我國《行政訴訟法》修正初步設(shè)想

1、我國行政訴訟法修正初步設(shè) 想（上）我國行政訴訟法修正初步設(shè)想（上）我國行政訴訟制度始建于1982年民事訴訟法（試行）頒行之際（注：民 事訴訟法（試行）第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件， 適用本法的規(guī)定?！保?，1989年現(xiàn)行行政訴訟法的頒布，標(biāo)志著我國相對完 整的行政訴訟制度基本形成。我國行政訴訟制度的構(gòu)建雖然歷史不長，但發(fā)展 迅速，意義很大。行政訴訟法的實(shí)施，不僅有效保護(hù)了公民、法人或者其他 組織的合法權(quán)益，而且更為重要的是，其強(qiáng)有力地推動(dòng)了我國行政法治化的進(jìn) 程。國家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法等規(guī)范政府 行為的綜合性法律的相繼出臺，和一批體現(xiàn)法治精神的單行

2、法律、法規(guī)的制定 和修訂，行政訴訟法的影響可謂功不可沒。然而，行政訴訟法在很大程度上開啟我國行政法治新時(shí)代的同時(shí)，伴隨 著我國經(jīng)濟(jì)與社會的快速發(fā)展和民主法治的逐步完善，也日漸顯現(xiàn)出落后于時(shí) 代的一面，暴露出諸多問題。在這些問題中，有一些雖源于行政訴訟法固 有規(guī)定的不完善，然而更多是行政訴訟法實(shí)施中所遇到的新矛盾、新情況 和新現(xiàn)象，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的規(guī)范或修訂原有內(nèi)容加以重新調(diào)整。為解決這些問題， 最高人民法院曾兩次發(fā)布系統(tǒng)性解釋，多次制定專門規(guī)定，試圖以司法解釋形 式實(shí)現(xiàn)對我國行政訴訟制度的順應(yīng)性改革。但鑒于司法解釋本身的地位和性質(zhì)， 此種改革方式事實(shí)上難以從根本上滿足現(xiàn)實(shí)的需要。修正行政訴訟法，大

3、幅度、全方位改革現(xiàn)行行政訴訟制度，勢在必行。目前，全國人大已將行政訴訟法的修改列入本屆人大的立法計(jì)劃，同 時(shí)來自大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)的民間力量已漸次展開了相關(guān)的研究。希望借助本文的 研究，能加快此項(xiàng)工作的進(jìn)程。一、修正行政訴訟法之理念修正行政訴訟法是一項(xiàng)內(nèi)容繁雜、涉及面廣泛的系統(tǒng)工程，必須有統(tǒng) 一、正確的理念和思想作指導(dǎo)，否則不僅會影響修訂進(jìn)程，貽誤時(shí)機(jī)，而且有 可能造成偏差，損及修訂效果，甚至南轅北轍。（一）突出行政訴訟對公民、組織權(quán)益救濟(jì)和保障功能：行政訴訟法究竟應(yīng)是“救濟(jì)法”還是“監(jiān)督法”，學(xué)術(shù)界一直存有爭議。 圍繞著行政訴訟的目的討論，學(xué)者提出了權(quán)利救濟(jì)說和維護(hù)行政法治說等觀點(diǎn)。 由于行政訴

4、訟的運(yùn)作多是通過對行政行為的審查判斷來實(shí)現(xiàn)的，法院對違法行 政的糾正客觀上具有救濟(jì)冤屈的效果；而為達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益目的，則需通過 糾正行政機(jī)關(guān)違法和錯(cuò)誤方能得以實(shí)現(xiàn)，事實(shí)上單是行政訴訟的存在及相應(yīng)判 決的創(chuàng)立就可能影響到行政機(jī)關(guān)未來的行動(dòng)（注： See Carol Harlow Richard Rawli ngs : Law and Admi nistrati on Butterworths a Divisio n of ReedElsevier（UK House , London,1997,）,使其導(dǎo)向服從法律。在行政訴訟中，這兩項(xiàng) 目的在很大程度上是相伴、相通和共容的。但是，這兩項(xiàng)目的的立

