)律，正確把 握修訂方向，保證我國行政訴訟法修訂的成功和實效。（四）增加規(guī)定的可操作性：我國行政訴訟法有75條，其中不少是原則性規(guī)定，隨著時間的推移和 司法實踐的不斷展開，這些規(guī)定與實際需要的矛盾愈加突出，不少情況下因法 律沒有規(guī)定或只有原則性規(guī)定，或致使公民、組織喪失有效的救濟機會和途徑， 或使法院不敢輕易收案或下判。在此情況下，最高人民法院和最高人民檢察院 制定了大量辦案規(guī)定，其中最高人民法院先后制定了關于行政訴訟法的五 個主要

16、司法解釋（注：分別是1999年頒布的關于執(zhí)行中華人民共和國行政 訴訟法若干問題的解釋（共98條），20XX年頒布的關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定（共80條）、關于審理國際貿易行政案件若干問題的規(guī)定 （共12 條）、關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定（共12條）和關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規(guī)定（共12條）0），總計214條；最高人民檢察院制定了一個 9條規(guī)定（注：即1990年公布的關于執(zhí)行行政訴 訟法第六十四條的暫行規(guī)定。）。二者條文之和是行政訴訟法的三倍。 行 政訴訟法修訂時，必須吸收和整合現(xiàn)有司法解釋的有關規(guī)定，擴充條文，盡 量作細化規(guī)定，增加法律規(guī)定的可操作性。二、

17、修正的重點和難點行政訴訟法的修正關系到我國行政訴訟整體制度的重構，不僅會涉及 到框架結構的調整和全部內容的梳理、改變，而且也可能涉及體制的改造，修 訂工作應緊緊圍繞現(xiàn)行行政訴訟法實施中存在的突出問題展開，抓住重點 和難點。（一）改革行政審判體制：在制定行政訴訟法過程中，就如何確定行政訴訟級別管轄問題，曾有 觀點提出，鑒于行政訴訟的特殊性，應采取法院級別與被訴行政機關級別基本 對應的原則來確定其級別管轄，即某一行政機關作被告時，只能由同級或上一 級法院審理，保證法院級別不低于被告行政機關，以利于司法排除干擾（注： 參見柴發(fā)邦主編：行政訴訟法教程，中國人民公安大學出版讓1990年版，第 170頁；

18、金俊銀、蔣惠嶺、劉莘、張樹義、董占東著：行政訴訟概論，人民出 版社1990年版，第62頁。）。然而，此種觀點未被采納。民事訴訟和刑事訴訟 中根據案件性質和影響范圍來確定級別管轄的標準，終被移植入行政訴訟法 之中。我國十幾年的行政訴訟實踐證明，這一觀點提出背后的憂慮時至今日仍 是影響行政訴訟良性運作的重大問題。最高人民法院1999年制定的關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干問題的解釋。 曾試圖通過提高部分案件的管轄級別來緩解這一問題。因此，努力從體制和制 度上消除非正常的行政干預和行政對司法潛在的不利影響，成為修正行政訴 訟法的重中之重，但也恰恰構成了修正行政訴訟法的最大

19、難題。圍繞這一問題，學者提出了各種解決方案。第一種方案是設立行政法院（注： 主要文章有：陳有西：我國行政法院設置及相關問題探討，載中國法學 1995年第1期；馬懷德、解志勇：行政訴訟案件執(zhí)行難的現(xiàn)狀及對策一一兼論 建立行政法院的必要性與可行性，載法商研究1999年第6期；陳紅：論 建立我國行政法院體制的必要性和可行性，載浙江學刊20XX年第4期；劉 飛：建立獨立的行政法院可為實現(xiàn)司法獨立之首要步驟，載行政法學研究 20XX年第3期等。），典型構想的基本內容：裁撤基層法院、中級法院和高級法院中的行政審判庭，且不在縣市一級設立行政審判機構；設立與各中級法院同 級的行政法院，審理相當于現(xiàn)在中級、基層

