知假買假行為適用懲罰性賠償問題研究

1、摘 要社會各界對于知假買假的職業(yè)打假者這一新興職業(yè)人群看法不一，但我們有必要以恰當視角看待這一新興的群體，給予正確的評價，分析知假買假行為存在的深層次原因，并通過立法完善規(guī)避濫用懲罰性賠償制度的現(xiàn)象，從而使得知假買假行為得到有效遏制。筆者首先通過對 “消費者”法律構(gòu)成要件存在爭議、我國設(shè)置的賠償金標準過于機械、“欺詐”的主觀構(gòu)成要件存在爭議等方面對知假買假從懲罰性賠償制度的漏洞產(chǎn)生進行分析；然后就懲罰性賠償制度運用情況進行社會調(diào)查，通過真實的調(diào)查研究數(shù)據(jù)結(jié)果發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償制度普及率和運用率極低、程序制度固有缺陷阻止消費者維權(quán)、懲罰性賠償金最低賠償標準低、公民權(quán)利意識較低等問題；其次筆者提出知假

2、買假不排除懲罰性賠償制度的適用，但要限制其適用的結(jié)論；接著提出界定“消費者”、“欺詐”的法律構(gòu)成要件、完善懲罰性賠償金的賠償標準等具體的關(guān)于規(guī)制知假買假行為的參考意見；最后闡述出職業(yè)打假人是現(xiàn)代社會發(fā)展、法制不健全等多種因素所產(chǎn)生新興群體的結(jié)論，職業(yè)打假終將會被成為階段性的社會現(xiàn)象，時勢造英雄的他們終將被歷史所遺忘。關(guān)鍵詞：知假買假；懲罰性賠償制度；職業(yè)打假；消費者；欺詐 abstractthere are different opinions among people from all walks of life on this emerging professional popu

3、lation who knows fake and bought fake professional frauders, but we need to look at this emerging group from an appropriate perspective and give correct assessments to analyze the underlying causes of fraud. , and through legislation to improve the circumvention of the phenomenon

4、 of abuse of punitivedamages, so that the fraudulent buying fraud behavior is effectively curbed. the author first analyzes the loopholes in the punitive damages system by knowing that "consumer" legal constitutional elements are controversial, the compensation standard

5、 set by china is too mechanical, and the subjective elements of "fraud" are controversial; then a social investigation was conducted on the application of the punitive damages system. the investigation found that the punitive damages systems penetration rate and utilization rate were extre

6、mely low, the inherent defects of the procedural system prevented consumers from defending their rights, the minimum compensation standard for punitive damages was low, and the awareness of civil rights was low. such as the issue; second, the author proposed that the purchase of false bogus behavior

7、 does not rule out the application of fraudulent buying fake behavior, but to limit the application of fraudulent buying fraud; then proposed to define the "consumer" of the legal constituent elements, improve the punitive damages compensation standards, defining the "fraudulent"

8、 legal constitutional requirements, and other concrete proposals concerning legal regulation and knowledge of counterfeiting and buying counterfeit behaviors; at the end, it states that professional anti-counterfeiters are an emerging group of factors arising from the development of modern society a

9、nd unsound legal systems. professional anti-counterfeiting will eventually become a staged social phenomenon. they will eventually be forgotten by history.keywords: knowing and buying fake; punitive compensation system; professional anti-counterfeiting; consumer; fraud目 錄摘 要 iabstract ii目 錄 iii第1章 緒

10、論 11.1 知假買假行為的學術(shù)之爭 11.1.1 肯定說 11.1.2 否定說 11.2 懲罰性賠償制度的漏洞產(chǎn)生知假買假行為 21.2.1“消費者”法律構(gòu)成要件存在爭議 21.2.2 我國設(shè)置的賠償金標準過于機械 21.2.3 “欺詐”的主觀構(gòu)成要件存在爭議 3第2章 懲罰性賠償制度運用情況的實然調(diào)查 32.1 懲罰性賠償制度普及率、運用率極低 42.2 程序制度固有缺陷阻止消費者維權(quán) 62.3 懲罰性賠償金最低賠償標準低 62.4公民權(quán)利意識較低 7第3章 知假買假行為適用懲罰性賠償制度的發(fā)展方向 83.1 懲罰性賠償制度不排除知假買假行為的適用 83.1.1 知假買假推動懲罰性賠償制度

11、地運轉(zhuǎn) 83.1.2 知假買假不完全違背誠實信用原則 93.1.3 知假買假得到了司法的肯定 103.2 懲罰性賠償制度限制知假買假行為的適用 10第4章 關(guān)于法律規(guī)制知假買假行為的建議 114.1 界定“消費者”的法律構(gòu)成要件 114.1.1 明確“消費者”的范圍歸屬 114.2 完善懲罰性賠償金的賠償標準 124.2.1 賠償金金額的計算方式的類型 124.2.2 規(guī)定最低、最高賠償標準 134.2.3 設(shè)置不同梯度的懲罰性賠償金標準 134.2.4 國家作為獲得懲罰性賠償金的主體 144.3 界定“欺詐”的法律構(gòu)成要件 154.3.1 一般法中“欺詐”的法律概念 154.3.2 知假買假