5、意和出發(fā)點(diǎn) 有重大差異。權(quán)利救濟(jì)在理念上以保護(hù)個(gè)人權(quán)益為重心，屬主觀訴訟的范疇， 在此目的下行政訴訟的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作機(jī)制主要圍繞著當(dāng)事人的權(quán)利損害與救 濟(jì)展開；維護(hù)行政法治立意在于促進(jìn)良好行政和正當(dāng)行政，應(yīng)歸入客觀訴訟之 理念。在此理念下，訴訟要查明的關(guān)鍵問題不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到 侵犯，而是行政行為是否存在違法。因此，對這兩項(xiàng)目的的選擇與側(cè)重會對行 政訴訟程序設(shè)計(jì)帶來重大影響。同時(shí)，行政訴訟對公民的權(quán)利救濟(jì)，是經(jīng)由中立的司法機(jī)關(guān)解決公民與行 政機(jī)關(guān)之間行政紛爭這一渠道進(jìn)行的，行政訴訟又帶有糾紛解決的性質(zhì)。不過， 行政訴訟的存在并非單純是為了解決糾紛或爭端，不存在單以糾紛解決為目的 的

6、行政訴訟制度。在我國，也鮮有將糾紛解決作為行政訴訟單一目的的觀點(diǎn)， 只是近年來受民事訴訟目的研究中糾紛解決說觀點(diǎn)的影響，行政法學(xué)界才有明 確主張行政訴訟的目的是糾紛解決的觀點(diǎn)問世（注：如宋爐安行政訴訟程序 目的論，載劉莘等主編：中國行政法學(xué)新理念，中國方正出版社1997年版， 第358-371頁。在該文中，作者指出：“解決行政糾紛、維護(hù)社會秩序才是行 政訴訟程序的真正唯一目的。”）。從我國行政訴訟法第1條規(guī)定來看，糾紛解決是內(nèi)含在權(quán)利救濟(jì)和維 護(hù)行政法治目的之中的，但權(quán)利救濟(jì)和維護(hù)行政法治這兩項(xiàng)目的的優(yōu)先地位并 不明晰。就具體制度設(shè)計(jì)來看，我國行政訴訟確有監(jiān)督行政權(quán)的目的導(dǎo)向，從 受案范圍到審

7、理對象及裁判形式，基本都是以行政行為的合法性而不是以當(dāng)事 人的權(quán)利為核心展開的。但現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的狹窄的受案范圍和嚴(yán) 格以權(quán)利侵害為基準(zhǔn)的起訴資格，卻恰恰又偏向的是權(quán)利救濟(jì)目標(biāo)。權(quán)利救濟(jì) 和維持行政法治兩種目的沒能在制度設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)完好的結(jié)合，反而暴露出二者 之間內(nèi)在的緊張，一定程度上造成了行政訴訟制度運(yùn)行不暢？鑒于行政訴訟本身的性質(zhì)（注：行政訴訟作為一種訴訟類型，其目的的實(shí) 現(xiàn)和作用的發(fā)揮需要以維持訴訟所必要的結(jié)構(gòu)特性和司法權(quán)的合理界限為前 提。由當(dāng)事人發(fā)動(dòng)的行政訴訟事實(shí)上是分散的，如果不把法院判決對行政可能 有的潛在影響考慮在內(nèi)，行政訴訟很難稱得上是一個(gè)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)遵守法律的 日常制度

8、（對此的相關(guān)討論，可參見Carol Harlow Richard Rawlings : LawandAdministration , Butterworths a Division of Reed Elsevier（UK） House ,Lon do n, 1997,）而司法本身受職能的限制，使得其對行政的監(jiān)督更多是在維持 消極意義上的行政法治上展開的，即旨在維持最低限度的行政正義，而難以在 積極意義上促成行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)良好行政和正當(dāng)行政（對此，可參見美歐內(nèi) 斯特蓋爾霍恩、羅納德M.利文：行政法和行政程序概要，黃列譯，中國 社會科學(xué)出版社1996年版，第44-45頁）。，更主要的是考慮到當(dāng)前我國

