國際私法第8章

1、1第八章 財產法律適用的一般制度 在英美法學中，物權法是被納入“財產法”這個更為廣泛的范疇之中，但在財產法中，物權法仍占據首要的地位。涉外物權關系的法律適用在沖突法中占有重要的地位。本章闡述了“物之所在地法”是解決各種物權關系適用得最為普遍的沖突原則，以及國有化、涉外破產關系和信托關系中的一些基本的法律適用制度。本章要掌握的重點是：物之所在地法原則 單一破產制和復合破產制 關于信托的法律適用及其承認的公約 2第九章 財產法律適用的一般制度第一節(jié)物之所在地法第二節(jié)國有化中的國際私法問題第三節(jié)信托第四節(jié)國際破產3第一節(jié)物之所在地法一、物之所在地法的產生及其在各國立法實踐中的運用二、物權關系適用物之

2、所在地法的理論根據三、物權法律適用的復雜性與物之所在地法的內涵及其他表述形式的差異四、物之所在地的確定及難以確定所在地時的變通處理五、物之所在地法的適用范圍4一、物之所在地法的產生及其在各國立法實踐中的運用n在物權關系中介入外國因素后，由于各國物權法上的在物權關系中介入外國因素后，由于各國物權法上的規(guī)定不同，往往會發(fā)生法律適用上的沖突，需要解決規(guī)定不同，往往會發(fā)生法律適用上的沖突，需要解決法律選擇問題。目前，適用得最為廣泛的沖突原則便法律選擇問題。目前，適用得最為廣泛的沖突原則便是是“物之所在地法物之所在地法”原則。原則。n“物之所在地法物之所在地法”，拉丁語表達為，拉丁語表達為lex loc

3、i rei sitae, lex rei sitae，lex situs。該原則是由。該原則是由14世紀意大利世紀意大利“法則區(qū)別說法則區(qū)別說”首先提出來的，但當時只適用于不動首先提出來的，但當時只適用于不動產，對動產物權則適用產，對動產物權則適用“動產隨人動產隨人”(mobilia sequuntur personam)或或“動產附骨動產附骨”(mobilia ossibus inhaerent)的沖突原則，即動產物權，應隨的沖突原則，即動產物權，應隨人之所至，用當事人的住所地法人之所至，用當事人的住所地法(亦即原屬城邦的法律亦即原屬城邦的法律)來解決。到來解決。到19世紀，盡管這一古老的原

4、則仍為某些國世紀，盡管這一古老的原則仍為某些國家的民法典所堅持，但從那時以后，對動產不動產統家的民法典所堅持，但從那時以后，對動產不動產統一適用物之所在地法漸居主導地位。一適用物之所在地法漸居主導地位。5二、物權關系適用物之所在地法的理論根據(一)主權說(二) 法律關系本座說(三) 利益需要說或實際需要說6三、物權法律適用的復雜性與物之所在地法的內涵及其他表述形式的差異n關于動產和不動產物權的法律適用，起主導作用的原則當是物之所在地法，但由于它們所涉及的問題和情況可能是非常復雜的，不是單靠一個這樣的原則便可完全解決。加上立法的著眼點與要求的不同，各國法律的規(guī)定除在一些最基本的問題上有一致的看法

5、外，其差異也是不能忽視的。n例如1987年瑞士聯邦國際私法法規(guī)第99條雖然規(guī)定，“不動產物權由不動產所在地法支配”，但對不動產排放物引起的損害請求，卻得依該法關于侵權行為的有關規(guī)定處理。它的第105條對無體動產如債權、有價證券或其他權利的抵押，也規(guī)定“由當事人選擇的法律支配”(只是法律選擇不得用來對抗第三人)，同樣引進了“意思自治原則”。而在當事人未選擇法律時，債權與有價證券的抵押則應由抵押債權人的習慣居所地法支配，而“其他權利”的抵押應由適用于該權利的法律(即該權利的準據法)支配。7三、物權法律適用的復雜性與物之所在地法的內涵及其他表述形式的差異nn 又如美國第二次沖突法重述在“物之所在地法

6、”這一古老的沖突原則之外，又提出了一個可以與之相并列的適用于物權的另一重要沖突原則，即“物之所在地法院將予適用的法律”。這一原則目前雖尚未在國際實踐中產生廣泛的影響，但可以預計，它在將來是可能成為“物之所在地法”的另一種重要準據法表述公式的。 8四、物之所在地的確定及難以確定所在地時的變通處理(一) 物之所在地的確定(二) 幾種特殊情況下的物或財產的法律適用 1.外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時的財產 2.與人身關系密切的財產 3. 任何國家管轄范圍以外領域上的物的物權 4.無主土地上的物的物權 5.國家財產9四、物之所在地的確定及難以確定所在地時的變通處理(三)中國關于物權法律適用的規(guī)