12、是否認定為“欺詐” 15結(jié) 論 17參考文獻 18附錄 19附件1：關(guān)于懲罰性賠償?shù)纳鐣{(diào)查問卷 19附件2：畢業(yè)論文社會調(diào)查問卷統(tǒng)計結(jié)果 21致 謝 23第1章 緒論1.1 知假買假行為的學術(shù)之爭關(guān)于知假買假是否適用懲罰性賠償制度，無論是在實務(wù)界還是學術(shù)界都存在著巨大的分歧，筆者就雙方的主要爭議焦點進行歸納與總結(jié)，從而通過有效地歸納總結(jié)更好的縮小兩者的分歧，定紛止爭，推動實務(wù)界與學術(shù)界對知假買假行為的認知朝著共同地價值取向邁進?？隙ㄕf部分學者之所以持有知假買假行為應該適用懲罰性賠償制度的看法，恰恰是知假買假的行為符合了中華人民共和國消費者權(quán)益保護法（以下簡稱消法）的立法目的，就在于這些職業(yè)打

13、假人在一定程度上遏制了假冒偽劣商品的囂張氣焰，符合消費者的最終的、根本性利益。同時持有市場監(jiān)管權(quán)力的歸屬者也包括社會的看法。權(quán)力的歸屬并不是一成不變的，即使在我國有集權(quán)政治的傳統(tǒng)，但是隨著時代的發(fā)展，某些傳統(tǒng)國家權(quán)力在位移至社會，同時新一屆政府提出的簡政放權(quán)的施政理念也正印證了此觀點的合宜；同時從憲政的角度出發(fā)，國家權(quán)力的歸屬最終來源于人民，人民所組成的一定范圍內(nèi)的社會當然有權(quán)利行使自己的權(quán)力，這是毋庸置疑的。否定說持否定態(tài)度的學者認為從立法原意上看立法者不僅僅是為了保護消費者的合法權(quán)益，也是為了凈化市場的純潔度；在現(xiàn)代社會，打擊這些不良經(jīng)營者的方式有很多，而我們不能像原始社會那樣懷著同態(tài)復仇

14、的心理去解決事情，不然現(xiàn)代文明又被置于何處呢。如果說這種知假買假的行為得到法律意義上的認可，那么就是對誠實信用原則的極大侮辱，法律是不允許利用立法上的漏洞來投機的。同時認為市場監(jiān)管的權(quán)力僅屬于國家所有，自古以來我國是一個集權(quán)式的國家體系，權(quán)力的行使往往是國家，而不位移于社會與個人，這樣的權(quán)力權(quán)屬是符合歷史傳統(tǒng)的。更重要的是市場所形成是一個龐大的、錯綜復雜的運行體系，市場監(jiān)管只有依靠國家強大而有力作為后盾支撐，才能較好的維系市場有序的進行下去；而社會力量的插手是無序的，如果插手可能會致使市場監(jiān)管更加紊亂。懲罰性賠償制度的漏洞產(chǎn)生知假買假行為懲罰性賠償制度的漏洞產(chǎn)生知假買假行為1.2.1“消費者”

15、法律構(gòu)成要件存在爭議持肯定觀點的學者認為“消費者”的法律概念要用擴大解釋的方法來理解這一概念，不能僅僅限制于用于以生活消費為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的群體，只要存在客觀的消費行為，就應認定為消法意義上的消費者。原因在于這樣有利于保護廣義上的消費群體，遏制不良生產(chǎn)經(jīng)營者的不法生產(chǎn)經(jīng)營行為，這樣才能更好地適用消法的立法宗旨。而持否定觀點的學者認為從文義解釋的方法來看，“消費者”是指以生活消費為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的群體。而反過來看，不以此目的進行消費的群體就不宜將其認定為消費者，那么職業(yè)打假人明顯是以贏取賠償金的目的而大量購買商品的，因此從這個意義上講，知假買假的人就不屬于消法意義

16、上的消費者。認為不宜做擴大解釋，原因就在于消法制定懲罰性賠償?shù)哪康氖潜Ｗo正真意義上的消費者，當他們權(quán)益受到侵害時能夠得到賠償，同時在經(jīng)濟上打擊經(jīng)營者的不良行為。這樣看來消法的利益天枰已經(jīng)傾向在消費者這邊了，如果再進行擴大解釋理解消費者這一概念的話，經(jīng)營者的利益何在，反而經(jīng)營者成了這場博弈中的弱者，因此“消費者”應作平義解釋。1.2.2 我國設(shè)置的賠償金標準過于機械目前我國法律體系中關(guān)于懲罰性賠償制度的條款分別分散在侵權(quán)責任法、消法、中華人民共和國食品安全法（以下簡稱食安法）及相關(guān)司法解釋之中。在侵權(quán)責任法第47條的規(guī)定只是宣誓性的表明法律支持懲罰性賠償，但回避了懲罰性賠償?shù)木唧w操作。消法第54

17、條的規(guī)定和食安法第148條第2款的規(guī)定（本文不再展開論述），可以通過此條款發(fā)現(xiàn)：懲罰性賠償金的賠償標準在立法中僅僅有一個概括式的輪廓，并沒有勾勒具體的賠償標準，也沒有區(qū)分商品與服務(wù)之間的賠償標準，更沒有細分不同種類商品或者服務(wù)的賠償數(shù)額標準。因此在司法實踐中，消法第五十五條第一款的適用過于機械，存在個案“法律不公”的問題；另一方面導致出現(xiàn)了一個常見的數(shù)學現(xiàn)象：基數(shù)越大，倍數(shù)相同，結(jié)果卻成幾何倍數(shù)的速度擴大。而知假買假的打擊群體正是通過此漏洞，在知假買假的過程中，故意知假買假價款更高的偽劣商品，從而謀求更多的懲罰性賠償金。因此知假買假存在社會品德風氣滑坡的潛在危害，一定程度上違背了立法的目的。消

