酌定量刑情節(jié)法定化研究

1、酌定量刑情節(jié)法定化研究摘要：酌定量刑情節(jié)是指法官在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮并且能反映行為人人身危險(xiǎn)性及其社會危害性的主客觀事實(shí)。酌定量刑情節(jié) 非法定性不僅違背了刑法基本原則，更導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)等問 題。基于罪刑法定原則的要求和酌定量刑情節(jié)對量刑的普遍性意義, 有必要對刑法第62條和第63條進(jìn)行相應(yīng)修改。量刑情節(jié)，指法律規(guī)定的定罪事實(shí)以外的，與犯罪行為或犯罪人有關(guān)的，體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程度，因而 在決定處刑從寬、從嚴(yán)或者免除處罰時(shí)必須予以考慮的各種具體事實(shí) 情況。量刑情節(jié)可分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為該情節(jié)是否由法律明文規(guī)定。理論上，學(xué)者們對法定量刑情節(jié)論述得比

2、較多，而關(guān)于酌定量刑情節(jié)，特別是酌定量刑情節(jié)法定化的論述卻很 少；實(shí)踐中，法官在量刑時(shí)對酌定情節(jié)的適用各有標(biāo)尺，酌定量刑情 節(jié)非法定化的危害甚大。而酌定量刑情節(jié)在量刑中的作用又不可忽 視。因此，我們有必要對酌定量刑情節(jié)法定化進(jìn)行相關(guān)研究。筆者冒 昧拋磚，以求教于方家。一、酌定量刑情節(jié)的概念綜觀刑法理論界，有關(guān)酌定量刑情節(jié)的定義有多種表述，歸納起來主要有如下幾種：1.指刑法雖未明文規(guī)定但實(shí)際上認(rèn)可，而由審判機(jī)關(guān)具體掌握酌情適用的量刑情節(jié);22指法律雖未明文規(guī)定，由人民法（民法論文）院在決定刑罰時(shí)予以靈活掌握、酌情適用的情節(jié)；3是根據(jù)立法精神，從審判實(shí)踐中總結(jié)出來的，由人民法院靈活掌握、酌情適用的

3、情節(jié)；4 是指不是由法律具體明確規(guī)定，而是根據(jù)立法精神，從審判 實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)靈活掌握、酌情適用的事實(shí)情況；5 指法定情節(jié)以外的由法官靈活掌握的影響對犯罪人的處刑輕重的情節(jié)；66 是與法定情節(jié)相對應(yīng)的，法律對其具體內(nèi)容及功能沒有作出 明確規(guī)定，依其具體情況對量刑之輕重產(chǎn)生影響的量刑情節(jié)。分析上述學(xué)者對酌定量刑情節(jié)概念的表述，筆者認(rèn)為忽略了酌定量刑情節(jié)最本質(zhì)的特征：即該情節(jié)反映了犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性 及其社會危害性。能夠影響量刑的情節(jié)往往能反映出犯罪嫌疑人的人 身危險(xiǎn)性及其社會危害性，酌定量刑情節(jié)當(dāng)然也不例外，因此，筆者結(jié)合前輩學(xué)者對酌定量刑情節(jié)概念的論述，試將酌定量刑情節(jié)定義

4、 為：酌定量刑情節(jié)是指法官在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮并且能反映行為人人身 危險(xiǎn)性及其社會危害性的主客觀事實(shí)。二、酌定量刑情節(jié)法定化之必要性根據(jù)上述論述可以看出，酌 定量刑情節(jié)非法定性存在著種種問題，給法官判案過大的裁量權(quán)，而 且對于酌定量刑情節(jié)在適用時(shí)的限度問題難以把握，酌定量刑情節(jié)的 非法定性也違背了一些刑法的基本原則。因此，筆者認(rèn)為對于將酌定 量刑情節(jié)法定化是很有必要的。(-)酌定量刑情節(jié)法定化對量刑具有普遍性意義。酌定量刑情節(jié)存在于一切案件中。一個(gè)案件可能沒有法定量刑 情節(jié)，但是不可能沒有酌定量刑情節(jié)。我們可以看到，刑法典總則與 分則對法定量刑情節(jié)都予以明確具體的規(guī)定。這種規(guī)定方式，體現(xiàn)了 法定量

