中國直銷行業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀、特點及其不足

1、中國直銷行業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀、特點及其不足the status, characteristics and defect of the legalregulation of china's direct selling industry摘要木文對中國直銷行業(yè)法律規(guī)制體系中三個方面的關(guān)系進行剖析，其一是市場 準(zhǔn)入的管制與違法行為的制裁；其二是對日常經(jīng)營的監(jiān)管與“運動式”的打擊傳 銷執(zhí)法；其三是國際法規(guī)則影響之下的國內(nèi)立法。通過這樣的一種研究進路，木 文希望探索決定當(dāng)下中國直銷市場法律規(guī)制現(xiàn)狀的社會背景和制度環(huán)境，并展望 法律制度在未來促進直銷產(chǎn)業(yè)發(fā)展的沿革方向。關(guān)鍵詞：直銷、法律規(guī)制、非法傳

2、銷abstractthis thesis analyzes the three aspects of the legal regulatory system of china's direct selling industry. the first is the control market access and the sanctions of violations; the second is the day to day regulation of companies5 operations and "campaign-style" law enforceme

3、nt against pyramid schemes; the third is the domestic legislation under the influence of the rules of international law. through such a research approaches, this thesis tries to explore the moment the social context and institutional environment which decide the legal status of china's direct se

4、lling market and to look ahead the development of the legal system which will help to promote direct selling industry in the future.key words: direct selling, legal regulation, pyramid schemes中國直銷行業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀、特點及其不足壹、引言直銷活動具有交易人員不穩(wěn)定、交易場所不確定、交易行為不透明等特點， 因而容易被利用而演化為欺詐性質(zhì)的活動。在我國，直銷行業(yè)領(lǐng)域的法律規(guī)制問 題始終是監(jiān)管者、經(jīng)營者、從業(yè)

5、者和研究者共同的關(guān)注焦點，兒乎任何一項法規(guī) 或規(guī)章的出臺在其背后都體現(xiàn)了不同群體的利益i専弈，而法律規(guī)則的變遷過程也 是見證了這一特殊行業(yè)的起起伏伏。本文基于中國當(dāng)代直銷市場運行和監(jiān)管的現(xiàn) 狀，通過對比分析的研究方法，著重闡述直銷領(lǐng)域法律規(guī)制三個方面的關(guān)系，分 別是：市場準(zhǔn)入的管制與違法行為的制裁；對日常經(jīng)營的監(jiān)管與“運動式”的打 擊傳銷執(zhí)法；以及國際法規(guī)則影響之下的國內(nèi)立法。貳、市場準(zhǔn)入管制與不當(dāng)行為制裁在直銷企業(yè)的設(shè)立環(huán)節(jié)，各國的法律規(guī)制主要是以登記備案為主要方式，例 如臺灣對于直銷行業(yè)的準(zhǔn)入實行報備制度，當(dāng)然，出于對維護市場秩序的需要， 有一些國家也對直銷行業(yè)的市場準(zhǔn)入設(shè)定了資本金等方面

6、的法律準(zhǔn)則。就違法行為的事后制裁而言，我國法律的基本框架可以說是已經(jīng)基本搭就， 2005年出臺的直銷管理條例專設(shè)“法律責(zé)任” 一章，對于未經(jīng)批準(zhǔn)從事直 銷活動、通過欺騙、賄賂等手段取得行政許可以及直銷企業(yè)違反法定義務(wù)的行為 規(guī)定了行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法部門視違法行為的情節(jié)輕重及后果嚴(yán)重程度也相應(yīng) 地施以依法取締、罰款、撤銷許可、沒收直銷產(chǎn)品或者違法銷售收入、吊銷其直 銷經(jīng)營許可證等行政處罰措施。而同時出臺的禁止傳銷條例則規(guī)定了執(zhí)法部 門對于“團隊計酬”、“拉人頭”、“收取入門費”等非法傳銷行為課以責(zé)令停止違 法行為、沒收非法財物、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等 行政處罰。在刑事

