PPP模式中的行政法律問題研究

1、    ppp模式中的行政法律問題研究    徐志剛摘 要：進(jìn)入21世紀(jì)以來，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出多元化態(tài)勢(shì)。作為有效的項(xiàng)目推進(jìn)模式，ppp模式已經(jīng)成為我國(guó)社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的主要模式，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重大的促進(jìn)作用。目前ppp模式尚處于初級(jí)階段，其中諸多法律關(guān)系問題亟待完善，尤其是政府、企業(yè)、社會(huì)公眾之間的法律關(guān)系始終并不明確，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，社會(huì)公眾的利益無法得到最大化保障?；诖?，本文圍繞ppp模式中的行政法律問題開展研究，從行政法視角，討論ppp模式法律規(guī)制構(gòu)建。關(guān)鍵詞：ppp模式；行政法；法律規(guī)制一、ppp模式含義及法律關(guān)系（一）p

2、pp模式含義ppp模式是政府與私人之間圍繞公共物品或服務(wù)，以特許權(quán)協(xié)議的方式形成合作關(guān)系，通過簽署相應(yīng)的合同，規(guī)范雙方的權(quán)利和義務(wù)，確保合作能夠?qū)崿F(xiàn)，完成相應(yīng)的合作項(xiàng)目。ppp模式利用特許權(quán)經(jīng)營(yíng)的方式將政府責(zé)任轉(zhuǎn)移給企業(yè)，形成政府與企業(yè)共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合作關(guān)系，ppp模式能夠減輕政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)，并且能夠減少企業(yè)的經(jīng)營(yíng)阻力。（二）ppp模式法律關(guān)系ppp模式作為一種特殊的合作模式，具有較為復(fù)雜的法律關(guān)系。首先，以政府為主的公權(quán)組織和投資者之間的合作關(guān)系，2015年國(guó)家已經(jīng)明確將此種關(guān)系列為民事法律關(guān)系，但是政府在合作過程中的監(jiān)管及公權(quán)力運(yùn)用仍歸屬為行政法律關(guān)系。其次，政府與私人共同出資新建經(jīng)

3、營(yíng)主體，這種關(guān)系可以視為前一種關(guān)系的延伸，仍是由民事法律進(jìn)行調(diào)節(jié)。最后，政府公共權(quán)利部門與第三方運(yùn)營(yíng)部門之間的法律關(guān)系，比如政府監(jiān)督管理權(quán)利，ppp項(xiàng)目回收給政府等行為的法律關(guān)系，這些涉及行政特許經(jīng)營(yíng)和行政監(jiān)管，必須由行政法律予以調(diào)整。由此可以看出，ppp模式的法律關(guān)系既包括民事法律關(guān)系，又包括行政法律關(guān)系，本文主要探究的是行政法律關(guān)系。二、ppp模式法律規(guī)制存在的主要問題（一）ppp模式法律層級(jí)較低從目前實(shí)際情況來看，ppp模式法律并不完善，縱觀涉及ppp模式的相關(guān)立法，均以國(guó)家部門規(guī)章和政府規(guī)章形式出現(xiàn)，并不具備較高層級(jí)的法律效應(yīng)。值得注意的是，ppp模式的項(xiàng)目類型繁多，各自具有特點(diǎn)，由國(guó)

4、家部門以規(guī)章形式予以立法可以理解，但長(zhǎng)期缺乏上位法律，只由部門規(guī)章予以立法必然缺乏立法的系統(tǒng)性和全面性，更容易出現(xiàn)各部門規(guī)章矛盾的現(xiàn)象。因此，目前ppp模式中法律層級(jí)較低，一定程度上導(dǎo)致ppp模式下法律依據(jù)并不牢固，相應(yīng)的立法規(guī)范也存在較多問題，容易導(dǎo)致政府部門和企業(yè)之間產(chǎn)生矛盾，并且在司法實(shí)踐中難以解決。ppp模式法律規(guī)制存在的最嚴(yán)重問題就是現(xiàn)階段ppp模式立法層級(jí)較低，相應(yīng)的法律法規(guī)并不健全，因此ppp模式容易產(chǎn)生矛盾。（二）ppp模式相關(guān)立法不完善ppp模式由來已久，直至2015年財(cái)政部門才頒布ppp項(xiàng)目合同指南，明確規(guī)定了ppp模式屬于政府向社會(huì)資本采購的公共服務(wù)民事法律行為，由民事法

5、律關(guān)系予以調(diào)整。但是，政府仍是該合作項(xiàng)目的監(jiān)督管理者，其與社會(huì)資本之間仍存在行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，政府與社會(huì)資本既存在民事法律關(guān)系，又存在行政法律關(guān)系。根據(jù)ppp項(xiàng)目合同指南要求，合作雙方應(yīng)出于平等自愿，一旦雙方之間產(chǎn)生爭(zhēng)議，應(yīng)適用民事訴訟程序，此項(xiàng)規(guī)定顯然無視ppp模式中的行政法律關(guān)系，鑒于政府地位具有特殊性，利用民事法律關(guān)系調(diào)整政府和社會(huì)資本的行為顯然并不合適。一旦政府和社會(huì)資本產(chǎn)生矛盾，政府的地位就會(huì)影響民事法律關(guān)系的公正性，甚至?xí)?dǎo)致行政公權(quán)力凌駕于司法審判之上，因此，目前相關(guān)部門出臺(tái)的涉及ppp模式的立法并不完善，民事法律關(guān)系并不能完全解決政府和社會(huì)資本的矛盾。（三）ppp模式法律

