如何應對《保障農(nóng)民工工資支付條例》(20211120111958)（精編版）

1、如何應對保障農(nóng)民工工資支付條例將于 2020年 5 月 1 日起施行的 保障農(nóng)民工工資支付條例 （下稱“ 條例 ” ）一經(jīng)頒布，即引發(fā)了建工行業(yè)從業(yè)者的熱烈討論，有贊揚條例立法技術高超，有抱怨條例在當下建筑業(yè)環(huán)境中推行過于激進。 然而縱有再多爭議， 這一法律位階僅次于法律的行政法規(guī)如離弦之箭， 即將對工程建設領域的各方主體產(chǎn)生重大影響。大家在此背景下應將重心放在分析、把握國家出臺條例及其關聯(lián)政策的制度邏輯，以及在此基礎上提前規(guī)劃應對和防范措施。一、逐步將建筑業(yè)農(nóng)民工向產(chǎn)業(yè)工人轉(zhuǎn)化是國家出臺條例及關聯(lián)政策的制度邏輯， 大家不應禁錮在 “包工頭”模式仍在建筑勞務市場中占據(jù)著重要的位置、“一流”輕資

2、產(chǎn)施工企業(yè)進場，“二、三流”分包單位施工的行業(yè)現(xiàn)狀中思考問題，而應把握建筑業(yè)整體發(fā)展脈絡，未雨綢繆的做好企業(yè)經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)型。條例頒布后，一些人開始憂心總包單位如何繞開分包方/ 包工頭直面成千上萬的農(nóng)民工， 代發(fā)他們的工資；還有些人認為條例在現(xiàn)有行業(yè)現(xiàn)狀 （即工程往往由資質(zhì)甚高卻缺少施工設備、一線施工人員的總包方中標后， 通過各種形式分包給帶設備、帶生產(chǎn)人員的分包方/ 包工頭）中難以推行。雖然上述情況不可避免的會在條例施行過程中或多或少的出現(xiàn)，但是我們更應該站在更廣的視角，結合近些年國家密集出臺關聯(lián)政策去分析它們將會給整個行業(yè)帶來的聯(lián)動影響。通過梳理近年來國家及各地方出臺的相關政策，我們可以很清

3、晰的看出：讓“建筑民工”轉(zhuǎn)型為“建筑產(chǎn)業(yè)工人”，以“專業(yè)作業(yè)企業(yè)”勞務管理模式逐漸取代“勞務分包/ 包工頭”模式，將會是建筑勞務市場在往后很長一段時間里的發(fā)展方向。相關國家 /地方政策的梳理而我們更應該認識到，推動“建筑民工”向“產(chǎn)業(yè)工人”轉(zhuǎn)化是一個系統(tǒng)工程， 與其關聯(lián)的制度還包括建筑工業(yè)化，調(diào)整建筑行業(yè)結構、推行總承包模式、 大力發(fā)展小微型專業(yè)分包企業(yè)以提高建筑工人的組織化程度，實名制管理、推行建筑用工信息一體化平臺建設，其中：n 推行建筑工業(yè)化， 建立標準化的裝配式建筑技術規(guī)范體系，大力發(fā)展 bim信息技術，推進“設計施工一體化” 。在此背景下，大量的“高空作業(yè)”將轉(zhuǎn)向“地面作業(yè)”、 “現(xiàn)

4、場作業(yè)”將轉(zhuǎn)向“室內(nèi)作業(yè)” 、 “人工作業(yè)”將轉(zhuǎn)向“機械作業(yè)” ，從而減少工人的勞動強度、改善工人的工作環(huán)境，為有效改變傳統(tǒng)建筑行業(yè)農(nóng)民工“流動性強、老齡化嚴重”的現(xiàn)狀創(chuàng)造有利條件。與此同時，建筑工業(yè)化將原來粗放的勞動密集型生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)化為科技密集型的“工廠生產(chǎn) +工地裝配”生產(chǎn)方式，這意味著參與其中的工人需掌握與之匹配的新技能。n 推行工程總承包模式，強化建筑企業(yè)對于勞務企業(yè)“空殼化”現(xiàn)象的管控。n 發(fā)展小微型專業(yè)分包企業(yè)。 我國建筑民工多半根據(jù)工程建設周期和施工地點而頻繁的、 跨地區(qū)的流動， 這與發(fā)達國家建筑行業(yè)多以大型總包企業(yè)為龍頭、 小型專業(yè)分包企業(yè)為主的金字塔穩(wěn)定結構形成鮮明對比。未來