18、法第五十五條第二款一方面存在法官的自由裁量權(quán)過大，各地的法院，不同的法官的裁量的標準也大相徑庭，同案不同判的問題顯露；另一方面，也存在“法律不公”的問題，即“所受損失”是指直接損失還是也包括間接損失，法律規(guī)定不明確。1.2.3 “欺詐”的主觀構(gòu)成要件存在爭議 關(guān)于欺詐的認定，持肯定觀點的學者認為，只要生產(chǎn)、經(jīng)營者存在欺詐行為即可，而關(guān)于消費者在消費過程中是否受到欺詐并不影響生產(chǎn)、經(jīng)營者在此過程中即存的欺詐行為。持否對觀點的學者認為欺詐概念的理解是明確的，行為人在知假買假過程中并沒有受到生產(chǎn)、經(jīng)營者的欺騙或誤導，而是明知的，因此從這個意義上講欺詐是不成立的。第2章 懲罰性賠償制度運用情況的實然調(diào)

19、查筆者就消法第五十五條及食安法第一百四十八條第二款的規(guī)定進行了社會調(diào)查問卷，通過筆者的親朋好友和秦皇島本地市民進行了100份社會調(diào)查問卷的統(tǒng)計以采集民意，并在中國裁判文書網(wǎng)中匯總關(guān)于“懲罰性賠償案件”的信息，有針對性的對本文提供建設(shè)性的數(shù)據(jù)參考。通過數(shù)據(jù)能夠證明出：我國民眾對此制度了解的不多、運用此制度概率低、公民權(quán)利意識低、立法設(shè)置的最低賠償標準過低，不能激發(fā)公眾的維權(quán)意識等制度的實際運行問題。2.1 懲罰性賠償制度普及率、運用率極低第一題內(nèi)容為：你是否在此次調(diào)查問卷之前了解上述相應的條款？a、完全清楚上述全部條款；b、了解部分條款；c、完全不清楚。第二題內(nèi)容為：你是否在現(xiàn)實生活中運用到上述

20、條款，包括私下與商家和解或者訴訟手段？a、沒有運用；b、行使過此權(quán)利，取得了賠償金；c、行使過此權(quán)利，未取得賠償金。第三題內(nèi)容為：你是否聽說周圍人群在消費糾紛中運用過上述條款（包括和解與訴訟手段）？a、沒有聽說過；b、聽說過，取得了賠償金；c、聽說過，未取得賠償金 。第四題內(nèi)容為：通過本次調(diào)查問卷了解上述條款，假設(shè)今后生活中你無意買了一塊過期的面包，與商家私下協(xié)商運用上述條款并不能獲得懲罰性賠償，你是否愿意用食品安全法通過訴訟手段來維護自身權(quán)益，以得到1000元的意外之財（懲罰性賠償金）？a、愿意；b、不愿意；c、不一定。 如下表格2-1為第一、二、三題的統(tǒng)計情況與結(jié)果：選項

21、0;序號 a b c第1題 13人 49人 38人比例 13% 49% 38%第2題 92人 3人 5人比例 92% 3% 5%第3題 63人 24人 13比例 63% 24% 13%第4題 20人 38人 42人比例 20% 38% 42%表2-1 第一、二、三題的統(tǒng)計情況與結(jié)果在第4題的數(shù)據(jù)中，有38%的人群明確表示是不愿意通過訴訟手段來獲得1000元懲罰性賠償金的。雖有20%的人群是選擇訴訟的，有42%猶豫不決，但被調(diào)查者面對的只是一個調(diào)查問卷，被調(diào)查者并沒有深陷此類糾紛之中，并沒有深刻的體會到訴訟的繁瑣和不了解訴訟程序，也沒有真正理性分析訴訟成本和時間成本的問題，因此選擇a選項的人雖然

22、占了20%，但是這部分人真的面對此類事件，很多人可能會選擇放棄，下文中筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索的數(shù)據(jù)也能夠證明此觀點。綜上，在現(xiàn)實生活之中，真正愿意通過訴訟手段獲得1000元懲罰性賠償金的消費者幾乎為0%。筆者之所以設(shè)置了一個只能訴訟作為解決手段的門檻，原因在于消費者在與生產(chǎn)、經(jīng)營者私下協(xié)商獲得懲罰性賠償金，很大程度上是不可能的，即使能夠獲得賠償，也可能不能按照法律最低的規(guī)定獲得到相應的價款，因此設(shè)置了此門檻。筆者于2018年5月6日在中國裁判文書網(wǎng)在檢索條件中，輸入如下內(nèi)容：法律依據(jù):食安法第148條、消法第55條 ；審判程序:一審 ；案件類型:民事案件 。檢索出2017年在中國裁判文書網(wǎng)登

23、記的一審民事裁判案件數(shù)量為5061513件。具體數(shù)據(jù)統(tǒng)計如下圖2-2所示：表2-2 民事案件與懲罰性賠償審判案件數(shù)量對比圖通過上圖數(shù)據(jù)顯示出：我國2017年公民通過訴訟手段運用懲罰性賠償制度（調(diào)查的法律僅包括消法第55條及食安法第148條）占年民事審判案件數(shù)量的0.27%，說明了懲罰性賠償制度在司法實踐中運用率極低！此組數(shù)據(jù)與筆者社會調(diào)查數(shù)據(jù)中關(guān)于被調(diào)查者周圍人群運用了懲罰性賠償制度的比例差距懸殊，后經(jīng)筆者深入回訪一定量的被調(diào)查者及筆者的后期分析發(fā)現(xiàn)，被調(diào)查者的周圍人群所謂運用了此制度與周圍人群要求商家進行一定民事補償是混淆在一起的，同時有的被調(diào)查者只有模糊的印象，因此筆者的調(diào)查問卷第三題統(tǒng)計