7、制裁方面，最高人民法院規(guī)定了'對于1998年4月18 h國務(wù)院關(guān) 于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂 市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非 法經(jīng)營罪定罪處罰。從社會的反應(yīng)來看，對于此次刑法修正的評價以正面屆多。 制裁違法行為可謂是各國直銷行業(yè)監(jiān)管的一項通例，而法律責(zé)任制度的有效實施 可以威懾各種不當(dāng)行為，最大程度地維護市場的有序性以及經(jīng)營者、從業(yè)人員和 消費者的合法權(quán)益。但是另一方面根據(jù)直銷管理條例的規(guī)定，屮請成為直銷企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備 下列條件'（一）投資者具有良好的商業(yè)信譽，在提出屮請而連續(xù)5年沒有重大 違法經(jīng)

8、營記錄；外國投資者還應(yīng)當(dāng)有3年以上在中國境外從事直銷活動的經(jīng)驗；（二）實繳注冊資本不低于人民幣8000萬元；（三）依照本條例規(guī)定在指定銀行 足額繳納了保證金；（四）依照規(guī)定建立了信息報備和披露制度?！蓖瑫r，即便有 上億的“身家”，這也并不意味著牌照的申請一定會得到批準(zhǔn)，因為直銷管理 條例要求國務(wù)院商務(wù)主管部門審查頒發(fā)直銷經(jīng)營許可證，應(yīng)當(dāng)考慮國家安全、 社會公共利益和直銷業(yè)發(fā)展?fàn)顩r等因素。卷、日常經(jīng)營監(jiān)管與“運動式”執(zhí)法除了事前準(zhǔn)入和事后處罰之外，宜銷市場法律規(guī)則的另外一塊重要內(nèi)容就是 政府部門對直銷企業(yè)的口常經(jīng)營監(jiān)管。中國法律將直銷企業(yè)的經(jīng)營模式嚴(yán)格限定 為單層次直銷模式，團隊計酬被視為非法傳

9、銷的一種形式。從理論上來劃分，直 銷這種產(chǎn)品銷售形式可以分為單層次直銷與多層次直銷，對于多層次宜銷人員來 說，不僅可以從口身銷售的產(chǎn)品中獲得獎金，而且還可以從其各級下線的銷售額 或購買額中獲取獎金。世界齊國的立法中并不一概禁止多層次直銷，而只是將金 字塔銷售視為非法的多層次直銷行為。一個典型的金字塔銷售欺作往往表現(xiàn)為： 要求直銷人員加入時繳納高額入會費，根據(jù)直銷人員發(fā)展的卜線人數(shù)（而不只是 卜線的銷售額）分配獎金，強制要求直銷人員購買大量商品并限制退貨等。中國直銷監(jiān)管中比較特殊的一項是保證金制度。在其他國家的立法中，其實 只有韓國有類似的規(guī)定。我國直銷管理條例耍求直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院商務(wù) 主管

10、部門和工商部門共同指定的銀行開設(shè)專門賬戶，存入保證金。如若發(fā)生直銷 企業(yè)無正當(dāng)理由不向直銷員支付報酬，或者不向直俏員、消費者支付退貨款；宜 銷企業(yè)發(fā)生停業(yè)、合并、解散、轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)等情況，無力向直銷員支付報酬或者 無力向直銷員和消費者支付退貨款以及因直銷產(chǎn)品問題給消費者造成損失，依法 應(yīng)當(dāng)進行賠償，貞銷企業(yè)無正當(dāng)理由拒絕賠償或者無力賠償?shù)惹樾螘r商務(wù)部和國 家工商行政管理總局可以共同決定使用企業(yè)繳納的保證金。中國現(xiàn)行直銷法律規(guī)定中關(guān)于直銷企業(yè)最為獨特的規(guī)定即是關(guān)于直銷員的 薪酬獎金制度。直銷管理條例規(guī)定了 “直銷企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)按月支付直銷員報 酬。直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員木人直接向消

