行政適用法律錯誤若干問題探討

1、行政適用法律錯誤若干問題探討關鍵詞：行政法規(guī)范/行政案件事實/不當結合/法律責 任內(nèi)容提要:行政適用法律錯誤是瑕疵行政行為的一種， 應當與行政違法行為、行政不當行為相并列。行政適用法 律錯誤主要表現(xiàn)為行政法原則與行政法規(guī)則、行政單選規(guī) 則與行政多選規(guī)則、行政法上位法與行政法下位法、行政 實體法與行政程序法和行政法條款項的適用錯誤。行政適 用法律錯誤使行政權游離于立法權，使法律行為背離法律 事實，使行政主體否定行政客體，使程序規(guī)則超越了實體 規(guī)則。適用法律完全錯誤的行政行為無效、適用法律主要 部分錯誤的行政行為無效、適用法律次要部分錯誤的行為 予以部分撤銷、適用法律微弱錯誤的行政行為予以變更或

2、補正，這些方面應當是主要思路。行政適用法律錯誤的概念最初在我國行政訴訟法 中的描述是這樣的：人民法院對于具體行政行為適用法律、 法規(guī)錯誤的應當判決撤銷或部分撤銷，并可以判決行政機 關重新作出行政行為。而在后來制定的行政復議法中, 對這一概念的內(nèi)涵作了拓展，將適用法律、法規(guī)錯誤拓展 為適用依據(jù)錯誤，這個拓展的內(nèi)容和精神實質(zhì)在學界有不 同認識，1但二者總體上講應當是一個前后連貫的概念。 行政適用法律錯誤在我國應當是一個實在法上的問題，但 是，這個概念在法治實踐操作中的不確定性使其內(nèi)涵長期 處在探索之中，相關國家機關并沒有對此作出司法解釋或 行政解釋。因此，從理論上探討行政適用法律錯誤就顯得 十分必

3、要。正是基于這樣的思考，筆者撰就本文，擬對行 政適用法律錯誤的相關問題進行探討，希望引起理論界的 關注。一、行政適用法律錯誤的界定行政適用法律錯誤是指行政主體在作出具體行政行為 時將法律規(guī)范的規(guī)定與相關的案件事實作了錯誤的結合， 從而使行政行為存在較大瑕疵的情形。1. 行政適用法律錯誤發(fā)生的空間在具體行政行為之中。 當我們談到法律適用的概念時，我們所針對的是行政機關 的具體行政行為。在其作出抽象行政行為時，也存在對有 關法律規(guī)范的運用問題，如當行政主體制定一個政府規(guī)章 時可能要對規(guī)章之上位法進行考量，甚至要根據(jù)規(guī)章的上 位法確定規(guī)章的具體內(nèi)容，但這個分析與考量的過程不被 認為是適用法律的過程。

4、之所以會有這樣的理解，其根本 原因是人們關于法律理念的傳統(tǒng)邏輯，因為依這個傳統(tǒng)邏 輯適用法律要有三個元素2 ： 是適法者，即適用法律規(guī) 范的主體；二是案件事實，即在法治實踐中發(fā)生的案件及 其由案件構成的客觀事實；三是法律規(guī)范，即有關實在法 的規(guī)則和所設計的行為。抽象行政行為不存在法律適用的 原因就在于其沒有相關的案件事實作為支撐。2. 行政適用法律錯誤的最終表現(xiàn)是具體行政行為的瑕 疵。行政適用法律錯誤中的關鍵詞無疑是“錯誤”二字， 這個錯誤并不是行政主體頭腦中的錯誤判斷或?qū)Ψ删?的錯誤認識，當然，這樣的錯誤認識可能時常地存在于執(zhí) 法者的執(zhí)法行為中。行政法上所關注的適用法律的“錯誤” 主要體

5、現(xiàn)于具體行政行為的瑕疵上，如果沒有具體行政行 為的瑕疵，即便有行政主體對法的錯誤認識亦不可以構成 適用法律錯誤。進一步講，在具體行政行為不存在瑕疵的 情形下，適用法律錯誤的概念就無法展開討論。3. 行政適用法律錯誤的實質(zhì)在于行政案件事實與行政 法規(guī)范不適當?shù)慕Y合。行政案件事實是指發(fā)生于行政管理 領域由行政相對人違法行為而引起的具體行政案件，它包 括行政相對人的行為、造成的后果乃至于實現(xiàn)行為的主觀 要件，等等。法律規(guī)范則是指在行政管理領域適用的法律、 法規(guī)等有法律效力、調(diào)控社會關系的行為規(guī)則。違反法律 的案件事實必須受到法律規(guī)范的作用，正是違反法律的案 件事實與法律規(guī)范的結合使執(zhí)法機關完成了行政

6、的社會矯 正過程，并進而實現(xiàn)了法律上的理性化。然而，一旦案件 事實與法律規(guī)范作了錯誤的結合，則可能使行政相對人的 違法行為進一步放大與擴張，由行政違法變?yōu)檫`法行為。 行政適用法律錯誤的本質(zhì)便是案件事實與法律規(guī)范被錯誤 地結合在一起。從這個意義上講，行政適用法律錯誤在行 政違法行為中有一定的遞進性，這也是諸國盡可能在行政 救濟制度中解決行政適用法律錯誤的根本原因。二、行政適用法律錯誤的誤讀應當說，行政適用法律錯誤既是一個學理概念，又是 一個法律概念。作為后者，它在我國相關的行政法典則中 已經(jīng)被規(guī)定下來，具有明確的法律上的稱謂；作為前者， 它是行政法學界關注的重要理論問題之一。一些學者也從 不同角