9、行政 訴訟尚處不斷發(fā)展之中，把實(shí)現(xiàn)行政法治這項(xiàng)要求甚高的理想作為行政訴訟的 主要目的并不現(xiàn)實(shí)，而將保護(hù)公民、組織的權(quán)益作為行政訴訟的主要目的可能 更為適宜，最低限度應(yīng)保證行政訴訟定糾止息作用的切實(shí)發(fā)揮。基于此，行政訴訟法修正應(yīng)充分體現(xiàn)這一理念和精神，大幅拓寬行政訴訟的受案范圍，放 松起訴資格，強(qiáng)化訴訟中的暫行性救濟(jì)途徑和法院裁判的執(zhí)行保障等等。（二）著力消減現(xiàn)行行政訴訟運(yùn)作不暢的體制性障礙：我國行政訴訟法實(shí)施十幾年來，所遇到的最棘手問題之一是行政訴訟 運(yùn)作不暢。其突出表現(xiàn)為：公民、組織不敢告、不愿告，撤訴率高；法院不愿 審、不敢判，法外干預(yù)多；法院判決難以執(zhí)行；等等。有法官曾指出（注：參 見王

10、振宇：行政審判難在何處，載法制日報(bào)20XX年3月24日第7版。）， 行政權(quán)優(yōu)越于司法權(quán)，司法權(quán)威弱；法外干預(yù)多，尤其行政機(jī)關(guān)的干預(yù)最讓法 院難以招架，是行政審判的兩大困難。近年來，這一狀況有所改變，但仍面臨 不少困境（注：1989-20XX年間，全國各級人民法院受理一審行政案件數(shù)如下： 1989 年9934 件，1990 年13006 件，1991 年 25667 件，1992 年27116 件，1993 年27911 件，1994 年35083 件，1995 年52596 件，1996 年79966 件，1997 年90557 件，1998 年98463 件，1999 年97569 件，20

11、XX年86614 件；20XX年-128000件。材料來源見最高人民法院行政審判庭編：行政執(zhí)法與行政審判參考（第1輯），法律出版社20XX年版，第294頁；及最高人民法 院20XX和20XX年工作報(bào)告。）。究其原因，一個(gè)重要因素是司法欠缺足夠的獨(dú) 立性，司法機(jī)關(guān)在人、財(cái)、物上受制于行政機(jī)關(guān)（注：參見彭貴才：關(guān)于行政訴訟困境的法律思考，載法制與社會發(fā)展1998年第3期。）。司法機(jī)關(guān)的物 質(zhì)資源來自于同級政府，政府的財(cái)政狀況以及對司法機(jī)關(guān)的態(tài)度決定著同級司 法機(jī)關(guān)物質(zhì)供給的豐寡，與地方其他權(quán)力機(jī)構(gòu)維持一種“親和”關(guān)系是司法機(jī) 關(guān)不得已的選擇（注：參見顧培東：中國司法改革的宏觀思考，載法學(xué)研究20X

12、X年第3期。）。盡管這一問題在刑事訴訟和民事訴訟領(lǐng)域中不同程度存在著，盡管司法體 制變革并非簡單修正行政訴訟法所能解決，但這一問題在行政訴訟中尤顯 突出，因而也更攸關(guān)行政訴訟的前景，故而修正行政訴訟法必須致力消減 影響行政訴訟良性運(yùn)作的體制性問題，增加行政審判的獨(dú)立性和有效性，化解 司法權(quán)弱，樹立司法權(quán)威，塑造司法公正形象。（三）積極借鑒國外或有關(guān)地區(qū)行政訴訟制度改革的有益經(jīng)驗(yàn)：法律的制定和修改應(yīng)當(dāng)從本國國情出發(fā)，符合本國經(jīng)濟(jì)、社會和法制發(fā)展 水平，充分體現(xiàn)本國的實(shí)際和特點(diǎn)。我國行政訴訟法的修正，自然毫不例 外。但行政訴訟制度及其立法是人類社會文明發(fā)展的成果，反映著立法、司法 活動(dòng)的共同規(guī)律，

