商人習慣法及適用

1、商人習慣法及適用在國際商事交往實踐中，人們越來越多地談論商人習慣法 (lex mercatoria)的適用問題。lex mercatoria一詞是拉文，英文 的對應詞為law merchant,國內的一些公開出版物上對此有不同的譯 法，如商業(yè)習慣法、商人習慣法，或商人法等。1在國際商事仲裁實 踐中，也不乏適用商人習慣法的案例。本文將結合國際商會國際仲裁院 的仲裁庭在維也納作出的一項關于適用商人習慣法的仲裁裁決在裁決作 出地和執(zhí)行地國的命運，談談商人習慣法的主要內容及其適用。一、從帕巴克案看商人習慣法的適用1979年10月26日，國際商會(International Chamber of Com

2、merce,以下簡稱 ICC)國際仲裁院的 某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關于適用商人習慣法的仲裁裁 決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司(Pdbalk Tecaret Sirdeti S. A. , Turkdy)及被申請人法國諾鎖洛公司(Norsolor S. A. France)之 間的代理合同爭議(簡稱帕巴克案)。2本案的申請人是代理人帕巴克 公司，被申請人是法國的被代理人諾鎖洛公司。由于諾鎖洛公司終止了 該代理合同，雙方當事人發(fā)生爭議。帕巴克公司依據(jù)合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該代理合同關于適用ICC仲 裁規(guī)則在維也納仲裁的規(guī)定，本案仲裁庭取得了對該仲裁

3、案件的管轄 權。由于合同沒有規(guī)定應當適用的法律，仲裁庭即依據(jù)國際商人習慣法 作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事 人所屬國的法律，而是依據(jù)公平合理的原則，對代理人由于被代理人終 止代理合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被代理人由于終止該代理 合同而向代理人支付一筆損失費用。此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執(zhí)行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決， 理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的權限范圍。另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請人拒絕執(zhí)行此裁 決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執(zhí)行此裁決。諾 鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了 I

4、CC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，在仲裁協(xié)議未 授權的情況下作為友好公斷人(amiable compositeurs )作出此裁決超 出了其權限范圍。法院認為，善意原則和商業(yè)上的合理原則是商人習慣 法的組成部分，并依據(jù)這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方 當事人是否違反了合同，此項違反是否由于一方當事人對另一方當事人 的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當 適用的法律，根據(jù)ICC仲裁規(guī)則第13條，仲裁員適用了他們認為適當?shù)?沖突法規(guī)則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當事人應當承擔 的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據(jù)的理由時，曾經兩 次提到“公正”這一模

5、棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據(jù)的商人習慣 法的原則。鑒于本案代理合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其 法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒 有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執(zhí)行此裁決的裁定，同時駁 回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執(zhí)行此項裁決的請求。及此同時，奧地利 一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關 于撤銷此裁決的申請，法院經審查后認定，仲裁庭在作出裁決的過程中 并未超出其權限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了 申請人關于撤銷此裁決的判決。繼法國一

6、審法院裁定執(zhí)行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤 銷仲裁裁決的申請后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向 奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維 也納上訴法院對關于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法 國上訴法院準許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴 法院裁定為無效，則準許執(zhí)行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了 中止訴訟的裁定。1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是“world l

7、aw of questionable validity”，把它作為應當適用的法律并按照公平原 則裁決，超出了其權限范圍。1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據(jù)紐約公約第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審 法院于1980年2月5 口作出的關于執(zhí)行ICC仲裁院在維也納作出的裁決 的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18 口，奧地利最高法院又撤銷了上 訴法院作出的關于撤銷一審法院關于駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決 的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出 仲裁協(xié)議的范圍。31984年10月9日，法國最高法