20、法院一審的初審行政案件；在高級 法院內設立行政上訴法院，院長由高級法院院長或副院長兼任，業(yè)務基本獨立； 不專設國家最高行政法院，由最高法院代行其職能，提高現(xiàn)有行政審判庭的地 位（注：參見陳有西：我國行政法院設置及相關問題探討，載中國法學1995 年第1期。）。第二種方案主張改革現(xiàn)有行政訴訟兩審終審制度，在現(xiàn)有兩審基 礎上增加一個審級一一法律審，實行行政訴訟三審終審（注：參見薛剛凌、王 霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展一一行政訴訟法修訂之構想，載政法論壇20XX年第1期。）。第三種方案是將設置人民法院的司法區(qū)域與行政區(qū) 域區(qū)別開，使行政案件的被告與管轄法院不再同處一地（注：參見劉莘：提高審級，擺

21、脫地方干頇，載法制日報20XX年 3月3日第3版。）。第四種方案 是裁撤現(xiàn)有基層法院行政審判庭，由中級法院主要承擔行政案件的一審任務， 并可由中級法院根據地域、人口分布等情況設立若干派出巡回法庭，到當地受 理或審理行政案件（注：參見李紅楓：行政訴訟管轄制度現(xiàn)狀及對策分析，載行政法學研究20XX年第1期；劉莘：提高審級，擺脫地方干預，載法 制日報20XX年3月3日第3版。）。當然，上述有關方案在一些學者的主張中 并非絕然對立，而是可以融通和分步驟實施的。目前，上述方案基本都停留在學術探討階段，并未進入到詳細的可行性論 證環(huán)節(jié)。最近，國家已提出了改革司法機關的工作機制和人財物管理體制總體 要求。行

22、政審判體制改革的思路有賴于司法體制改革整體方向的確定，行政審 判體制改革很難游離出大體制的變革。而包括上述四種方案在內的大幅度變革， 并非簡單修訂行政訴訟法所能完成，需要與修訂人民法院組織法等法 律同步進行。（二）擴大受案范圍：十幾年來，我國行政訴訟受案范圍在司法實踐中經歷著認識上的變化及事 實上的擴大的漸進過程，但十幾年的發(fā)展并未改變受案范圍始終構成困擾理論 界和司法部門的一個難題的局面。從如何理解行政訴訟法有關受案范圍規(guī) 定到受案范圍的如何擴大等諸多問題，學者和司法部門展開了不同層次、多個 視角的論爭和探討。其中，某些探討在今天看來似乎十分簡單，并不值得深究， 但其時在一定程度上卻主導了學

23、者和司法部門的視野。今天，大幅度擴大行政 訴訟受案范圍已成為學者和人們的共識。以現(xiàn)在的眼光看，行政訴訟受案范圍之所以引發(fā)如此多的問題，主要有三 方面的原因：第一，隨著我國經濟與社會的發(fā)展和公民權利要求的增加，出現(xiàn) 了不少新型案件，行政訴訟法無法囊括這些案件或實際把這些案件排除在外；第二，司法權與行政權之間欠缺良性互動關系，司法機關不能保持足夠的能動 空間和開放式態(tài)度，多數情況下只能固守于條文的具體規(guī)定。第三，立法技術 不完善。行政訴訟法受案范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在“受案范圍”一章下第11條和第12條的規(guī)定之中，它們分別是對受案范圍的肯定性列舉和否定性列舉規(guī) 定。雖然行政訴訟法第 2條對受案范圍作了概括性規(guī)定，但因其列在總則 之中，并不在受案范圍一章之下，因而很容易被理解為僅是具有指導作用的原 則規(guī)定，我國行政訴訟受案范圍“實際上成為了列舉式”（注：楊小君：正確認識我國行政訴訟受案范圍的基本模式，載中國法學1999年第6期。）。列 舉式規(guī)定存在著無法囊括和窮盡所有行政行為的明顯弊端，導致肯定性列舉和 否定性列舉之間存在廣泛灰色地帶，某一案件能否進入行政訴訟就成