11、費者銷售產(chǎn)品的 收入計算，報酬總額不得超過直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品收入的30%”。 這樣的一個30%的上限規(guī)定是其他國家的立法中所未曾有過的?？傮w上來看，我國法律在大量借鑒域外立法的基礎(chǔ)z上對直銷企業(yè)的口常經(jīng)營活動設(shè)置了十分周全的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，而且這樣的一套監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)無疑是“嚴(yán)”字當(dāng) 頭，始終把社會風(fēng)險控制作為立法的最重要目標(biāo)。從近年來的執(zhí)法實踐來看，執(zhí)法部門對非法傳銷活動帶有明顯的“運動式” 色彩，即中央機關(guān)通過發(fā)布文件或官員講話的方式來宣布一輪全國性集中執(zhí)法的 開始，然后由地方政府具體落實，并將打擊非法傳銷的任務(wù)逐級卜放。這樣的一 種“運動式”執(zhí)法在最大叮能地調(diào)動行政和社會資源并取得短期內(nèi)

12、立竿見影成效 的同時，也會遺留下諸多負面效果。此外，“運動式”執(zhí)法還可能造成打擊面過 大甚至牽連無辜，在此過程中“從重”、“從快”、“嚴(yán)懲”還會導(dǎo)致公權(quán)力的過度 擴張使用、執(zhí)法和處罰程序正當(dāng)性的漠視以及制裁性法律規(guī)則適用的不平等性等 背離法治原則的后果。國際法規(guī)則影響之下的中國國內(nèi)立法宣告中國直銷市場準(zhǔn)入重新開啟的直銷管理條例在2005年出臺的一個 重要背景就是根據(jù)入世承諾，中國應(yīng)當(dāng)在2004年底取消對外資在無固定地點的 批發(fā)或零售服務(wù)領(lǐng)域設(shè)立商業(yè)存在方面的限制，并制定與wto規(guī)則和中國入世 承諾相符合的關(guān)于無固定地點銷售的法規(guī)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，原外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局以及原國內(nèi)貿(mào)易局于1

13、998 年6月18日聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知, 要求外商投資傳銷企業(yè)必須轉(zhuǎn)為店鋪經(jīng)營，轉(zhuǎn)成店鋪經(jīng)營的企業(yè)，分為雇傭推銷 人員和不雇傭推銷人員兩類，并分別規(guī)定了審批條件和程序。然而，這種“店鋪 +雇用推銷人員”的模式并非標(biāo)準(zhǔn)意義上的直銷服務(wù)，再加上至此z后不再審批 設(shè)立新的直銷企業(yè)，中國直銷服務(wù)市場準(zhǔn)入問題成了政府在“嚴(yán)打” z后所耍面 臨的一個棘手問題。與此同時，在中國參加的加入世界貿(mào)易組織談判活動中， wto的成員也開始要求中國對直銷服務(wù)的市場準(zhǔn)入作出貝體承諾?？v觀直銷管理條例的全文以及中國在直銷服務(wù)行業(yè)的其他立法，我們會 發(fā)現(xiàn)很少有針對外資直銷企業(yè)而作出特別

14、的監(jiān)管規(guī)則，極少數(shù)的例外情況主要是 因為外資直銷企業(yè)在設(shè)立階段需要履行中國國內(nèi)法卜的一些特別的程序義務(wù)，例 如根據(jù)直銷管理條例第8條的要求，中國合資、中外合作企業(yè)屮請直銷營業(yè) 許可時，除了提交企業(yè)章程之外，還需提供合資合作企業(yè)合同。另外，針對外資 直銷企業(yè)在登記管理方面的特殊問題，國家工商行政管理總局于2007年6月11 日卜發(fā)了關(guān)于外商投資直銷企業(yè)登記管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見，顧名思義該 指導(dǎo)意見的適用對象僅限于外資直銷企業(yè)。伍、總結(jié)與展望三十年多以來中國經(jīng)濟體制的變遷始終是以“開放促改革”為主旋律，直銷 市場亦是如此。中國直銷業(yè)的起步肇始于外資直銷企業(yè)進入中國市場，并由此帶 動了一大批民間資