5、，我國也將逐步形成以施工總承包企業(yè)自有中高級技術工人為骨干、 專業(yè)承包企業(yè)自有工人為主體、臨時用工和勞務派遣為補充的用工方式，勞務分包企業(yè)/ 包工頭將逐漸退出建筑行業(yè)。由此可見，條例的施行只是國家推進建筑業(yè)發(fā)展優(yōu)化升級綜合舉措的其中一環(huán)， 它與其他關聯(lián)政策一道有可能在之后幾年改變大家早已習以為常的“游戲規(guī)則”。二、 條例將會對建筑業(yè)各方主體產(chǎn)生不同影響，需要大家有針對性的積極應對，降低經(jīng)營風險。在分析條例對各方主體分別帶來的影響前，有一個需要明確的前提，那就是“農(nóng)名工”的定義問題。 條例將農(nóng)名工定義為 “為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民” 。而自戶籍制度改革后，國家就不再區(qū)分城鎮(zhèn)和農(nóng)業(yè)戶口，都屬于

6、居民，因此不能將“農(nóng)民工”簡單理解為戶籍在農(nóng)村進城務工的居民。在國家未對 “農(nóng)村居民” 這一寬泛概念做出進一步明確規(guī)定的情況下，為降低用工風險，我們建議用工單位（包括建設單位、施工總承包單位、各分包單位） 順延員工工資及考勤臺賬資料的保存時限至三年，而不是工資支付暫行條例規(guī)定的兩年。1、關于建設單位。（1）項目開工前，建設單位應將施工所需資金安排到位，妥善完善項目施工所需的行政審批手續(xù)。建設單位在條例施行后開發(fā)工程項目，應將施工所需的資金安排到位，否則無法取得合法開工必備的施工許可證，其中政府投資項目不允許施工單位墊資施工。 若在建設資金未到位的情況下違法開工建設；或造成農(nóng)名工工資被拖欠的，條

7、例第五十九條、第六十一條規(guī)定了建設單位的相應行政責任，其中政府投資項目責任部門、監(jiān)管部門負責人將被約談，情節(jié)嚴重的甚至面臨處分。據(jù)統(tǒng)計，工程領域農(nóng)民工工資被拖欠，只有10% 屬于惡意拖欠，其余 90% 都是因為建設單位拖欠施工企業(yè)工程款而導致。這應該也是條例強調(diào)建設單位資金安排到位的重要原因。在此背景下，若因建設單位資金安排問題導致施工許可證辦理受阻，施工單位可進行工期抗辯的同時主張工期索賠， 并按照施工合同的約定進一步主張違約責任；同時，該情形可構成施工單位停工的法定事由；另外，若因資金安排問題導致農(nóng)民工工資拖欠的，建設單位還要按照條例第二十九條的規(guī)定進行先行墊付（以未結清的工程款為限）。（

8、2）建設單位應當向施工單位提供工程款支付擔保。實踐中，雖然多版建設工程施工合同示范文本相關條款早已有發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的， 發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保的表述，但迫于建設單位的強勢地位，這一機制并未得到落實。此次條例第二十四條的規(guī)定，無疑大大減輕了施工單位的資金負擔，接下來具體的擔保形式、擔保比例或數(shù)額有待細化文件加以明確。鑒于條例第四十九條、第五十七條規(guī)定了若建設單位未依法提供工程款支付擔保，可能面臨5 萬元以上 10 萬元以下的罰款；若由此導致農(nóng)名工工資被拖欠的，將影響新建項目和公司征信。（3）建設單位應在施工合同的進度款支付條款單辟出人工費用占比、具體金額以及撥付周期（最長不

9、超過一個月），同時保證該部分費用按時足額的匯入農(nóng)民工工資專用賬戶。條例第二十四條第二款將人工費的支付獨立出工程款，并限定了最長的支付周期； 第二十九條則要求建設單位按時足額的撥付人工費至農(nóng)民工工資專用賬戶。由于條例第二十九、第五十六條規(guī)定了建設單位未按上述要求撥付人工費的，不僅可能面臨5 萬元以上 10 萬元以下的罰款；若由此導致農(nóng)名工工資被拖欠的，還應先行墊付 （以未結清的工程款為限） ，因此，建設單位在簽訂施工合同時，要有針對性的進行條款設計，盡量避免相關法律風險。（4）建設單位應規(guī)范發(fā)包行為、確保施工符合規(guī)劃許可要求。條例第三十六條明確了建設單位違法發(fā)包導致農(nóng)民工工資被拖欠的清償責任。至

