建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的應(yīng)對(duì)機(jī)制

1、建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的應(yīng)對(duì)機(jī)制建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的應(yīng)對(duì)機(jī)制張瑾迪爾集團(tuán)摘要當(dāng)前，在建設(shè)工程施工行業(yè)中，由于當(dāng)事人合同地位的不平等、格式條款的限制， 以及簽訂合同時(shí)外部環(huán)境的影響等因素的制約，承包方往往在顯失公平的合同條款上承受不合理的損失。如何建立一個(gè)針對(duì)建設(shè)工程施工合同中顯失公平條款的有效應(yīng)對(duì)機(jī)制，成為了施工單位維護(hù)自身合法權(quán)益所應(yīng)思考的重要問題。本文旨在從顯失公平的內(nèi)涵出發(fā)， 從合同簽訂的事前、 事中、事后三個(gè)方面探討建工企業(yè)如何有效應(yīng)對(duì)顯失公平的合同條款。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同顯失公平制約機(jī)制1. 何為顯失公平的合同1.1 顯失公平合同的涵義及法律特征顯失公平的合

2、同是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ饺狈?jīng)驗(yàn)，在訂立合同時(shí)致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的合同。法律規(guī)定顯失公平的合同可以予以撤銷，這是合同公平原則的具體體現(xiàn)和有效落實(shí)。顯失公平合同的法律特征主要包括以下幾點(diǎn)：合同內(nèi)容對(duì)雙方當(dāng)事人明顯不公平。合同一方獲得的利益超出法律所允許的限度。利益受損方是在缺乏經(jīng)驗(yàn)或緊迫的情況下實(shí)施的民事行為。建設(shè)工程施工合同為雙務(wù)有償合同，理應(yīng)體現(xiàn)平等、 等價(jià)和公平等合同法基本原則， 以實(shí)現(xiàn)合同正義。 然而顯失公平的合同使得一方當(dāng)事人承擔(dān)了更多的義務(wù)、 享受更少的權(quán)利， 或者在經(jīng)濟(jì)利益上遭受重大損失，而另一方則恰恰相反， 他們獲得了當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下明顯高于正常水

3、平的超額利益， 嚴(yán)重干擾了建工市場的秩序， 讓合同公平原則成為一紙空談。1.2 顯失公平條款的認(rèn)定民通意見第72 條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)， 致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的， 可以認(rèn)定為顯失公平。本條款指明了顯失公平條款的認(rèn)定須綜合考慮以下因素：一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習(xí)慣等綜合衡量；考察合同訂立時(shí)， 一方是否利用其優(yōu)勢或者對(duì)方輕率、沒有經(jīng)驗(yàn)，具體看利益受損一方是否無經(jīng)驗(yàn)，或?qū)贤南嚓P(guān)內(nèi)容缺乏認(rèn)識(shí)的能力， 或者因?yàn)槟撤N急迫的情況， 并非出自真正的自愿而接受了對(duì)方提出的合同條件， 如合同中設(shè)定了某些明顯對(duì)一方不利的條款。2. 顯失

4、公平條款簽訂的事前規(guī)制措施2.1 切實(shí)提高企業(yè)實(shí)力、增強(qiáng)市場競爭力在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)的實(shí)力和市場競爭力是企業(yè)生存與發(fā)展的根本保障。實(shí)力強(qiáng)大的企業(yè)往往能夠掌握更多的談判籌碼，利用市場競爭優(yōu)勢為項(xiàng)目爭取最大利益。協(xié)議書簽訂之前， 實(shí)力強(qiáng)盛的一方當(dāng)事人在一定程度上掌握著 “我方市場” 的話語霸權(quán)， 承包方如果擁顯失公平合同條款認(rèn)定要件田勇 長沙律師網(wǎng)2010-5-13. 有突出的市場競爭力， 則會(huì)相應(yīng)地改變其合同簽訂中的弱勢地位，從而針對(duì)不公平條款進(jìn)行有效的磋商。2.2 謹(jǐn)慎對(duì)待合同中的格式條款格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。由于格式條款在擬定的過程中只

5、有一方當(dāng)事人參與在建設(shè)工程施工合同中由發(fā)包方擬定不存在協(xié)商的余地的，相對(duì)方只能對(duì)格式條款表示完全同意或拒絕，相對(duì)人在訂約中實(shí)質(zhì)上處于附從地位，而不是與格式條款提供方處于平等協(xié)商的地位，這在一定程度上縱容了不公平條款的產(chǎn)生，因此承包方需要對(duì)格式條款的內(nèi)容做詳細(xì)了解， 謹(jǐn)慎分析該條款對(duì)我方可能造成的損失，繼而決定是否接受該合同或簽訂補(bǔ)充協(xié)議，避免合同生效之后受制于人，喪失訴訟中的主動(dòng)權(quán)。合同法 從維護(hù)公平、 保護(hù)弱者的角度出發(fā)， 對(duì)格式條款從三個(gè)方面做出了限制：第一，提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方的要求予以說明；第二，免除提供格式條款一方當(dāng)