24、的數(shù)據(jù)是與現(xiàn)實狀況有一定偏差的。但是第二題所顯示的92%的人群是沒有運用過此制度所顯示出的問題與筆者在中國裁判文書網(wǎng)所檢索出關(guān)于懲罰性賠償訴訟案件數(shù)量極低的信息是相吻合的，是能夠相互印證的。因此通過以上數(shù)據(jù)，表明了我國目前關(guān)于懲罰性賠償制度的普及率、運用率極低。2.2 程序制度固有缺陷阻止消費者維權(quán)筆者在調(diào)查問卷中的第五題內(nèi)容為：根據(jù)第4題，如果您選擇b或者c，原因是什么？（若是選擇a，跳過此題）a、訴訟繁瑣；b、沒有時間，并不期待1000元的賠償；c、不相信法律（法院）；d、其他，理由。如下表格2-3為第五題的情況與結(jié)果：選項序號 a b c d第5題 56人 19人 1人 4人比例 56%

25、 19% 1% 4%表2-3 第五題的統(tǒng)計情況與結(jié)果此組數(shù)據(jù)反應了即使消費者遇到這種小額的消費侵權(quán)事件，其有56%的人群是不愿意通過繁瑣的訴訟手段去解決的，有19%的人群是認為1000元的懲罰性賠償金過少，因而不愿意通過訴訟手段來獲得一千元的懲罰性賠償金。而根據(jù)經(jīng)濟效率的原則，則很容易解釋其中的原因，往往是因為成本的付出往往得不到消費者內(nèi)心預期的預判值，所以很大程度上消費者是不愿意通過繁瑣的訴訟程序來實現(xiàn)權(quán)利的維護。其實暴露出來了一個實然與應然的差異沖突問題，問題就在于實然的結(jié)果是對這種小標的的賠償金，消費者往往選擇放棄通過訴訟手段解決，而訴訟手段固有的弊端是整個審理程序繁瑣，即使適用民事訴訟

26、法的小額訴訟程序，消費者往往因為在過往的印象里對訴訟有著恐懼、畏難的心理情緒，也不知道法律規(guī)定了小額訴訟程序，所以往往選擇放棄維權(quán)。同時筆者簡單的在此處提出立法建議：應建立更加簡單的書面審理訴訟制度來解決此種小標的額訴訟。2.3 懲罰性賠償金最低賠償標準低筆者在調(diào)查問卷中的第六題內(nèi)容為：假設(shè)你買了某商品，但商家存在欺詐問題，且在現(xiàn)實生活中，與商家協(xié)商運用此條款絕并不能獲得懲罰性賠償，當賠償金達到多少金額時，你愿意去運用上述條款通過訴訟手段來維護自身權(quán)益？a、5000元1萬元；b、1萬元3萬元；c、3萬元5萬元；d、其他（填寫數(shù)額）。如下表格2-4為第六題的情況與結(jié)果：選項序號 a b c d第

27、6題 40人 33人 22人 5人比例 40% 33% 22% 5%表2-4 第六題的統(tǒng)計情況與結(jié)果此組數(shù)據(jù)反應了我國目前設(shè)立的懲罰金賠償制度在一定程度上并不能有效的推動消費者通過訴訟手段維權(quán)。原因在于法律規(guī)定的最低懲罰金賠償標準還是過低，即使是食安法的最低賠償金為1000元高于消法的最低賠償金五百元，就如上文所提到的訴訟成本問題，消費者面對小額消費權(quán)益糾紛往往是選擇放棄維權(quán)，我們應該認識到金錢的數(shù)額是在一定程度上影響了懲罰性賠償制度的有效運作，因此有必要在日后的修法工作中逐步平穩(wěn)的提高懲罰性賠償金的最低標準。其中選擇d的人群為5人次，筆者在收集調(diào)查問卷過程中，與填寫d選擇的人群進行了簡單的采

28、訪，其中有三人是因為只要修好產(chǎn)品或者更換為質(zhì)量合格的產(chǎn)品即可，無所謂法律所賦予的懲罰性賠償金，對“錢不錢的”渴望度不高；另兩位被調(diào)查者是想獲得更高的賠償金。其中這三位居民的訴求雖然不同于接受調(diào)查問卷的其他人群的選擇，但也具有一定的代表性，原因在于他們代表了五十以上的中老年人階層，他們不愿意因為錢而過多的身纏訴訟糾紛之中，更愿意“偷得人生半日閑”的生活享受，維權(quán)意識相對于年輕一代是更加欠缺的。但是此問題和本文研究的內(nèi)容關(guān)聯(lián)性不高，在本文中不再展開論述。2.4公民權(quán)利意識較低通過對以上所有數(shù)據(jù)的分析，第一道題的數(shù)據(jù)表明還有38%的人群不知道懲罰性賠償?shù)娜魏我?guī)定，沒有任何關(guān)于消費者權(quán)益自身維護的法律