13、國外尤其是西方國家歷經(jīng)多年的發(fā)展和變革，積累了不少有 益的經(jīng)驗(yàn)，值得借鑒和吸收。自20世紀(jì)50年代以來，伴隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的高速增長和 民主法制的勃興，公法得以崛起，歐美諸國行政訴訟（司法審查）制度不斷完 善，其功能不斷擴(kuò)大（注：有關(guān)情況，請參見蔡志方：戰(zhàn)后行政訴訟制度發(fā)展之趨勢及其優(yōu)劣之檢討，載蔡志方著：行政救濟(jì)與行政法學(xué)（一），三民書 局印行1993年版，第99-240頁；美理查德 B.斯圖爾特著：美國行政法 的重構(gòu)，沈巋譯，商務(wù)印書館 20XX年版；Carol Harlow Richard Rawlings Law and Administration ，Butterwort

14、hs a Division of Reed Elsevier（UKHouse, Lon do n, 1997,）。近年來，行政訴訟制度改革也成為亞洲一些國家和地 區(qū)的重大課題，除我國臺灣地區(qū)已于1998年實(shí)現(xiàn)對“行政訴訟法”大規(guī)模的修 訂外，日本、韓國也已成立了專門機(jī)構(gòu)組織行政訴訟法的修訂工作，并提 出了修訂草案文本（注：請參見王彥：日本行政事件訴訟法修改的動(dòng)向， 及薛剛凌：第五屆東亞行政法學(xué)術(shù)研討會綜述，二文均載行政法學(xué)研究 20XX年第2期。）。我國臺灣地區(qū)更是繼1998年成功完成修訂工作后，為適應(yīng)新 形勢和使臺灣行政訴訟制度更加完善，再度向立法院提出修正草案。歐美諸國行政訴訟（司法審查）

15、制度變遷的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)固值得我們借鑒，但 亞洲相鄰國家和地區(qū)行政訴訟法修訂宗旨、修訂動(dòng)向、修訂實(shí)踐及修訂效果， 更值得我們深入研究和分析，以求充分掌握行政訴訟發(fā)展的共同規(guī)律，正確把 握修訂方向，保證我國行政訴訟法修訂的成功和實(shí)效。（四）增加規(guī)定的可操作性：我國行政訴訟法有75條，其中不少是原則性規(guī)定，隨著時(shí)間的推移和 司法實(shí)踐的不斷展開，這些規(guī)定與實(shí)際需要的矛盾愈加突出，不少情況下因法 律沒有規(guī)定或只有原則性規(guī)定，或致使公民、組織喪失有效的救濟(jì)機(jī)會和途徑， 或使法院不敢輕易收案或下判。在此情況下，最高人民法院和最高人民檢察院 制定了大量辦案規(guī)定，其中最高人民法院先后制定了關(guān)于行政訴訟法的五 個(gè)主要

16、司法解釋（注：分別是1999年頒布的關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政 訴訟法若干問題的解釋（共98條），20XX年頒布的關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（共80條）、關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定 （共12 條）、關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定（共12條）和關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定（共12條）0），總計(jì)214條；最高人民檢察院制定了一個(gè) 9條規(guī)定（注：即1990年公布的關(guān)于執(zhí)行行政訴 訟法第六十四條的暫行規(guī)定。）。二者條文之和是行政訴訟法的三倍。 行 政訴訟法修訂時(shí)，必須吸收和整合現(xiàn)有司法解釋的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)充條文，盡 量作細(xì)化規(guī)定，增加法律規(guī)定的可操作性。二、