6、事人主要義務(wù)、排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式條款無效； 第三， 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。2.3 加強(qiáng)項(xiàng)目成本預(yù)算控制項(xiàng)目成本預(yù)算是承包方簽訂合同時(shí)的重要依據(jù)，它直接決定了我方能否預(yù)期該項(xiàng)目的獲益。 如果某個(gè)條款的公平性無法得到保證，在磋商不能的情況下，我方需要詳細(xì)核算該條款可能帶來的經(jīng)濟(jì)損失，并根據(jù)其對(duì)合同整體利益的影響程度來決定是否接受該條款。一旦項(xiàng)目成本預(yù)算工作不到位， 則合同簽訂時(shí)我方很可能會(huì)由于對(duì)條款影響程度的誤判而接受了嚴(yán)重不公平的條款。上

7、述三點(diǎn)事前應(yīng)對(duì)措施當(dāng)中，項(xiàng)目成本預(yù)算是重中之重?？梢哉f，系統(tǒng)、詳盡、完備的項(xiàng)目成本預(yù)算在合同運(yùn)行乃至整個(gè)項(xiàng)目運(yùn)作過程中的作用都是無可替代的。3. 顯失公平條款簽訂的事中規(guī)制措施3.1 積極的協(xié)商談判有些合同條款并不存在明顯的違法或法律意義上的“顯失公平”，而我方若接受該條款又會(huì)帶來一定的損失。這種情況司法和行政手段很難介入，只能依靠我方以積極的態(tài)度同對(duì)方協(xié)商談判，以爭取更大的利益。建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，保護(hù)我方合法權(quán)益，在簽訂建設(shè)工程施工合同的過程中應(yīng)特別注意以下要點(diǎn)：詳細(xì)了解發(fā)包方主體資格（即建設(shè)相關(guān)手

8、續(xù)是否齊全）及履約能力（即施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)）；合同價(jià)款要有明確的協(xié)議， 結(jié)算時(shí)應(yīng)以實(shí)際完工的部分計(jì)算價(jià)款；補(bǔ)充條款是承包方體現(xiàn)自身利益的良好平臺(tái)，需要盡量細(xì)化和完善。 積極有效的磋商對(duì)于不公平條款的規(guī)制具有十分重要的作用。3.2 盡量避免不合理“黑合同”“黑白合同”， 又稱陰陽合同。 “白合同”是指承發(fā)人在中標(biāo)之后，發(fā)承包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由發(fā)承包雙方另行簽訂的補(bǔ)充合同。 “黑合同”的產(chǎn)生有時(shí)是由于發(fā)包人的絕對(duì)優(yōu)勢地位決定的， 其約定的計(jì)價(jià)、結(jié)算、付款方式等內(nèi)容會(huì)與 “白合同”相去甚遠(yuǎn)，

9、明顯不利于承包方。此種情況在訴訟中，承包人往往難以舉證“黑合同”是在違背自己的真實(shí)意思表示的情況下簽訂的，因此其合法權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。對(duì)此，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21 條明確規(guī)定： 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。在合同簽訂過程中盡量避免不合理“黑合同”的出現(xiàn)，能夠保護(hù)我方自由意志， 維護(hù)正常的市場秩序， 規(guī)避相關(guān)訴訟成本的產(chǎn)生。4. 顯失公平條款簽訂的事后規(guī)制措施4.1 靈活運(yùn)用法律維權(quán)企業(yè)在特定情況下不得不接受某些顯失公平的條款，合同簽訂后，若

10、其合法利益受到損害， 就需要靈活運(yùn)用法律條款來維護(hù)自身的權(quán)益。對(duì)顯失公平條款進(jìn)行規(guī)制的法條主要體現(xiàn)在合同法基本原則部分的“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”，與第五十四條：在訂立合同時(shí)顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。因此，我方完全可以在事后通過訴訟途徑請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)變更或撤銷顯失公平的條款，而無需承擔(dān)該條款造成的不合理損失。除此之外，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 中也規(guī)定了許多保護(hù)承包方的條款，例如：第9 條規(guī)定了承包人的法定解除權(quán)情形發(fā)包人在特定情況下致使承包人無法施工， 且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包

11、人有權(quán)請(qǐng)求解除該合同。第 12 條規(guī)定了發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、 建筑構(gòu)配件、 設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)， 直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第16 條規(guī)定了發(fā)包人答復(fù)竣工結(jié)算的期限，第20 條規(guī)定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的法律處理， 這對(duì)于收到竣工結(jié)算文件后故意拖延辦理結(jié)算的發(fā)包人將起到有效的約束作用，能夠制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人和民工的合法權(quán)益。通過訴訟程序綜合運(yùn)用相關(guān)法律條款，是我方維護(hù)自身權(quán)益的最后途經(jīng)。4.2 注重證據(jù)資料的收集顯失公平條款在簽訂之后， 如果承包方不得不對(duì)此條款進(jìn)行實(shí)際履行，則需要更加注重對(duì)證據(jù)資料的收集和保全，以便在日后的維權(quán)當(dāng)中占據(jù)有利地位。 項(xiàng)目部應(yīng)建立完善的文件簽收記錄，妥善保存合同履行過程中形成的會(huì)議紀(jì)要、 現(xiàn)場簽證、竣工驗(yàn)收證明、竣工圖等。需