8、院又撤銷了上訴法 院于1982年11月19日作出的關于撤銷一審法院關于執(zhí)行仲裁裁決的判 決。法國最高法院所依據(jù)的理由是，紐約公約第7條和法國新民事 訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此 項裁決作出的依據(jù)”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上 訴法院依據(jù)紐約公約第5條（1）款（e）項判決拒絕準許強制執(zhí)行 該仲裁裁決。 二、商人習慣法的概念及其適用 在帕巴克一案 中，由于雙方當事人未能在他們之間的代理合同中就合同的適用法律作 出約定，因此，按照ICC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，4應當由仲裁庭決 定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法， 也末適用

9、土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人 習慣法中的基本原則，即善意及合理的原則，作出了申請人勝訴的裁 決。 1.商人習慣法的概念及其主要內容對于何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷 史上看，它是中世紀時期逐漸形成的“商業(yè)慣例”。及當時封建王朝的 地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用于各國 商人；（2）它不是由專業(yè)法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管 的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強調按公 平、合理的原則來處理案件。5施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法， 指“事實上支配那些往返于商業(yè)交易所在

10、的文明世界的各港口、集市之 間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規(guī)則?！?6其特點是： 發(fā)展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發(fā)展為慣例，再到法律。 7自15世紀以后，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都采取不 同的方式把商法納入國內法的范疇，使它成為國內法的一部分，從而使 商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托 夫描述國際貿易法或國際商法發(fā)展的前兩個階段，即從國際法到國內法 的轉變。 20世紀以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著國際貿易的蓬勃發(fā) 展，國際貿易法也有了長足的發(fā)展。于是又出現(xiàn)了 “新的商人習慣法” （new law merchant）或“現(xiàn)代商人法”的概念，

11、“現(xiàn)代商人習慣法的 國際性應及國家主權的概念協(xié)調一致，因為國家主權的概念仍然是世界 秩序的基礎，是所有法律的發(fā)源地，”而及中世紀的商人習慣法相 比，“新的商人習慣法是由制法機構精心制訂的，表現(xiàn)為國際公約、示 范法，以及國際商會等組織公布的文件。” 8也就是說，現(xiàn)代商人習慣 法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發(fā)展起來的，它及主權國家是 協(xié)調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個準確的定義，一般只 能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規(guī)則”。 其他一些國際法學家，對此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布 大學的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿易的法律既不是資本主義的，也 不是社會

12、主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受 益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿易的發(fā)展。國際貿易法 則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。” 9而對于這些可以為 各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則：（1）當事人意思自治；（2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的采 用。10當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些 原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據(jù)的公正及商業(yè)上的合理原則。其它 還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內 容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律 所承認或認可。而這些原則，只能在“

13、主權國家同意和許可的情況 下”，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。11本案即是 這樣的例子。2.現(xiàn)代商人習慣法的適用及其解釋各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的 問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這 也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同 樣的問題?？傊?，這些原則或者體現(xiàn)在各有關國家的國內法中，也可以 體現(xiàn)在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示范法 或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如國 際貿易術語解釋通則、跟單信統(tǒng)一慣例；聯(lián)合國貿法會制訂的國際商事仲裁示范法

14、、仲裁規(guī)則等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但 在將這些原則適用于具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭 來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正及合理原則所作的 解釋。 其實，商人習慣法中所體現(xiàn)的各項基本原則，均表現(xiàn)在各國 的國內法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關文件 中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統(tǒng)的。它之以明確，是當它 表現(xiàn)為一國國內法、國際公約、示范法中的具體規(guī)定或者有拘束力的法 院判決或仲裁裁決中所體現(xiàn)的原則或規(guī)則時，它就是明確的；當人們泛 指商人習慣法時，它就是籠統(tǒng)的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所

15、適用的 公正及合理的原則，顯然就是現(xiàn)代商人習慣法的基本原則而這些原則， 應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易 中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。三、商人習慣法及我國有關的立法、司法和仲裁的實踐在我國的立法及司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在及適用的。首先，從立法上看，我國現(xiàn)行許多法律上的具體規(guī)定，都體現(xiàn)了商人習慣法的基本原 則，如合同法中關于允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；民 法通則及其它一系列法律中體現(xiàn)的當事人法律地位平等、公平競爭及 交易、權利及義務對等等商人習慣法中的原則；仲裁法）中體現(xiàn)的協(xié) 議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點