29、維權(quán)意識。雖然有49%的人群一定程度上了解部分條款，但是在第二道題中高達92%的人群是完全沒有運用過此制度的。因此了解此條款和實際運用此條款到實踐之中，差距是天壤之別，在第四題中只有20%的人群是一定愿意通過訴訟手段來獲得1000元的懲罰性賠償金，但被調(diào)查者還沒有真正考慮現(xiàn)實成本和經(jīng)濟成本等問題。并不是說我們身邊不存在假冒偽劣商品和服務(wù)，而是公民的維權(quán)意識還處于萌芽階段，并沒有真正意識到法律賦予的巨大權(quán)利是可以保障自身的權(quán)益的，也沒有認識到法律其實離自己并不遠的意識問題。當筆者在街頭向中老年人自我介紹，向他調(diào)查一下關(guān)于消費者權(quán)益的社會調(diào)查問卷時，他們往往是拒人千里，以不懂法、不知發(fā)法為由迅速離

30、開，當然他們足有理由不配合進行這個調(diào)查問卷，但不是法律據(jù)人于千里門外，讓公民徘徊在法的門前，而是一部分人拒法千里之外。但不能否認青年一代的人群大多數(shù)是愿意配合做這個調(diào)查問卷的，也能一定程度上說明了一代又一代的公民意識是逐步增強的，中國未來的法治國家的建設(shè)是大有希望的。第3章 知假買假行為適用懲罰性賠償制度的發(fā)展方向我國四十年的長足發(fā)展使得人民日益增長的物質(zhì)生活需求得到滿足?？墒怯捎谑袌龅淖园l(fā)性、盲目性及工商、質(zhì)檢等國家行政部門間歇性執(zhí)法等問題，促使一些不法分子制造、販賣假冒偽劣商品，使得身為弱勢群體的消費者的合法權(quán)益遭到踐踏。自1993年消法出臺以來，其中關(guān)于經(jīng)營者因提供商品或服務(wù)有欺詐行為的

31、，而接受懲罰性賠償?shù)臈l款在立法中予以肯定，一些人士開始舉著凈化市場，維護消費者權(quán)益的旗幟知假買假，通過與商家周旋作戰(zhàn)，取得一筆可觀的賠償金。但各界對這一群體的存在是不是正當?shù)?、公道的一向爭論不休。筆者通過上一章的調(diào)查問卷數(shù)據(jù)作為基石，并結(jié)合法理邏輯推理與立法趨勢就中國目前知假買假行為適用懲罰性賠償制度的發(fā)展方向進行合理預估，以促進知假買假行為有效在法律的管制范圍內(nèi)。3.1 懲罰性賠償制度不排除知假買假行為的適用3.1.1 知假買假推動懲罰性賠償制度地運轉(zhuǎn)綜合第二章的相關(guān)數(shù)據(jù)，筆者認為目前我國懲罰性賠償制度非但不能排除知假買假行為的適用，而是更加肯定知假買假行為對懲罰性賠償制度所起到的積極作用。

32、筆者在2.1的章節(jié)中通過數(shù)據(jù)論述了此制度在我國并沒有真正的“落地生根”，并沒有真正實現(xiàn)“人人打假”社會風貌，而立法者當初設(shè)計此制度的立法目的由于此制度并沒有有效的運作起來，導致了立法目的并沒有實現(xiàn)。假如要否定知假買假能夠適用懲罰性賠償制度，無異于“搬起石頭砸自己的腳”，會使得懲罰性賠償制度的普及率更低。同時馬克思主義哲學告訴我們：面對新生事物不應該去回避其存在，而是勇敢的面對并加以挑戰(zhàn)。因而完全排除知假買假行為對懲罰性賠償制度的適用，是違背馬克思主義原理的，就應該“光明正大”的拿出來，讓公眾參與進來，大討論，大解放，隨著對這一問題的認識深化，而逐步有了更為成熟理性的認識。筆者在2.2的章節(jié)中論

33、述了程序制度固有缺陷阻止消費者維權(quán)，本來目前司法審判現(xiàn)狀中關(guān)于適用懲罰性賠償制度的案件不多，如果排除知假買假行為對懲罰性賠償制度的適用，那么通過司法手段解決懲罰性賠償案件的運用率將無限縮小。如果立法對這一行為加以肯定，通過新聞媒體對知假買假的報道推動公眾對懲罰性賠償逐步有一個深刻的認知，在一定程度上才能更加推動此制度在我國的“開花結(jié)果”。筆者在2.4章節(jié)中論述了公民的權(quán)利意識還較低，通過立法對知假買假行為的肯定，用以點帶面的方式來推動公眾加大對假冒偽劣產(chǎn)品的私權(quán)利打擊力度，從而凈化市場，最終保障的還是消費者個人！3.1.2 知假買假不完全違背誠實信用原則筆者認為知假買假行為適用懲罰性賠償制度在

34、一定程度了違背了民法中的“帝王原則”誠實信用原則。雖然生產(chǎn)、經(jīng)營者一方通過欺詐等手段向弱勢群體的消費者提供了假冒偽劣的商品或者相應的服務(wù)，但是消費者以經(jīng)營者先前就存在非法行為而再次違反誠實信用原則來知假買假在一定程度上是不合理的。誠實信用原則是將道德品質(zhì)法令化，筆者認為知假買假行為違反了道德層面的誠實信用原則，但并沒有徹底背離法治精神層面下的誠實信用原則。“消費者”的知假買假行為固然存在對經(jīng)營者的欺詐行為明知的主觀心態(tài)，“消費者”知假買假終究是獲得相對可觀的懲罰性賠償金，另一方無論知假買假者是否在主觀上將知假買假作為沖擊假冒偽劣商品市場的手段，都在客觀上實現(xiàn)了這一點目標?！盁o心插柳柳成蔭”的結(jié)