10、于如何認定違法發(fā)包，大家可以參照建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法第五條、第六條的相關規(guī)定。條例第三十七條則是規(guī)定了建設單位若違反規(guī)劃許可要求導致拖欠農(nóng)民工工資情形發(fā)生的，應承擔清償責任。具體情形例如，建設單位違反規(guī)劃許可要求而被行政主管部門責令停工，停工期間人工、材料成本大幅上漲， 導致建設單位無力按時足額支付施工單位進度款進而發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資的情況， 此時建設單位應清償由此被拖欠的農(nóng)民工工資。另外，關于建設單位違反規(guī)劃許可要求，條例第六十條、第六十一條規(guī)定了建設單位的相應行政責任，其中政府投資項目責任部門、監(jiān)管部門負責人將被約談，情節(jié)嚴重的甚至影響其職務晉升。需要注意的是，條

11、例第三十七條還有項目違反“工程建設等法律法規(guī)”導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位清償。這似乎意味著不僅是違法發(fā)包，而且轉(zhuǎn)包、違法分包導致農(nóng)民工工資被拖欠的，建設單位都應兜底負責。 當然，該條款具體如何適用還應待國家有關部門出具具體的適用規(guī)定。2、關于施工總承包單。（1）施工總承包單位應當開設農(nóng)民工工資專用賬戶，專門用于項目上農(nóng)民工工資的支付。該條規(guī)定承襲了國務院辦公廳關于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見第三條第（八）款要求的實行人工費用與其他工程款分賬管理制度。結合上文提到的人工費支付周期最長不超過一個月，即之后農(nóng)名工工資而不是生活費要在最長不超過一個月的支付周期里按時足額支付，這勢必會對施工總

12、承包單位如何平衡其他工程款與人工費的資金安排、如果進行合理的資金周轉(zhuǎn)提出更高要求。（2）施工總承包單位應當與所招用的農(nóng)名工簽訂勞動合同并進行用工實名登記。建筑行業(yè)勞動用工存在如下特點：存在大量短期用工情況， 導致用工單位難以完全按照勞動合同法簽訂勞動合同；施工具有階段性，且存在大量穿插作業(yè)、流水作業(yè)，導致人員流動頻繁，給勞動合同簽訂和管理造成不小困難；在“賣方市場”的大背景下，施工企業(yè)利潤微薄， 加上施工和質(zhì)量驗收的階段性特點，資金支付通常無法按月進行，導致對工人通常每月只發(fā)生活費，待工程完工或工人離職時結算剩余報酬。結合上述特點以及 條例對農(nóng)名工工資發(fā)放的硬性要求，施工總承包單位針對勞動合同

13、的簽訂可以從以下幾方面加以應對：區(qū)分公司管理人員和現(xiàn)場施工人員，前者應依法一律簽訂勞動合同，后者則應盡量通過有資質(zhì)的勞務公司，進行勞務分包；對于項目現(xiàn)場并非公司員工的人員， 應與分包單位簽署相關協(xié)議， 防范被認定為勞動關系，徒增公司負擔。推行簡易勞動合同文本， 在勞動合同期限上選擇以完成一定任務為期限；在工資支付上， 為防止農(nóng)名工依仗 條例的保障產(chǎn)生“當一天和尚撞一天鐘”的怠工心態(tài)，可以設置“基本工資+績效獎金”的計薪方式，通過條款設計對沖條例要求人工費支付周期不超過一個月對公司資金鏈帶來的壓力。（3）施工總承包單位應當存儲工資保證金，專項用于支付被拖欠的農(nóng)民工工資。關于農(nóng)民工工資保證金制度，

14、雖然之前沒有國家層面的規(guī)定，但部分地方則已建立相關制度，例如廣東省在2019 年通過的廣東省人力資源和社會保障廳廣東省住房和城鄉(xiāng)建設廳廣東省交通運輸廳 廣東省水利廳關于建設工程領域農(nóng)民工工資支付保證金管理辦法 。需要注意的是，條例對施工總承包單位未按要求存儲工資保證金或提供金融機構保函的， 有可能被限制承接新工程、 降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書，這應引起施工總承包單位的足夠重視，盡量保證所運營的項目不發(fā)生農(nóng)民工工資拖欠事件，從而降低工資保證金的存儲比例。（4）建筑行業(yè)推行分包單位農(nóng)民工工資由施工總承包單位代發(fā)制度。站在施工總承包單位的角度， 自己并不親自審核分包單位的農(nóng)民工工資，難免會發(fā)生分包單