17、修正的重點(diǎn)和難點(diǎn)行政訴訟法的修正關(guān)系到我國行政訴訟整體制度的重構(gòu)，不僅會涉及 到框架結(jié)構(gòu)的調(diào)整和全部內(nèi)容的梳理、改變，而且也可能涉及體制的改造，修 訂工作應(yīng)緊緊圍繞現(xiàn)行行政訴訟法實(shí)施中存在的突出問題展開，抓住重點(diǎn) 和難點(diǎn)。（一）改革行政審判體制：在制定行政訴訟法過程中，就如何確定行政訴訟級別管轄問題，曾有 觀點(diǎn)提出，鑒于行政訴訟的特殊性，應(yīng)采取法院級別與被訴行政機(jī)關(guān)級別基本 對應(yīng)的原則來確定其級別管轄，即某一行政機(jī)關(guān)作被告時(shí)，只能由同級或上一 級法院審理，保證法院級別不低于被告行政機(jī)關(guān)，以利于司法排除干擾（注： 參見柴發(fā)邦主編：行政訴訟法教程，中國人民公安大學(xué)出版讓1990年版，第 170頁；

18、金俊銀、蔣惠嶺、劉莘、張樹義、董占東著：行政訴訟概論，人民出 版社1990年版，第62頁。）。然而，此種觀點(diǎn)未被采納。民事訴訟和刑事訴訟 中根據(jù)案件性質(zhì)和影響范圍來確定級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，終被移植入行政訴訟法 之中。我國十幾年的行政訴訟實(shí)踐證明，這一觀點(diǎn)提出背后的憂慮時(shí)至今日仍 是影響行政訴訟良性運(yùn)作的重大問題。最高人民法院1999年制定的關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干問題的解釋。 曾試圖通過提高部分案件的管轄級別來緩解這一問題。因此，努力從體制和制 度上消除非正常的行政干預(yù)和行政對司法潛在的不利影響，成為修正行政訴 訟法的重中之重，但也恰恰構(gòu)成了修正行政訴訟法的最大

19、難題。圍繞這一問題，學(xué)者提出了各種解決方案。第一種方案是設(shè)立行政法院（注： 主要文章有：陳有西：我國行政法院設(shè)置及相關(guān)問題探討，載中國法學(xué) 1995年第1期；馬懷德、解志勇：行政訴訟案件執(zhí)行難的現(xiàn)狀及對策一一兼論 建立行政法院的必要性與可行性，載法商研究1999年第6期；陳紅：論 建立我國行政法院體制的必要性和可行性，載浙江學(xué)刊20XX年第4期；劉 飛：建立獨(dú)立的行政法院可為實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立之首要步驟，載行政法學(xué)研究 20XX年第3期等。），典型構(gòu)想的基本內(nèi)容：裁撤基層法院、中級法院和高級法院中的行政審判庭，且不在縣市一級設(shè)立行政審判機(jī)構(gòu)；設(shè)立與各中級法院同 級的行政法院，審理相當(dāng)于現(xiàn)在中級、基層

20、法院一審的初審行政案件；在高級 法院內(nèi)設(shè)立行政上訴法院，院長由高級法院院長或副院長兼任，業(yè)務(wù)基本獨(dú)立； 不專設(shè)國家最高行政法院，由最高法院代行其職能，提高現(xiàn)有行政審判庭的地 位（注：參見陳有西：我國行政法院設(shè)置及相關(guān)問題探討，載中國法學(xué)1995 年第1期。）。第二種方案主張改革現(xiàn)有行政訴訟兩審終審制度，在現(xiàn)有兩審基 礎(chǔ)上增加一個(gè)審級一一法律審，實(shí)行行政訴訟三審終審（注：參見薛剛凌、王 霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展一一行政訴訟法修訂之構(gòu)想，載政法論壇20XX年第1期。）。第三種方案是將設(shè)置人民法院的司法區(qū)域與行政區(qū) 域區(qū)別開，使行政案件的被告與管轄法院不再同處一地（注：參見劉莘：提高審級，擺