35、局阻止了知假買假行為在法律層面上具有完成意義上的可譴責性，反而帶有一定正義性。因而則有望將“知假買假”的正面作用推而廣之，但在多大范圍內(nèi)認可“知假買假”的作用，屬于一個價值觀念判斷的思考，需要通過相應的立法或者相關(guān)的司法解釋甚至是漏洞填補的策略，以便能夠詳細地實施。但依照筆者如上論述的邏輯來看，是應該肯定知假買假行為的積極一面，而不能片面看待，不能因為表面看似違反了民法大原則誠實信用原則，而將其“一棒子打死”，因此不能將知假買假行為排除對懲罰性賠償?shù)倪m用。3.1.3 知假買假得到了司法的肯定在最高法關(guān)于食、藥品糾紛的司法解釋第3條明確規(guī)定了在食品、藥品領(lǐng)域，購買者知假買假而向產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)

36、利，生產(chǎn)者、銷售者以不得明知為由進行抗辯的。本條司法解釋出臺的的背景為面對假冒偽劣食藥品的泛濫，部分職業(yè)打假人曾對食藥品進行過大量的知假買假行為，可是各地法院的裁判結(jié)果“五花八門”；同時面對食藥品密切關(guān)系到人民群眾的身體健康問題，最高人民法院就食藥品領(lǐng)域的知假買假適用懲罰性賠償制度予以了肯定，為日后知假買假適用其他領(lǐng)域打開了一個豁口。自此司法解釋2014年3月15日生效以來，并沒有出現(xiàn)之前學界部分人所擔心地知假買假行為的猖獗泛濫的現(xiàn)象，也沒有出現(xiàn)所謂的道德急劇滑坡的社會問題，因此不必要的擔心終將“石沉大?！?。在假冒偽劣商品泛濫的當今中國，如若再對知假買假者提出較高的道德要求，頗有“只許州官放火

37、，不許百姓點燈”的嫌疑，對其是不公平的，反而縱容了假冒偽劣市場的存在。因而對知假買假的積極作用應該予以肯定，不能將其排出在法的門前。3.2 懲罰性賠償制度限制知假買假行為的適用筆者之所以提出懲罰性賠償制度限制知假買假行為的適用，是因為認識到知假買假其存在的固有弊端。某知名專業(yè)打假人王某于2016年雙十一期間，其職業(yè)打假團隊購買假貨索賠金額預估為一千余萬元，一些小團體的職業(yè)打假人也設(shè)定了多達幾十萬的目標金額。我們在肯面職業(yè)打假人所發(fā)揮的積極作用的同時，也要看到其行為的否定性一面，“鉆法律空子”的嫌疑是不宜否定的，在道德上具有一定的可譴責性也是不容否認的。因此有必要就其進行合理地限制，但又不能使之

38、失去其發(fā)揮積極效果，否則就會出現(xiàn)“丟了西瓜撿芝麻”的尷尬局面。關(guān)于如何合理有效限制知假行為對懲罰性賠償制度下一章展開詳盡的論述，本段僅就知假買假適用懲罰性賠償?shù)姆较蜻M行定位分析。第4章 關(guān)于法律規(guī)制知假買假行為的建議4.1 界定“消費者”的法律構(gòu)成要件“消費者”向來是知假買假是不是能夠適用懲罰性賠償制度的一個首要爭議核心，因而筆者有義務(wù)就“消費者”的法律構(gòu)成要件進行論述，以推動學界對“消費者”的法律構(gòu)成要件形成較為一致的認知，定紛止爭。4.1.1 明確“消費者”的范圍歸屬消法第二條規(guī)定：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護。通過文義解釋明顯能夠理解為“消費

39、者”的主觀構(gòu)成要件須為為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，而知假買假的個人或者團體則完全不符合消費者的主觀構(gòu)成要件，因此也就排除適用了消法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。筆者認為此條款存在極大的立法問題，立法者僅僅將消費者的主觀構(gòu)成要件局限在為了生活消費的范圍內(nèi)，且“生活消費”的法律概念如何認定沒有具體的司法解釋，不同的解釋、認定標準會有導致不同的處理結(jié)果，在法律實際的運行的過程中會存在極大的不確定性。例如個人購買的汽車用于出租給他人以獲得租金，那么其出資買車的行為不是為了個人的生活消費需要，如果汽車存在質(zhì)量問題，按照這個法律邏輯處理，則購買汽車的“消費者”無權(quán)通過消法維護自身的權(quán)益，這樣的法律

40、結(jié)果是有失公正的！因此，筆者認為消法再次修改時，應將第二條進行重新修改，筆者的修改建議為：“消費者購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費行為，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。本法所指的消費者為自然人個體?！惫P者將現(xiàn)行消法第二條關(guān)于消費者主觀構(gòu)成要件替換為客觀方面要件，也就是說消費者只要客觀上存在消費行為，就認定為消法意義上的消費者，而公民的消費目的不屬于法律調(diào)整范圍，不是區(qū)分是否為消費者的條件。筆者經(jīng)由查閱眾多文獻后發(fā)現(xiàn)，美國極具影響力的布萊克法令詞典將消費者的概念解釋為：消費者是與制造者、批發(fā)商和零售商相區(qū)分的人，他是指購買、利用、保留和處分商品的個體或最后商品的使用、