15、位和農(nóng)民工虛報工作量、工資的現(xiàn)象，為降低自身風險和責任， 施工總承包單位應在實行該工資代發(fā)制度的同時，按照條例第二十八、第三十條的規(guī)定，在工程項目部配備勞資專管員，對分包單位勞動用工實施監(jiān)督管理，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付等情況， 對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進行監(jiān)督。而對分包單位而言， 農(nóng)名工工資由施工總承包單位代發(fā)，一方面可以適度減輕其工資墊資壓力，但另一方面也會造成其材料、 機械等其他工程款的資金周轉(zhuǎn)壓力。（5）施工總承包單位應當在工程部配備勞資專管員，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、 工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民工工資支付表。條例的該項規(guī)定對施工總承包單位帶來的影響，具體

16、見上一點，在此不做贅述。 施工總承包單位實行該規(guī)定既是防止分包單位虛報工資數(shù)據(jù)的有效應對舉措， 同時也是一項法律義務， 若違反將會被處以罰款。（6） 分包單位拖欠農(nóng)名工工資、 工程項目存在轉(zhuǎn)包、 違法分包、掛靠等情形的，由施工總承包單位負責清償或在清償后再依法追償，因此施工總承包單位應盡量通過內(nèi)部承包方式將分包合法化。需要明確的是，根據(jù)條例第三十條的規(guī)定，無論施工總承包單位是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為，只要分包單位拖欠農(nóng)名工工資， 則施工總承包單位就應先承擔兜底的清償責任，之后再向分包單位追償。由此可見施工總承包單位推行“工資代付”、項目工程部配備勞資專員的重要性。另外，以前存在轉(zhuǎn)包

17、、違法分包、掛靠、“假外包、真派遣”等情形的施工總承包單位往往會主張其與農(nóng)名工不存在勞動關系，以此應對農(nóng)名工“討薪”，但條例則通過第十八條、第三十條、第三十六條明確了施工總承包單位承擔清償被拖欠工資的責任。因此，施工總承包單位在之后的的經(jīng)營中， 應盡量通過內(nèi)部承包方式將分包行為合法化。（7）施工總承包單位不得扣押用于支付農(nóng)民工工資的銀行賬戶所綁定的農(nóng)民工本人社會保障卡或者銀行卡。這是條例“人工費用分賬管理” 、 “農(nóng)民工工資專戶”制度的配套措施，若有違反，則不僅公司，而且公司法定代表人、主要負責人、直接負責人或其他直接責任人員將被處以罰款。（8）施工總承包單位應當在施工現(xiàn)場醒目位置設立維權信息

18、告示牌。鑒于農(nóng)民工普遍文化程度較低，為引導他們依法及時維權，條例種設置了該規(guī)定。若施工總承包單位未按該規(guī)定設置告示牌的，有可能被處以罰款。3、關于分包單。（1）利用“皮包公司”等組織形式逃避償付拖欠農(nóng)民工工資責任的模式將無用武之地， 其背后的投資人對農(nóng)民工工資負有清償責任，否則有可能被列入失信懲戒名單。實踐中，一些老板讓底下員工或?qū)⑺乐?、極少坐火車飛機的村民擔任皮包公司負責人， 發(fā)生欠薪事件后即逃之夭夭， 逃避工資清償責任。 條例第二十條針對該情況，要求皮包公司背后的投資人承擔欠付農(nóng)民工工資的清償責任， 并在第四十八條將投資人納入失信名單，在政府資金支持、政府采購、招投標、融資貸款、市場準入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先、交通出行等方面進行限制。（2）之后市場監(jiān)督管理部門在接收用人單位合并/ 分立申請時，可能會要求其提供已清償農(nóng)民工工資的證明，導致用人單位無法通過公司合并、分立的手段逃避支付拖欠農(nóng)名工工資的責任。條例第二十一條根據(jù)民法總則、 公司法的相關規(guī)定，明確了用人單位合并、 分立情況下對欠付農(nóng)名工工資的責任承擔方式。在實踐中，今后市場監(jiān)督管理部門可能會專門針對清償農(nóng)民工工資問題在公司申請合并、分立的流程上增加相關要求。（3）老板們