7、定n我國民法通則第144條及最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)第186條只規(guī)定了對不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，應適用物之所在地法。土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備，均為不動產。n我國2010年涉外民事關系法律適用法第5章第3640條對涉外物權的法律適用作了新的規(guī)定：不動產物權，適用不動產所在地法律。當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產所在地法律。當事人可以協議選擇運輸中動產物權發(fā)生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。有價證券，適用有價證券權利實現地法律或

8、者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。權利質權，適用質權設立地法律。10四、物之所在地的確定及難以確定所在地時的變通處理(三)中國關于物權法律適用的規(guī)定n此外，我國1992年海商法第270條規(guī)定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。”其第271條規(guī)定：“船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國的法律?！敝赃@樣規(guī)定，是因為在租賃期間，可更改船名、船籍。其第272條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權，適用受理案件的法院所在地法律。”我國1995年民用航空法第185條規(guī)定：“民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國的法律?！?/p>

9、其第186條規(guī)定：“民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。”其第187條規(guī)定：“民用航空器優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律?！眓光船租賃，又稱為船殼租船、光船租船，簡稱光租，是指船舶出租人提供一艘不包括船員在內的船舶出租給船舶承租人使用一段時間，并由承租人支付租金的一種租船方式。光船租船的主要特點之一是：承租人為了方便營運標的船舶，通常可以在租期內更改船殼油漆顏色、煙囪標志、船名、國籍等。11五、物之所在地法的適用范圍 (一)物為動產或不動產的識別；(二)物權的客體范圍；(三)物權的種類和內容；(四)物權的取得、變更和消滅的條件；(五)物權的保護方法。12n【案例分析】【案例分析】1

10、994年底，原告香港某國際貿易公司與珠海年底，原告香港某國際貿易公司與珠海市某開發(fā)公司經營進口電子計算機業(yè)務，需籌集市某開發(fā)公司經營進口電子計算機業(yè)務，需籌集400萬元萬元人民幣關稅款及推銷部分電子計算機。人民幣關稅款及推銷部分電子計算機。1995年香港公司經年香港公司經人介紹，請求當時任深圳某貿易公司經理的鄺某幫助籌款人介紹，請求當時任深圳某貿易公司經理的鄺某幫助籌款并推銷電子計算機。鄺某則要求香港公司借款并推銷電子計算機。鄺某則要求香港公司借款100余萬元余萬元人民幣給鄺某，以便償還鄺某欠本案被告廣東省某電子進人民幣給鄺某，以便償還鄺某欠本案被告廣東省某電子進出口公司的貨款。香港公司于是于

11、出口公司的貨款。香港公司于是于1995年年7月將月將3張廣東省張廣東省某銀行香港分行的支票交給鄺某，收款人為被告廣東省進某銀行香港分行的支票交給鄺某，收款人為被告廣東省進出口公司，總面額出口公司，總面額120萬港元，作為鄺某向廣東省進出口萬港元，作為鄺某向廣東省進出口公司還款的抵押擔保。同年公司還款的抵押擔保。同年7月月5日，鄺某將支票交給廣東日，鄺某將支票交給廣東省進出口公司作為其欠該公司的部分貨款。同日，鄺某被省進出口公司作為其欠該公司的部分貨款。同日，鄺某被公安局拘留。香港公司于是要求廣東省進出口公司交還該公安局拘留。香港公司于是要求廣東省進出口公司交還該3張支票，并通知廣東省某銀行香港

12、分行止付。廣東進出張支票，并通知廣東省某銀行香港分行止付。廣東進出口公司則要求該香港公司兌付，被拒絕。雙方協商不成，口公司則要求該香港公司兌付，被拒絕。雙方協商不成，香港公司在廣州向法院起訴，以不當得利為由要求廣東進香港公司在廣州向法院起訴，以不當得利為由要求廣東進出口公司歸還該出口公司歸還該3張支票。張支票。n 【法律問題】本案是票據糾紛案件還是擔保物權糾紛案【法律問題】本案是票據糾紛案件還是擔保物權糾紛案件？應如何適用法律？件？應如何適用法律？13第二節(jié)國有化中的國際私法問題一、國有化及其域外效力一、國有化及其域外效力二、國有化的補償問題二、國有化的補償問題 14 一、國有化及其域外效力一