41、利用者。筆者認為經(jīng)由結(jié)合布萊克法律詞典中關(guān)于“消費者”的概念，將筆者所定義的“消費者”與批發(fā)商和零售商進行辨別，將上述的修改建議與相關(guān)配套的司法解釋（借鑒布萊克法令詞典中消費者的概念）搭配，從而更加精確界定“消費者”的法律含義。 綜上，筆者經(jīng)由“消費者”法律構(gòu)成要件的完善，從而解決了消費者在實現(xiàn)生活中購買商品或者接受服務(wù)不一定是為了自己的生活所需卻無法維權(quán)的“法律概念怪圈”，有效解決了單純以主觀構(gòu)成要件認定“消費者”概念有失公允的法律問題；其次以客觀行為要件認定為消費者有利于保護消費者的合法權(quán)益，解決如上案例出現(xiàn)的問題；最后能夠定紛止爭，以客觀行為要件認定“消費者”符合本文所論述的知

42、假買假行為能夠適用懲罰性賠償制度的邏輯架構(gòu)。 4.2 完善懲罰性賠償金的賠償標準本文的第一章就論述了我國目前懲罰性賠償金的賠償標準是機械的，因此就此問題有必要進行有建設(shè)性的探討，以完善我國懲罰性賠償金的賠償標準逐步邁向正規(guī)。4.2.1 賠償金金額的計算方式的類型在英美法系的立法例中，懲罰性賠償金的計算方法大致有三種：固定金額模式、無數(shù)額限定模式、彈性金額模式。固定金額模式是指以固定倍數(shù)來確定相應的懲罰性賠償金數(shù)額，原消法第四十九條規(guī)定的一倍價款或者服務(wù)費的懲罰性賠償金即為固定金額模式。在司法實踐中之中，固定金額模式方便裁判，統(tǒng)一裁判結(jié)果，但是由于機械式的適用法律，導致在個案中并不能實

43、現(xiàn)公正裁決。所謂無數(shù)額限定模式是指在沒有法律明確規(guī)定懲罰性賠償金的情況下，由法官自由裁量懲罰性賠償金數(shù)額的模式，在侵權(quán)責任法第四十七條的規(guī)定即為無數(shù)額限定模式。無數(shù)額限定模式能夠使得法官在審理案件中擁有絕對的自由裁量權(quán)，使得個案能夠靈活處理，但是缺點也是顯而易見的，使得同案不同判的現(xiàn)象嚴重，甚至滋生枉法裁判的問題。彈性金額模式而是在有立法明確賠償標準情況下，法官在審理案件中根據(jù)案情、侵權(quán)人的主觀過錯、損害結(jié)果等因素綜合比較而在一定自由裁量范圍內(nèi)進行裁判。就如我國目前的消法第五十五條第二款規(guī)定的“所受損失二倍以內(nèi)的”懲罰性賠償。4.2.2 規(guī)定最低、最高賠償標準綜上發(fā)現(xiàn)，三種不同的懲罰

44、性賠償金的計算方式各有利弊。而彈性金額模式在一定程度上解決了固定金額模式的機械性和個案不公正性的弊端和無數(shù)額限定模式的同案不同判問題，但又同時吸收了彈性金額模式統(tǒng)一裁判的優(yōu)點及無數(shù)額限定模式靈活處置個案的優(yōu)勢，彈性金額模式將兩者的優(yōu)點有限的平衡到一起，因此在日后的立法工作中值得參考并予以采納彈性金額模式。設(shè)置最高懲罰性賠償標準目的就在于防止此制度矯枉過正，違法生產(chǎn)、經(jīng)營者的違法成本是在一定范圍內(nèi)的，超出這個范圍是會導致入不敷出，甚至有可能因為過高的懲罰性賠償金而使得一家公司瀕臨破產(chǎn)的尷尬局面，雖然生產(chǎn)、經(jīng)營者因自己的違法行為而受到了法律的嚴酷懲罰，但是立法也應考慮到經(jīng)濟發(fā)展的問題，過高的懲罰性

45、賠償金而使得一家公司瀕臨破產(chǎn)，不僅僅這家公司股東的權(quán)益的受損，還有大量的勞動者面臨失業(yè)再就業(yè)的嚴峻社會問題，因此有必要設(shè)置一個合理的最高懲罰性賠償金標準。但設(shè)置最高懲罰性賠償標準應在一定商品或者服務(wù)范圍內(nèi)，而不能籠統(tǒng)的適用任何類別的商品或者服務(wù)，例如食品、藥品、安全保障器材、家用電器、美容服務(wù)業(yè)等商品或者服務(wù)就不應設(shè)置最高懲罰性賠償標準，原因就在于這些商品或者服務(wù)與消費者的人身權(quán)益達到前所未有的高度，如果設(shè)置最高懲罰性賠償標準，不利于在個案之中維護消費者的權(quán)益，反而設(shè)置最高限額的裁判標準有失公正。4.2.3 設(shè)置不同梯度的懲罰性賠償金標準正如本文第三章所論述的結(jié)論一致，關(guān)于知假買假行為在我國目

46、前來講應該限制但不排除適用懲罰性賠償金的適用。因此，法院在審理此類案件中，依法查明“消費者”一方明顯存在知假買假的行為，應減少其獲得懲罰性賠償金的數(shù)額，但是又不能明顯減少，不然會使得懲罰性賠償制度的懲罰性立法目的消退，因此在立法之中，有必要注意減少相應數(shù)額的賠償金與懲罰性效果的實現(xiàn)的有限平衡。知假買假在現(xiàn)實生活中存在消費者個人偶發(fā)性的知假買假與職業(yè)打假團隊（個人），職業(yè)打假團隊（個人）雖一定程度了打擊了假冒偽劣商品，但具有一定牟利的主觀故意；偶發(fā)性的知假買假者雖然也具有一定牟利的主觀故意，但是其屬于臨時起意，并結(jié)合其頻率不高、偶然性的特點，其主觀惡性不大。兩者的主觀惡性是不一樣的，因此在日后的