15、本進入這一行業(yè)，在此過程中也出現(xiàn)了不少嚴(yán)重影響社會經(jīng)濟 安定的非法傳銷活動，部分扭轉(zhuǎn)這一趨勢的重耍事件就是中國在參與的加入世界 貿(mào)易組織談判中，明確承諾了要在加入wto三年z后開放直銷服務(wù)市場，這才 有了今天的直銷管理條例和24家持牌直銷企業(yè)。展望未來的中國直銷法律規(guī)制體系的發(fā)展，如何處理好市場效率與社會穩(wěn)定 z間的平衡將是制度設(shè)計者和社會各界的推動力量需要共同關(guān)注的核心問題。就 當(dāng)下的法律規(guī)則而言，立法者毫無疑問地把打擊非法傳銷，維護社會穩(wěn)定作為首 要的目標(biāo)，因此不可避免地犧牲了直銷行業(yè)的發(fā)展和市場效率，一個最典型的方 面就是我國法律一律禁止多層次直銷。當(dāng)前的直銷市場法律規(guī)制格局某種程度上處

16、于一種市場效率與社會穩(wěn)定兩 者z間關(guān)系失衡的狀態(tài)，但畢競這是由中國直銷市場的大環(huán)境所決定的。法律制 度在未來的有效變遷也必然是需要通過整體市場環(huán)境的改善才能實現(xiàn)的。在這方 面，最為關(guān)鍵的一點是需要全體直銷市場的參與者樹立這樣的觀念：直銷是一種 營銷通路，直銷的營運重點是產(chǎn)品的銷售，公司的獲利來源是產(chǎn)品銷售所得的利 潤，直銷商獲利的主要來源也應(yīng)該是產(chǎn)品的銷售（陳得發(fā)，2008）o考慮到政府部門的監(jiān)管和執(zhí)法活動以及對非法經(jīng)營活動的制裁需要耗費人 量社會資源，因此使全體社會成員提高對直銷行業(yè)的正確認(rèn)知將能起到事半功倍 的效果。就我國的現(xiàn)實而言，一方面應(yīng)當(dāng)讓民眾了解到借直銷活動的外殼而進行 的欺作性活

17、動對人對c的危害性，從而避免為了眼前的不當(dāng)之利而加入其間；另 一方面，也需要讓社會各界，甚至包括學(xué)術(shù)界戒除“談直銷色變”的恐懼心理, 為直銷行業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)造寬松的社會輿論氛圍。參考文獻1. arup, christopher （ 2000 ） , the new world trade organization agreements-globalizing law through services and intellectual property, cambridge university press.2. 土涌（2008）： “中國直銷立法之痛”，載中國直銷2008年第4期。3. 文鋒（

18、2008）, “各國直銷監(jiān)管模式概覽”，載中國工商管理研究，2008 年第8期。4. 孫利（2009）： “傳銷犯罪分析及打擊防范對策”，載貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué) 報，2009年第3期。5. 何凱立（2004）,中國直銷法規(guī)的演變（1994-2004）,法律出版社。6. 陳得發(fā)、黃志榮（2001）“公平交易法、多層次傳銷管理辦法對傳銷業(yè)的影 響”，第六屆直銷學(xué)術(shù)研討會論文集，p. p. 205-226o7. 陳得發(fā)（2008）："大陸直銷業(yè)現(xiàn)階段存在的問題”，載中國直銷，2008 年第4期。8. 陳得發(fā)（2008）： “直銷要回歸產(chǎn)品銷售的基本觀念”，載中國直銷2008 年第3期。9. 鐘潔華（2009）： “執(zhí)法者眼中的直銷監(jiān)管”，載中國宜銷，2009年第6 期。10. 袁彬（2009）： “傳銷犯罪獨立成