13、、國有化及其域外效力 (一一) 國有化法令對本國人在外國財產的效國有化法令對本國人在外國財產的效力力 (二二) 國有化法令對外國人在內國財產的效國有化法令對外國人在內國財產的效力力15 二、國有化的補償問題二、國有化的補償問題 （一）不予補償；（一）不予補償； （二）（二）“充分、有效、及時充分、有效、及時”的補償；的補償； （三）（三）“適當的、合理的適當的、合理的”補償。補償。 對于外國投資者的財產，中國原則上不實對于外國投資者的財產，中國原則上不實行國有化和征收，在特殊情況下，根據社行國有化和征收，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序征會公共利益的需要，可以依照法律程序

14、征收，并給予相應的補償。收，并給予相應的補償。16第三節(jié)信托一、信托的法律適用二、關于信托的法律適用及其承認的公約17一、 信托的法律適用n第一，在準據法的選擇上，將信托關系作為一個整體來對待。n 第二，分別遺囑信托和設定信托(即通過合同設定的信托)確定準據法。n 第三，信托準據法的適用范圍主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解釋等等。n 【問題】如何理解我國2010年涉外民事關系法律適用法第17條規(guī)定，當事人可以協議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產所在地法律或者信托關系發(fā)生地法律。18二、關于信托的法律適用及其承認的公約(一) 關于公約的適用范圍n 適用于設定信托準據法

15、的確定及信托的承認。(二) 信托的準據法及其適用范圍n 首先適用財產授予人明示或默示指定的法律，但如 當事人指定的法律中不存在信托制度，那么這種指定無效。如當事人未指定信托準據法時，應適用與信托有最密切聯系的國家的法律。n 信托的準據法支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。(三) 信托的承認19n【案例分析】廣輕公司分別于【案例分析】廣輕公司分別于1979年和年和1980年與香港東明公年與香港東明公司簽訂兩份司簽訂兩份“包銷協議包銷協議”，約定由東明公司定牌及包銷廣輕公，約定由東明公司定牌及包銷廣輕公司生產的司生產的tmt牌吊扇，吊扇所用牌吊扇，吊扇所用tmt牌文字和圖形組合商標由牌文字和圖形

16、組合商標由東明公司提供，由廣輕公司在國內辦理商標注冊。東明公司提供，由廣輕公司在國內辦理商標注冊。1982年東年東明公司歇業(yè)，由明公司歇業(yè)，由tmt公司接手原東明公司與廣輕公司的業(yè)務，公司接手原東明公司與廣輕公司的業(yè)務，也承受也承受tmt商標。廣輕公司并曾于商標。廣輕公司并曾于1987年年10月和月和12月向月向tmt公司發(fā)出兩份文件證明廣輕公司注冊的公司發(fā)出兩份文件證明廣輕公司注冊的1980年第年第142201號號“tmt”商標以及其它相關的兩個商標由香港商標以及其它相關的兩個商標由香港tmt公司所有和公司所有和受益，廣輕公司只是作為受托人代表受益，廣輕公司只是作為受托人代表tmt公司持有此

17、商標。公司持有此商標。1994年雙方又簽訂一份協議，約定在中國境內，年雙方又簽訂一份協議，約定在中國境內，tmt商標由商標由廣輕公司注冊，該公司有絕對的經營和管理權利，并負責處理廣輕公司注冊，該公司有絕對的經營和管理權利，并負責處理境內任何假冒或侵犯該商標的行為。后來雙方在履行中發(fā)生糾境內任何假冒或侵犯該商標的行為。后來雙方在履行中發(fā)生糾紛。紛。1998年，年，tmt公司向廣東省高院起訴，請求判令終止其公司向廣東省高院起訴，請求判令終止其委托廣輕公司在國內注冊和管理委托廣輕公司在國內注冊和管理tmt商標的關系，并賠償損失。商標的關系，并賠償損失。n【法律問題】本案中是委托代理關系還是信托關系？

18、應適用什【法律問題】本案中是委托代理關系還是信托關系？應適用什么法律？么法律？ 20第四節(jié)國際破產 一、國際破產與國際破產法二、國際破產的管轄權三、國際破產的法律適用四、破產宣告的域外效力五、中國關于國際破產的立法與實踐21一、國際破產與國際破產法（一）國際破產的概念n 國際破產(international bankruptcy)，也稱“跨國破產”(cross border insolvency)，是指包含有國際因素或涉外因素的破產。（二）國際破產法的淵源 （）國內法淵源 （）國際法淵源22二、國際破產的管轄權n國際破產管轄權對于國際破產案件的審理具有十分國際破產管轄權對于國際破產案件的審理具