47、立法工作之中有甄別的區(qū)分兩者的內(nèi)在區(qū)別，分梯度劃分不同的懲罰性賠償金標準。關(guān)于“明顯存在知假買假的行為”、“職業(yè)打假團隊（個人）”要求在民事訴訟之中達到排除合理懷疑的證據(jù)認定標準，而不能同于一般性的高度蓋然性的證據(jù)認定標準。因此即使在個案之中有部分證明“消費者”為職業(yè)打假者，但是不能達到排除合理懷疑的證據(jù)認定標準，也不能認定為職業(yè)打假團隊（個人），只能“退而求此次”認定為消費者個人偶發(fā)性的知假買假。目的就在于排除適用懲罰性賠償?shù)臈l件嚴苛，以保障消費者能夠順利獲得相應的懲罰性賠償金及保證通過民事懲罰方式打擊生產(chǎn)、經(jīng)營者的不法生產(chǎn)、經(jīng)營行為。對于知假買假減少懲罰性賠償金與實際懲罰性賠償金的比例有必

48、要進行深入探討，但就我國目前的立法技藝情況來看，不可能細分不同商品和服務(wù)、不同商品之間、不同服務(wù)之間的減少懲罰性賠償金與實際懲罰性賠償金的比例，只是同消法第五十五條規(guī)定一樣，籠統(tǒng)含括商品和服務(wù)。筆者認為消費者個人偶發(fā)性的知假買假主觀過錯較小，且生產(chǎn)、經(jīng)營者客觀上存在欺詐問題，為有效打擊假冒偽劣商品和服務(wù)，因此消費者個人偶發(fā)性的知假買假的實際賠償金標準應同于正常獲得賠償金；職業(yè)打假團隊（個人）因為存在明知生產(chǎn)、經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)存在欺詐的主觀故意，為了平衡懲罰性賠償制度實現(xiàn)目的與倫理的平衡，職業(yè)打假團隊（個人）的知假買假實際賠償金標準不能低于正常獲得賠償金的70%。但是法律、司法解釋另有規(guī)

49、定不能適用知假買假而減少的懲罰性賠償金標準的除外。4.2.4 國家作為獲得懲罰性賠償金的主體在聯(lián)邦體制下的美國，有的州存在懲罰性賠償金的最終歸屬不僅包括被侵權(quán)人還包括各州的政府部門的立法例。但美國部分州能夠獲得部分懲罰性賠償金不僅僅是英美法系獨特的歷史原因，還在于其懲罰性賠償金遠遠高于我國目前的懲罰性賠償金的賠償標準?？墒俏覈膰榕c之并不相符，一方面我國懲罰性賠償金的金額遠低于美國的設(shè)置標準；另一方面筆者所采集的社會調(diào)查數(shù)據(jù)表明：很多消費者不了解懲罰性賠償制度，即使知道也可能由于金額較少，訴訟時間成本問題，放棄懲罰性賠償金的取得。因此就我國目前來講，國家并不適宜成為一起正常的民事懲罰性賠償案

50、件中賠償金的歸屬者，否則會從制度安排上打消消費者維權(quán)的積極性。但是上一小節(jié)筆者論述了設(shè)置不同梯度懲罰性賠償金標準的立法建議，提出了職業(yè)打假團隊（個人）的知假買假實際賠償金標準不能低于正常獲得賠償金的70%的參考意見。那么剩余不高于30%的懲罰性賠償金是不予以裁判執(zhí)行，讓生產(chǎn)、經(jīng)營者“少交錢”，還是將國家作為獲得剩余不高于30%懲罰性賠償金歸屬的主體。筆者認為后者的路徑實現(xiàn)更有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的立法初衷與知假買假實現(xiàn)法益的平衡，即一定程度上肯定職業(yè)打假團隊（個人）的行為，又解決了在否定其存在過錯情況下利益如何再分配的問題。4.3 界定“欺詐”的法律構(gòu)成要件“欺詐”向來是知假買假是不是能夠適

51、用懲罰性賠償制度的一個首要爭議核心，因而筆者有義務(wù)就“消費者”的法律構(gòu)成要件進行論述，以推動學界對“消費者”的法律構(gòu)成要件形成較為一致的認知，定紛止爭。4.3.1 一般法中“欺詐”的法律概念在1996年國家工商行政管理總局根據(jù)消法發(fā)布的欺詐消費者行為處罰辦法第2條規(guī)定：欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或服務(wù)過程中，采用虛擬或其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。依據(jù)上述行政規(guī)章能夠判斷一般意義上“欺詐”的法律概念。而消法意義上的“欺詐”是否與之采取的相同解釋，筆者接下來會有詳盡闡述。4.3.2 知假買假是否認定為“欺詐”目前，我國消法和全國人大及常委會的立法說明并沒有表明消法中“欺詐”的法律概念不同于其他民事部門法中“欺詐”的法律概念，但是并不能以此作為知假買假者并沒有受到欺詐而不適用懲罰性賠償制度的“擋箭牌”。法律概念并不是一成不變的，比如在刑法領(lǐng)域關(guān)于“銷售”這一概念在不同的罪名之中就會有不同的解釋，不同的解釋背后是立法機關(guān)對不同罪名的犯罪打擊力度不同，有的運用了文義解釋，而有的作了擴大解釋。同理在民商事法中，也出現(xiàn)類似在“同詞不同義”的法律現(xiàn)象，因此不能以“同詞不同義”破壞了法律建制的穩(wěn)定性