21、脫地方干頇，載法制日報(bào)20XX年 3月3日第3版。）。第四種方案 是裁撤現(xiàn)有基層法院行政審判庭，由中級法院主要承擔(dān)行政案件的一審任務(wù)， 并可由中級法院根據(jù)地域、人口分布等情況設(shè)立若干派出巡回法庭，到當(dāng)?shù)厥?理或?qū)徖硇姓讣ㄗⅲ簠⒁娎罴t楓：行政訴訟管轄制度現(xiàn)狀及對策分析，載行政法學(xué)研究20XX年第1期；劉莘：提高審級，擺脫地方干預(yù)，載法 制日報(bào)20XX年3月3日第3版。）。當(dāng)然，上述有關(guān)方案在一些學(xué)者的主張中 并非絕然對立，而是可以融通和分步驟實(shí)施的。目前，上述方案基本都停留在學(xué)術(shù)探討階段，并未進(jìn)入到詳細(xì)的可行性論 證環(huán)節(jié)。最近，國家已提出了改革司法機(jī)關(guān)的工作機(jī)制和人財(cái)物管理體制總體 要求。行

22、政審判體制改革的思路有賴于司法體制改革整體方向的確定，行政審 判體制改革很難游離出大體制的變革。而包括上述四種方案在內(nèi)的大幅度變革， 并非簡單修訂行政訴訟法所能完成，需要與修訂人民法院組織法等法 律同步進(jìn)行。（二）擴(kuò)大受案范圍：十幾年來，我國行政訴訟受案范圍在司法實(shí)踐中經(jīng)歷著認(rèn)識上的變化及事 實(shí)上的擴(kuò)大的漸進(jìn)過程，但十幾年的發(fā)展并未改變受案范圍始終構(gòu)成困擾理論 界和司法部門的一個(gè)難題的局面。從如何理解行政訴訟法有關(guān)受案范圍規(guī) 定到受案范圍的如何擴(kuò)大等諸多問題，學(xué)者和司法部門展開了不同層次、多個(gè) 視角的論爭和探討。其中，某些探討在今天看來似乎十分簡單，并不值得深究， 但其時(shí)在一定程度上卻主導(dǎo)了學(xué)

23、者和司法部門的視野。今天，大幅度擴(kuò)大行政 訴訟受案范圍已成為學(xué)者和人們的共識。以現(xiàn)在的眼光看，行政訴訟受案范圍之所以引發(fā)如此多的問題，主要有三 方面的原因：第一，隨著我國經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展和公民權(quán)利要求的增加，出現(xiàn) 了不少新型案件，行政訴訟法無法囊括這些案件或?qū)嶋H把這些案件排除在外；第二，司法權(quán)與行政權(quán)之間欠缺良性互動(dòng)關(guān)系，司法機(jī)關(guān)不能保持足夠的能動(dòng) 空間和開放式態(tài)度，多數(shù)情況下只能固守于條文的具體規(guī)定。第三，立法技術(shù) 不完善。行政訴訟法受案范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在“受案范圍”一章下第11條和第12條的規(guī)定之中，它們分別是對受案范圍的肯定性列舉和否定性列舉規(guī) 定。雖然行政訴訟法第 2條對受案范圍作了概括性規(guī)定，但因其列在總則 之中，并不在受案范圍一章之下，因而很容易被理解為僅是具有指導(dǎo)作用的原 則規(guī)定，我國行政訴訟受案范圍“實(shí)際上成為了列舉式”（注：楊小君：正確認(rèn)識我國行政訴訟受案范圍的基本模式，載中國法學(xué)1999年第6期。）。列 舉式規(guī)定存在著無法囊括和窮盡所有行政行為的明顯弊端，導(dǎo)致肯定性列舉和 否定性列舉之間存在廣泛灰色地帶，某一案件能否進(jìn)入行政訴訟就成