16、及仲裁適用的 規(guī)則等；以及我國對外貿易法中明文規(guī)定的“中華人民共和國根據(jù) 平等互利的原則，促進和發(fā)展同其它國家和地區(qū)的貿易關系”（第5 條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事 交往中適用的國際慣例，許多都體現(xiàn)了商人習慣法的原則。而且，依照 一些著名學者的觀點，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習慣 法的表現(xiàn)形式?？梢?，我國立法實踐中，允許商人習慣法的存在。在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國 際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對于有些事 項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規(guī)定，也可以適 用國際慣例。例如在選擇

17、國際經濟合同的適用法律的問題上，我國民 法通則第142條（3）款作了如下規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華 人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣 例?！倍@里的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁 委員會在其1991年3月1日頒布的仲裁員辦案須知中對辦案仲裁員 的首要要求，就是“以事實為依據(jù)，以法律為準繩，并參照國際慣例， 獨立、公正地審理案件。” 12而該會1998年的仲裁規(guī)則第53條也規(guī) 定：“仲裁庭應當根據(jù)事實，依照法律和合同規(guī)定，參照國際慣例，并 遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”而這里的“參照國際慣 例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習慣

18、法在我國國際經濟 貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至于某一具體的國際慣 例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習 慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正及商業(yè)上合理的原則，就是由在維也納依據(jù)ICC仲 裁規(guī)則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。四、商人習慣法適用的例外及商人習慣法當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有 關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規(guī)定。如我國民 法通則第150條的規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例 的。不得違背中華人民

19、共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍 做法。其它一些國家的法律在規(guī)定允許當事人選擇適用法律時，也不允 許違背本國的社會公共利益。在各國有關國際商事交往的司法及仲裁實 踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因為 這是拒絕承認及執(zhí)行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防 線。按照紐約公約第5條（2）款（2）項的規(guī)定，如果承認及執(zhí)行 外國仲裁裁決違背執(zhí)行地國的公共政策，被請求執(zhí)行地國的法院有權拒 絕執(zhí)行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖于本國的 社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的 組成部分。五、結論在現(xiàn)代國際商事交往實踐中，由于

20、科學技術進步、交通通訊工具的發(fā)展和電子計算機的普及和廣泛應用，調整國 際商事交易的法律規(guī)范在許多方面部都口趨協(xié)調和統(tǒng)一。許多國際組織 的成員國和國際公約的締約國都超過了 100個；13 一些國際組織，包 括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對于協(xié)調和統(tǒng)一調整國際商事交易的法律所發(fā) 揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習慣法在國際商事交易中 的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐 中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴 黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規(guī)則中關于適 用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢

21、。按照該會以往的仲裁規(guī)則，包 括本案涉及的第13條（3）款的規(guī)定，如果當事人沒有選擇解決爭議所 適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當?shù)姆蓻_突規(guī)則，確定應當適 用的準據(jù)法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律沖突規(guī)則，而由 仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規(guī)則。14而這里所使用的法律 規(guī)則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規(guī)則，特別是商人習慣法。前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；后者如紐 約公約、保護工業(yè)產權巴黎公約、多邊投資擔保機構公約、解決國家及他國國民之間投資爭議國際公約等。、第17條（L）款：“當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規(guī) 則。如無此約定，仲裁庭得

22、適用它所認為適當?shù)姆梢?guī)則。注釋：1我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編 著的國際貿易法（北京大學出版社，1983年）中，將這一用語譯為“商業(yè)習慣法”（第1頁）；他們二位撰寫的國際貿易法新論（法 律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為“商人習慣法”（該書第2 頁）。為此，本文作者在翻譯施米托夫國際貿易法文選（中國大百 科全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。還有 些作者將其稱為“商人法”，參見徐國建：現(xiàn)代商人法，載中國 社會科學，1993年第3期。 2本案資料來源：internalionaL Commercial Arbitration, West Group, 1999, pp771