5、刑情節(jié)內(nèi)容上的特定性。正是這種特定性決定了法定量刑情節(jié) 存在于案件中具有一定的特殊性。事實(shí)上，法定量刑情節(jié)也只是出現(xiàn) 在部分案件中?？梢姡ǘ啃糖楣?jié)對量刑的影響不具有普遍意義。8也就是肯定了其普遍性，只是可能不同的案件有不同的酌定量刑情 節(jié)。酌定量刑情節(jié)的這種普遍性不容忽視，它影響著案件的量刑正確 與否。而現(xiàn)今中國法官素質(zhì)參差不齊，有的法官照搬法律條文，認(rèn)為 法律沒有規(guī)定就不加以適用，這對量刑正確與否影響重大。因此，很 有必要將酌定量刑情節(jié)法定化。（二）酌定量刑情節(jié)法定化是人權(quán)保護(hù)的需要。我國憲法第33 條第3款規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)正確適用酌 定量刑情節(jié)，做到量刑公正、

6、合理，有效懲罰犯罪分子并保障其合法 權(quán)利。在量刑時(shí)，需要罪刑法定的指引，但也需要法官自由裁量權(quán)的 正確行使。在社會制度的制約下，如果僅注重法定量刑情節(jié)，法律就 變成僵硬呆滯的機(jī)械。如果盲目擴(kuò)大酌定量刑情節(jié)的適用，那么，法 官的一時(shí)好惡決定罪之有無、刑之輕重，畸輕或畸重的量刑就會出現(xiàn)， 這樣必會踐踏人權(quán)。司法審判實(shí)踐的目的，是為了實(shí)現(xiàn)社會效果與法 律效果的統(tǒng)一，形式公正和實(shí)質(zhì)公正的統(tǒng)一，懲治罪犯與保障人權(quán)的 統(tǒng)一。這就需要法官正確地適用法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)，而法 定量刑情節(jié)法律有明文規(guī)定，一般情況不會發(fā)生不適用或者適用不當(dāng) 的現(xiàn)象；而酌定量刑情節(jié)法律并沒有規(guī)定，有也只是概括的規(guī)定，這 對于

7、法官在適用時(shí)就有很大的隨意性，這對于保障人權(quán)是很不規(guī)范 的。因此，就保障人權(quán)的角度來說也是很有必要將酌定量刑情節(jié)法定 化的。（三）酌定量刑情節(jié)法定化是司法統(tǒng)一的需要。在審判實(shí)踐中， 由于缺乏法律明文的統(tǒng)一規(guī)定，對于酌定情節(jié)的具體內(nèi)容分歧頗大， 同一客觀事實(shí)是否屬于酌定情節(jié)，不同法院甚至同一法院中不同法官 都會有不同認(rèn)定，因此“公民的命運(yùn)經(jīng)常因法庭的更換而變化”，9從 而導(dǎo)致量刑失衡，嚴(yán)重影響我國司法統(tǒng)一與司法公正之形象?？梢姡?酌定情節(jié)法定化才可更好地實(shí)現(xiàn)量刑公正與量刑平衡，方可有效地實(shí) 現(xiàn)刑罰所承擔(dān)的保護(hù)人民、懲罰犯罪之目的。（四）酌定量刑情節(jié)法定化是罪刑法定原則的要求。由于一方面酌定量刑情