6、救濟(jì)缺位ppp模式法律救濟(jì)在ppp項(xiàng)目合同指南中已經(jīng)有所體現(xiàn)，該規(guī)定將ppp模式法律救濟(jì)適用于民事訴訟救濟(jì)制度，但事實(shí)上，民事訴訟制度并不能很好地救濟(jì)ppp模式中存在的爭(zhēng)議。一方面，ppp模式民事訴訟救濟(jì)無法保障平等。實(shí)踐中政府和企業(yè)之間的地位并不平等，企業(yè)往往不敢對(duì)政府提起訴訟，在合作過程中始終處于弱勢(shì)地位，民事法律關(guān)系無法更好地保障企業(yè)合法訴求。另一方面，政府兼具合作者、管理者、經(jīng)營(yíng)者三重身份，一旦在合作過程中出現(xiàn)糾紛，往往以行政命令的方式解決糾紛，這就導(dǎo)致政府既是“當(dāng)事人”，又是“裁判者”，政府在涉及自身利益的前提下，往往發(fā)布有利于自身的行政命令。因此，目前ppp模式法律規(guī)制存在的主要問

7、題就是救濟(jì)缺位。三、從行政法視角構(gòu)建ppp模式法律規(guī)制（一）構(gòu)建以行政服務(wù)為核心的新行政法自黨的十八屆三中全會(huì)開始，我國(guó)對(duì)市場(chǎng)資源配置十分關(guān)注，強(qiáng)調(diào)政府要轉(zhuǎn)變職能，要簡(jiǎn)政放權(quán)，要從“管理型”政府向“服務(wù)型”政府過渡，要將政府工作的重點(diǎn)落實(shí)到公共服務(wù)之中。隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)行政法的相關(guān)要求已經(jīng)偏離現(xiàn)實(shí)，應(yīng)基于政府轉(zhuǎn)型對(duì)行政法相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修繕，完善行政法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)建以行政服務(wù)為核心的新行政法?，F(xiàn)階段ppp模式大量出現(xiàn)，其中產(chǎn)生的矛盾不占少數(shù)，我國(guó)應(yīng)借鑒先進(jìn)國(guó)家作法，把ppp模式中涉及的法律問題納入到新行政法體系之中，讓政府更多地承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，避免在與企業(yè)合作中產(chǎn)生民事法律關(guān)系。（二）充分

8、展現(xiàn)ppp模式中行政法律價(jià)值ppp模式中政府需要對(duì)公共物品或服務(wù)的質(zhì)量、安全予以保證，并且要為企業(yè)運(yùn)營(yíng)行為提供擔(dān)保，確保ppp模式下合作的公共物品或服務(wù)能夠滿足公眾需求，讓公共利益能夠得到最大化的保障。但是，目前關(guān)于ppp模式的相關(guān)規(guī)章要求，并沒有對(duì)政府的監(jiān)管責(zé)任進(jìn)行進(jìn)一步明確，政府在履行監(jiān)管責(zé)任時(shí)難免出現(xiàn)懈怠，一旦ppp模式下的項(xiàng)目對(duì)社會(huì)公眾利益造成侵犯，社會(huì)公眾只能以民事法律關(guān)系對(duì)相關(guān)企業(yè)提出訴求，并無法對(duì)政府部門提出訴求，限制了社會(huì)公眾的權(quán)利。從行政法視角，ppp模式法律規(guī)制應(yīng)體現(xiàn)行政法律價(jià)值，突出政府責(zé)任，并在司法救濟(jì)中增加社會(huì)公眾對(duì)政府部門的追責(zé)，政府部門只有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，才能更好地

9、履行監(jiān)督和管理義務(wù)，更加充分地維護(hù)社會(huì)公眾利益。（三）強(qiáng)調(diào)行政法律對(duì)公共利益的維護(hù)ppp模式存在的根本意義在于更好地提供公共物品或服務(wù)，最大限度滿足社會(huì)公眾利益。政府不應(yīng)站在社會(huì)公眾的對(duì)立面，而是應(yīng)與社會(huì)公眾利益一致，對(duì)ppp模式中的項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)督和管理，這才能體現(xiàn)出ppp模式的優(yōu)勢(shì)所在?，F(xiàn)階段ppp項(xiàng)目合同指南中涉及社會(huì)公眾利益維護(hù)的內(nèi)容相對(duì)單薄，并沒有強(qiáng)調(diào)和突出政府對(duì)社會(huì)公眾利益維護(hù)的態(tài)度。只有賦予政府相應(yīng)的責(zé)任，讓政府代表社會(huì)公眾，利用行政法律維系政府和社會(huì)公眾之間的關(guān)系，才能讓社會(huì)公眾利益得到充分保障。歸根結(jié)底，政府創(chuàng)設(shè)ppp模式的目的是讓公共利益最大化，一旦ppp模式項(xiàng)目與社會(huì)公眾利益相悖，社會(huì)公眾不僅能夠向企業(yè)提出民事訴訟，更應(yīng)允許社會(huì)公眾向政府提供行政訴訟，借助雙軌道保障社會(huì)公眾利益，才能讓社會(huì)公眾利益最大化。四、結(jié)論ppp模式中蘊(yùn)含復(fù)雜的法律關(guān)系，只有理清這些法律關(guān)系，讓民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系共同發(fā)揮作用，調(diào)節(jié)政府、企業(yè)、社會(huì)公眾的利益，ppp模式才能在中國(guó)走得更遠(yuǎn)。在未來的發(fā)展過程中，從行政法視角，ppp模式法律規(guī)制構(gòu)建應(yīng)構(gòu)建以行政服務(wù)為核心的新行政法，并充分展現(xiàn)ppp模式中行政