19、有十分重要的意義。綜觀各國立法及司法實踐，在確定國重要的意義。綜觀各國立法及司法實踐，在確定國際破產案件管轄權方面，一般考慮以下連結因素：際破產案件管轄權方面，一般考慮以下連結因素：n(1) 主營業(yè)所所在地。主營業(yè)所所在地。n(2) 住所地或慣常居所地。住所地或慣常居所地。n(3) 財產所在地。財產所在地。n(4) 國籍國。國籍國。n（5）進行營業(yè)活動（）進行營業(yè)活動（carried on business）地。）地。n（6）債務人的出現地。）債務人的出現地。n（7）債務人主要利益）債務人主要利益(main interests)中心所在地。中心所在地。23三、國際破產的法律適用（一）破產要件的

20、法律適用（一）破產要件的法律適用n 適用法院地法即破產開始地法。適用法院地法即破產開始地法。（二）國際破產程序的法律適用（二）國際破產程序的法律適用n 依法院地法，也就是破產宣告國法。依法院地法，也就是破產宣告國法。（三）國際破產債權的法律適用（三）國際破產債權的法律適用n 一是主張適用破產宣告國法；二是主張是適用一是主張適用破產宣告國法；二是主張是適用破產宣告時的財產所在地法。破產宣告時的財產所在地法。（四）國際破產財團的法律適用（四）國際破產財團的法律適用n 一般認為應適用破產宣告國法。一般認為應適用破產宣告國法。（五）國際破產管理的法律適用（五）國際破產管理的法律適用n 一般主張適用管理

21、地法，亦即法院地或破產宣一般主張適用管理地法，亦即法院地或破產宣告國法。告國法。24四、破產宣告的域外效力（一）單一破產制和復合破產制（一）單一破產制和復合破產制（）單一破產制（）單一破產制 單一破產制，是指某一債務人在一國宣告破單一破產制，是指某一債務人在一國宣告破產后就不需在另一國宣告破產，它可影響債務人產后就不需在另一國宣告破產，它可影響債務人位于各地的財產，在破產程序中發(fā)布的命令以及位于各地的財產，在破產程序中發(fā)布的命令以及作出的處分在各地均為有效。作出的處分在各地均為有效。 （）復合破產制（）復合破產制 復合破產制，是指一國法院已對某一債務人復合破產制，是指一國法院已對某一債務人在一

22、國宣告破產的事實，并不能排除另一國法院在一國宣告破產的事實，并不能排除另一國法院再對同一債務人宣告破產。再對同一債務人宣告破產。 25四、破產宣告的域外效力（二）普及破產主義、屬地破產主義和折衷主義。（二）普及破產主義、屬地破產主義和折衷主義。（）普及破產主義（）普及破產主義 普及破產主義認為，一國的破產宣告具有域普及破產主義認為，一國的破產宣告具有域外效力。外效力。 （）地域破產主義（）地域破產主義 地域破產主義認為，一國法院所作的破產宣地域破產主義認為，一國法院所作的破產宣告，其效力僅及于破產人在該國領域內的財產，告，其效力僅及于破產人在該國領域內的財產，對破產人在其他國家的財產不發(fā)生影響

23、，除非債對破產人在其他國家的財產不發(fā)生影響，除非債權人在其他國家又開始了一次破產程序。權人在其他國家又開始了一次破產程序。 （）折衷主義（）折衷主義 目前，許多國家則采取所謂的折衷主義，即目前，許多國家則采取所謂的折衷主義，即兼采普及破產主義和地域破產主義。兼采普及破產主義和地域破產主義。 26五、中國關于國際破產的立法與實踐n中國目前有關國際破產的法律還不完備。n在2006年制定的企業(yè)破產法生效前的司法實踐中，中國法院傾向于采用地域破產主義原則。n2006年制定的中華人民共和國企業(yè)破產法采取單一破產制和普及破產主義，可以說比較符合國際上的趨勢，也與我國近年來的司法實踐相一致。但其具體操作需要實踐中進一步探索。27n【案例分析】廣東國際信托投資公司破產案：廣東國際信托投【案例分析】廣東國際信托投資公司破產案：廣東國際信托投資公司（簡稱廣信）在資公司（簡稱廣信）在20世紀世紀90年代，廣信在全世界范圍融年代，廣信在全世界范圍融資，很快發(fā)展成為一個資產達到幾百億元的資，很快發(fā)展成為一個資產達到幾百億元的“商業(yè)航空母艦商業(yè)航空母艦”。然而，由于內部管理混亂，