8、節(jié)的內(nèi)容沒有被法律明確規(guī)定，另一方 面它確實(shí)對犯罪人的刑事責(zé)任輕重能夠產(chǎn)生重大影響，這就使得在條 款的具體適用上可能產(chǎn)生與罪刑法定原則沖突的問題。確切地說，是 酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)屬性（內(nèi)容的非法定性）與罪刑法定原則的派生 原則（明確性原則）的要求不相符。而罪刑法定原則是刑法最基本的 重要原則，罪與刑都有法律根據(jù)，但是假若嚴(yán)格按照法律來定罪量刑 而不考慮犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、被害人的行為等酌定量刑情節(jié)的話就 會使得司法過于機(jī)械化，例如：有預(yù)謀地殘忍地將人殺害并分尸與因 被被害人激怒而殺人處以相同刑罰的話就會出現(xiàn)不公平現(xiàn)象，也不能 真正達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。因此，要適用酌定量刑情節(jié)來量刑，要解（五）酌

9、定量刑情節(jié)法定化是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。根據(jù) 報(bào)應(yīng)主義的觀點(diǎn)，刑罰之目的是為了懲罰犯罪?！耙磺袘土P毫無疑問均來源于個(gè)人報(bào)復(fù)的情感。以牙還牙的懲罰 法就是對此的證明：10罪責(zé)刑相適應(yīng)原則恰恰體現(xiàn)了這一刑罰目的，針對犯罪行為的 社會危害性，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪及其責(zé)任相適 應(yīng)，對嚴(yán)重的犯罪處以嚴(yán)重的刑罰，對一般的犯罪處以一般的刑罰, 對輕微的犯罪處以輕微的刑罰，總之重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪。 要實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，除需以此原則為靈魂貫穿于刑事立法的刑罰配 制中，對酌定情節(jié)的適用也是不可低估和輕忽的，某些酌定情節(jié)實(shí)質(zhì) 就是犯罪行為的社會危害性程度的具體體現(xiàn)，12而法律并沒有具體 規(guī)

10、定酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容，法官就算是不去適用也不違背法律，只是 違背立法精神。但是如果這樣的話就會使得法律發(fā)揮不了其懲治及預(yù) 防功能，人們也會因看不到公平的結(jié)果而懷疑法律的權(quán)威。酌定情節(jié) 法定化才能做到與罪責(zé)刑相適應(yīng)的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，才能實(shí)現(xiàn)法律的公 正。概括地規(guī)定了從重、從輕及減輕處罰的情形，而為了司法的統(tǒng)一性, 酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)放在一起比較合情理。因此，筆者建議, 在第62條后面加上一款作為第2款，內(nèi)容如下：雖不具有本法所規(guī) 定的從重、從輕處罰情節(jié)，但酌情考慮下列情況，也可以從重或者從 輕處罰。即(1 )犯罪動(dòng)機(jī)；(2)犯罪手段;(3 )犯罪造成的損害和 影響;(4)罪犯一貫的表現(xiàn);(5

11、 )罪犯的生活境遇;(6 )犯罪時(shí)的 環(huán)境；(7 )被害人的過錯(cuò);(8 )老年人犯罪?！边@樣規(guī)定能適當(dāng)?shù)乜s小 法官的自由裁量權(quán)而又不至于使得法律過于僵化、機(jī)械，限定了裁量 的范圍和種類，而且也使得適用這些量刑情節(jié)有了法律根據(jù)，促使法 官考慮這些情節(jié)，做到量刑公正。而第63條第1款關(guān)于減輕處罰當(dāng)屬法定情節(jié)，而第2款的規(guī) 定屬于酌定減輕處罰，對于酌定減輕處罰的情節(jié)法律并沒有規(guī)定，筆 者認(rèn)為可以在第63條再加一款作為第3款，并規(guī)定之1本條第2款 之情形應(yīng)當(dāng)綜合考慮本法第62條第2款之規(guī)定?！边@就做到了司法的 統(tǒng)一性。而對于第62、第63條，無論是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)適用的 限度還有從重、從輕、減輕刑

