淺談設(shè)立民法總則的必要性

1、淺談設(shè)立民法總則的必要性【摘要】當(dāng)前我國要盡快制定一部體系完整并符合 中國國情的民法典，首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則 是相當(dāng)必要的，理由是：總則的設(shè)立可增強民法典的形式合理性和體 系邏輯性，使法典更為簡潔；可增強民法典的體系性，更符合民商合一 模式的要求；對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用，便于法官 做出解釋，并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律 原則的能力。【關(guān)鍵詞】民法總則必要性一、各國模式民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本 規(guī)則，也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法, 注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)

2、大陸法系 國家大都采取潘德克頓體例，在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法 系的民法典中沒有設(shè)立總則，在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容 應(yīng)當(dāng)包括那些，是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、 內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典，首先必須討論民法典總則的設(shè)立 問題。綜觀大陸法系各國民法典編纂體系，具有代表性的不外乎羅馬 式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在法 學(xué)階梯中創(chuàng)設(shè)的，分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的 編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法 內(nèi)容，把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方 法。由于采納了此種體系，法國民法典沒

3、有總則，缺少關(guān)于民事活動的 一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、 意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典 也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式。 總則編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的” 學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(hugo)在1789年出版 的羅馬法大綱一書中采用，最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系 統(tǒng)整理出來，并為德國民法典所采用。因為總則的設(shè)立，進一步增 進了其體系性。因此，許多大陸法系國家和地區(qū)民法，都采取了潘德克 頓體例。？然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議，否定設(shè)立總則的理由主 要是

4、：第一，總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教 科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿，而是提供一種 行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象, 缺乏具體的實用性和可操作性。第二，總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適 用上的簡易性和可操作性反而降低，把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割 裂在民法中的各個部分。在法律適用時，要尋找關(guān)于解決某一法律問 題的法律規(guī)定，不能僅僅只查找一個地方，所要尋找的有關(guān)規(guī)定，往往 分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三，由于 設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般 條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)

5、則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定 置于總則，哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定，一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系 是什么，在法律上很難把握。二、設(shè)立民法總則的理由盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典 設(shè)立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為，從法國民法典未設(shè) 總則到德國民法典設(shè)立總則，本身是法律文明的一種進步。在我國民 法典制訂過程中，對是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題，也有不同看法。有些學(xué) 者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂，從而 無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認為民法典設(shè)立總 則是必要的，主要理由在于：第一，總則的設(shè)立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性, 可避免重復(fù)，使法典

6、更為簡潔。因為民法典的內(nèi)容過于復(fù)雜，條文過多, 通過總則的設(shè)定，可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教 授即認為，設(shè)立總則的優(yōu)點在于：總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款，確保 民法典的和諧性；總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐； 總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自 我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個部分形成一個邏輯體系，將會減少對一些 共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定，有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并 非不能形成民法典，但沒有民法總則，法典的體系就必然會淡化、削 弱。除了商事特別法以外，民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一 些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為

7、總則， 那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密，否則，將是散亂的。不可否認，民法 總則并非適用于各項民事制度，但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度, 那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設(shè)立使民法典形成了一個 從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。第二，總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典，體系性更 強。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來， 形成一個有機的整體。因為在人法（或稱身份法）和物法（或稱財產(chǎn)法） 兩部分里，確實存在著共同的問題，從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體 （權(quán)利主體），客體（權(quán)利客體），權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使 等。這樣，在人法和物法之上，設(shè)一個總則編，規(guī)定人的

8、能力、法律行 為等，是可能也是應(yīng)該的。同時避免和減少了重復(fù)規(guī)定，達到立法簡 潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分 別獨立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個嚴(yán)密的邏 輯體系，按照王澤鑒先生的看法，總則最主要的優(yōu)點在于，將私法上的 共同事項加以歸納，匯集一處加以規(guī)定，具有合理化的作用，避免重復(fù) 或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克（heck）將總則編的這一作用比喻為“列 車時刻表符號說明”：前面已經(jīng)說明過的東西，后面就沒有必要再作重 復(fù)了。反之，如果不設(shè)立總則，而立法者要達到既全面又不重復(fù)的目的， 就必須運用參引的技術(shù)。第三，總則的設(shè)立更符合民商合一模式的要求。所謂民商合

9、一 并不是說民法典將公司、票據(jù)、破產(chǎn)等民事特別法和商事特別法都規(guī) 定在民法典中，否則民法典將是雜亂無章的。采用民商合一體例，也不 能象意大利民法那樣，把一些商事特別法都規(guī)定在民法典之中，而是 承認公司、海商、保險等商事特別法的客觀存在，只是沒必要再規(guī)定 一個獨立于民法典的商法總則，以明確商人、商行為、商事特別訴訟 時效、商事代理等制度。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統(tǒng) 一適用民法典總則，主體適用民事主體的規(guī)定，行為可以適用民事法 律行為的規(guī)定，訴訟時效適用統(tǒng)一的民事訴訟時效的規(guī)定，商事代理 可以適用代理的規(guī)定，民商合一的主要意義就在于此。民商合一只是 意味著這些商事特別法都應(yīng)當(dāng)適用民法總則，在民法總則之外不需要 再制定所謂商法總則。換言之，在中國不能形成商行為與民事行為的 分離、商事主體與民事主體的分離、商事代理與民事代理的分離等。 這就有必要在民法典中設(shè)立總則，以溝通民法與商法的關(guān)系，建立完 整的民商法體系。我們說，不能在總則中規(guī)定民事責(zé)任的具體制度，但應(yīng)當(dāng)確立 民事責(zé)任的一般規(guī)定，主要是因為民法典的體系也應(yīng)當(dāng)考慮到責(zé)任的 規(guī)定。我們建議，在我國民法典分則中應(yīng)當(dāng)將