股權(quán)代持問題及解決方式

1、股權(quán)代持問題及解決方式“股份代持”問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中都會(huì) 經(jīng)常碰到的問題，而且往往會(huì)拖慢項(xiàng)目進(jìn)度。在企業(yè)上市過 程中，該問題的出現(xiàn)可能會(huì)損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性， 進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監(jiān)會(huì)對(duì)此 一直是明令禁止的。同樣，對(duì)于擬掛牌新三板的企業(yè)來說， 全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題。一、股權(quán)代持的原因分析關(guān)于股份代持的原因，中銀律師事務(wù)所合伙人吳迎西律 師為我們總結(jié)出如下幾點(diǎn)：（1）某些人的身份當(dāng)時(shí)不適合做股東，通過代持間接 向企業(yè)投資；（ 2 ）實(shí)際投資者人數(shù)太多，將一個(gè)團(tuán)體的股份放在一 個(gè)人身上，既保證了工商程序的簡便也便于員工管理；（3

2、）為了相互擔(dān)保銀行融資，通過代持的方式設(shè)立多 家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；（ 4）為了規(guī)避法律的某些強(qiáng)制性規(guī)定，采取代持形式 完成投資或交易。二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險(xiǎn)1、股權(quán)代持的法律效力我國公司法 目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中 公司法司法解釋（三） 第二十五條第一款規(guī)定：“有限 責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際 出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí) 際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法 第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。” 本文由公眾號(hào)：“Q 版E版新三板場外市場總聯(lián)盟”編輯整

3、 理，歡迎關(guān)注！該規(guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法 第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)是有效的。合同法第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一 的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國 家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合 法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益 ;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！蓖瑫r(shí)， 公司法 解釋三對(duì)于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、 股東名冊(cè)變更、股權(quán)處分等事項(xiàng)也進(jìn)行了規(guī)定，這從側(cè)面認(rèn) 可了委托持股本身的合法性。2、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險(xiǎn)（ 1）股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)以上公司法司法解釋 （三）第二十五條第一款及 合同法 第五

4、十二條的規(guī)定，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，如果設(shè)定股權(quán) 代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩 蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則股權(quán)代持 協(xié)議通常就會(huì)被認(rèn)定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比 如，外資為規(guī)避市場準(zhǔn)入而實(shí)施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持 形式實(shí)施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認(rèn)定為 無效，公司也有可能因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（ 2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。由于代持協(xié)議的效力不能對(duì)抗善意第三人，因此名義股東承擔(dān)公 司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實(shí)際投資人違約不出資，那么名義 股東面臨著必須出資的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，也存在出資不實(shí)被 公司或善意第三人要求補(bǔ)足出

5、資的情形，這種情形下名義股 東不得以代持協(xié)議對(duì)抗議公司或者善意第三人。雖然，名義 出資可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對(duì)訴訟風(fēng) 險(xiǎn)。（ 3）稅收風(fēng)險(xiǎn)。 在股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實(shí)際股 東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議書時(shí)，實(shí)際出資人和名義股東都將面臨 稅收風(fēng)險(xiǎn)。通常而言，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對(duì)于實(shí)際投資人的一面 之詞并不認(rèn)可，并要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計(jì)算繳納企業(yè) 所得稅或者個(gè)人所得稅。 （國家稅務(wù)總局公告 2011 年第 39 號(hào)對(duì)于企業(yè)個(gè)人代持股的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。具體 而言，因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人限售股取得的收入，應(yīng) 作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的 限售股轉(zhuǎn)讓收入余

6、額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再繳稅。然而， 國家稅務(wù)總局公 2011 年第 39號(hào)文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市 公司限售股的情形，對(duì)于實(shí)際生活當(dāng)中普遍存在其他代持現(xiàn) 象仍存在雙得征稅的風(fēng)險(xiǎn)。（ 4）面臨公司注銷風(fēng)險(xiǎn) 。這種風(fēng)險(xiǎn)主要存于外商作為 實(shí)際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)， 外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為規(guī)避這種行政審 批準(zhǔn)，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為 持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實(shí) 務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實(shí)際出資人不能直 接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批 設(shè)立外商投資企業(yè)。三、新三板對(duì)股權(quán)代持的態(tài)

7、度在中國的多層次資本市場，股權(quán)代持是一直絕對(duì)的禁區(qū)。 對(duì)上市公司而言，控股股東以及實(shí)際控制人的誠信和經(jīng)營狀 況直接影響到股市對(duì)上市公司的信心和千百萬股民的切身 利益。首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法規(guī)定，“發(fā)行人 的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股 東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。因而，“股權(quán) 清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。 同時(shí)，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的。 全國中小 企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則中明確要求掛牌公司要“股權(quán) 明晰”。證券法及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、 法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無 效的，因而監(jiān)管部門

8、為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口 徑，也只是要求公司對(duì)股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理，但并未否 認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必 要的糾紛，進(jìn)而對(duì)上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響， 采取合法合理的方式進(jìn)行“清理”是必須的。四、充分信息披露排除新三板掛牌實(shí)質(zhì)性障礙目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對(duì)股權(quán)代持進(jìn)行 徹底清理，而目前的清理，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。 那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢？ 答案當(dāng)然是否定的。因?yàn)楣蓹?quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象， 如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定，那是不符合實(shí)際情況和 企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實(shí)現(xiàn)企業(yè)上市和 防

9、止股權(quán)糾紛的重要手段。企業(yè)不論登陸哪個(gè)層次的資本市 場，都應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)信息披露，即：只要企業(yè)將問題說清楚講 明白就是可行的。之所以強(qiáng)調(diào)信息披露，是因?yàn)榧词勾嬖诠?權(quán)代持的情形，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的 措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實(shí)質(zhì)性障 礙。信息披露最主要關(guān)注以下幾點(diǎn)：股份代持的原因；股份代持的具體情況；股份代持可能存在的后果，如果引 起爭議或者訴訟是否會(huì)導(dǎo)致股權(quán)大幅變動(dòng)甚至是實(shí)際控制 人變更；股份代持沒有及時(shí)解除的原因和障礙（比如成本 太高或者時(shí)機(jī)不夠成熟）；股份代持解除的具體時(shí)間和方 案，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施?？傊?，通過披露股權(quán)代持情況，同時(shí)給出解除代持的具 體方案，股權(quán)代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披