12、罰的限度問題有待進(jìn)一步的探討，以達(dá) 到量刑的公正、規(guī)范。動(dòng)機(jī)是測定犯罪人的主觀惡性的心理指數(shù)，12-般而言，犯罪動(dòng)機(jī) 性質(zhì)可直接體現(xiàn)的犯罪人的主觀惡性程度。若行為人的犯罪動(dòng)機(jī)是社 會能予以諒解的（如大義滅親、為民除害、合理要求多次通過合法途 徑都沒有得到解決）應(yīng)從輕處罰；而行為人實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)是社會應(yīng) 予否定性評價(jià)因素的（如圖財(cái)害命）應(yīng)從重處罰。（二）犯罪的手段。不同的犯罪手段所造成的危害后果和影響 是不同的。若犯罪人的手段極為殘忍則體現(xiàn)了犯罪人主觀惡性更大， 與一般的、簡單的犯罪手段相比，具有更大的社會危害性，應(yīng)從重處 罰。（三）犯罪造成的損害和影響。一般而言，犯罪造成的損害和 影響越大，行

13、為人的人身危險(xiǎn)性也就越大，則應(yīng)當(dāng)從重處罰；而犯罪 造成的損害和影響越小，說明行為人的危害性越小，則可以適當(dāng)從輕 處罰。（四）罪犯一貫的表現(xiàn)。主要指犯罪人的思想意識、道德品質(zhì)、 法制觀念、平日言行以及是否初犯、偶犯等，這反映犯罪人走上犯罪 道路的歷史（歷史論文）過程和原因以及主觀惡性、改造難易程度。如果犯罪人平時(shí)表現(xiàn)不好，道德敗壞，品質(zhì)惡劣或多次進(jìn)行違 法犯罪活動(dòng)，量刑時(shí)應(yīng)從重處罰；而對于平時(shí)表現(xiàn)良好的初犯、偶犯 則可從輕處罰。（五）罪犯的生活境遇。若罪犯因長相丑陋而被人嘲笑、排擠，引起心理變態(tài)而殺害長得漂亮的人，這種因心理受到打擊而發(fā)生的扭 曲其實(shí)是一種病態(tài)，而并非其個(gè)人意志所決定，這種病態(tài)的

14、殺人相對 于為追求感官刺激而殺人的主觀惡性要小得多，因此，應(yīng)適量從輕處cxx3 ll o（六）犯罪時(shí)的環(huán)境。同樣的行為因發(fā)生的地點(diǎn)、時(shí)間及社會 形式不同，其社會危害性程度也會隨之變化。譬如在發(fā)生自然災(zāi)害的地區(qū)實(shí)施搶劫、盜竊、強(qiáng)奸、殺人等行 為，其社會危害性就大于發(fā)生在非災(zāi)區(qū)地域，因?yàn)榉缸锶嗣鎸κ転?zāi)人 民都能實(shí)施犯罪行為，說明其人身危險(xiǎn)性大，而且其行為會導(dǎo)致受災(zāi) 區(qū)人心不穩(wěn)，造成更大的混亂與恐慌，體現(xiàn)了犯罪人更強(qiáng)的社會危害 性，應(yīng)從重處罰。（七）被害人的過錯(cuò)。有些案件，被害人的某些行為對行為人 刺激很大，或者根本就是被害人的過錯(cuò)導(dǎo)致行為人實(shí)施犯罪行為，比忍無可忍將甲男殺害，這種案件時(shí)有發(fā)生。筆者認(rèn)為，對于這種激憤 殺人，且被害人有過錯(cuò)的，應(yīng)從輕處罰。（八）老年人犯罪。老年人犯罪首先不具有普遍性，而且老年 人在身體狀況方面一年不如一年，所以應(yīng)對其從輕處罰。關(guān)鍵問題是如何定義老年人，筆者認(rèn)為老年人是指70歲以上的人，因?yàn)殡S著人 們的生活水平越來越好，人們的身體素質(zhì)也越來越好了，人的老齡化 也在推后，因此，規(guī)定70歲以上為老年人比較適中。參考文獻(xiàn):陳興良，莫開勤論量刑情節(jié)j法律科學(xué),1995(2).2樊風(fēng)林刑罰通論m 北京:中政法大學(xué)出版社,1994 :402.賈宇，郭潔新編中國刑法學(xué)m西安:陜西人民出版社,1998 :180.4祝銘山?jīng)_國刑法教程m.北京:中國政法大