7、度探討了行政適用法律錯誤中的問題。3 然而，不 論在行政法治實踐中，還是在行政法學理論中，關于行政 適用法律錯誤都存在一些誤讀。這些誤讀大體可概括為以 下幾個方面。一是將行政適用法律錯誤的概念人為地予以放大。使 其不單單是法律適用中有關法律選擇的錯誤，更重要的是 違反了法律或法規(guī)。例如，有學者就將行政主體對刑事案 件進行處理的行為誤讀為適用法律錯誤。我們知道，在行 政處罰等行政行為中，行政主體一旦發(fā)現(xiàn)行政相對人的行 為構成犯罪就應移交司法機關。但是，有一些行政機關則 私下處理構成刑事犯罪的案件，在農(nóng)村中對強奸案進行調(diào) 解，在一些城鎮(zhèn)對構成犯罪的案件加重處罰等便是。事實 上，當行政主體發(fā)現(xiàn)某一行

8、政案件已經(jīng)超過了行政法制裁 的量度時就應將案件移交給司法機關，此種不移交而進行 處理的行為是一種不折不扣的違法行為，若將其歸于適用 法律錯誤便泛化了適用法律錯誤的概念。二是將行政適用法律錯誤的概念人為地予以縮小。在 行政法的典則體系中，分布著若干不同的法律層級，這些 法律層級既有位次上的區(qū)分，又在調(diào)控社會關系中相互補 充。而每一個法律位階中，有時又存在著調(diào)整同一社會關 系的不同規(guī)范。同一個典則中，也常常設置不同的行為準 則，有時在一個條文中列舉數(shù)種違法行為的種類，有些甚 至非常接近，等等。即是說，行政法典則的復雜性決定了 行政主體一旦作了不適當?shù)倪x擇，就有可能導致行政適用 法律錯誤。然而，一些

9、學者僅僅將行政適用法律錯誤限定 在行政主體就有關法律條文或款項的選擇上，即在同一個 行政法典中有若干條文，本應選擇此條此款，而行政主體 卻選擇了彼條彼款，從而導致適用法律錯誤。如果僅僅將 行政適用法律錯誤限定在條款選擇的錯誤上就大大縮小了 這個概念的涵義。三是將行政適用法律錯誤的概念與其他概念予以混淆。 正如上述行政適用法律錯誤是一種瑕疵具體行政行為，而 此種瑕疵行政行為有著自己特有的質(zhì)的規(guī)定性，并與其他 瑕疵具體行政行為相區(qū)分，然而，亦有將行政適用法律錯 誤與行政不當、行政違法、行政濫用職權、行政超越職權 等混淆者，一旦混淆了其與相關概念的關系，所產(chǎn)生的影 響不僅涉及行政法學理論問題，更為重

10、要的是，它不利于 建立較好的行政行為矯正機制。如果我們將發(fā)生于行政法 理論與行政法治實踐中行政適用法律錯誤的誤解概括一下 的話，那么，下列方面是最主要的。第一，行政適用法律錯誤被歸入救濟范疇的誤讀。行 政適用法律錯誤作為行政法學中的基本理論之一，在我國 行政法教科書的評介中幾乎都放在有關的行政救濟理論中, 即或者在行政訴訟理論中，或者在行政復議理論中。學者 們將行政適用法律錯誤作為行政訴訟和行政復議理論的構 成部分是有實在法上的依據(jù)的，就目前我國的行政實在法 來看，確立行政適用法律錯誤概念的只有行政訴訟法 和行政復議法。依行政訴訟法第54條的規(guī)定，在 具體行政行為存在“主要證據(jù)不足”、“違反法

11、定程序”、“超越職權”、“濫用職權”和“適用法律法規(guī)錯誤”的情 形，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷該具體行政行為。 依行政復議法第28條的規(guī)定，具體行政行為"主要事 實不清、證據(jù)不足”、“違反法定程序”、“超越或濫用職權”、“明顯不當”和“適用依據(jù)錯誤”的，復議機關可以作出 該具體行政行為不當、違法的決定。應當指出，在行政救濟中，確立行政適用法律錯誤的 概念和制度對于在行政救濟中糾正此類具體行政行為錯誤 是有積極意義的。但是，行政適用法律錯誤并不僅僅與行 政救濟制度有關，它應當在行政行為實施過程中就有客觀 表現(xiàn)，例如，當行政主體實施行政處罰和行政許可行為 時，就有可能出現(xiàn)適用法律錯誤

12、的情形。從這個意義上講, 行政適用法律錯誤應當在行政實體法和行政程序法中確立 相關概念，而不能僅僅在行政救濟制度中確立，行政救濟 法中即便確立了該概念，我們也不能將其誤讀為是行政救 濟的理論構成。應當說明的是，目前我國行政法學和行政法治實踐中, 關于行政適用法律錯誤的誤讀與行政實在法規(guī)定的不周延 有關。筆者注意到我國規(guī)制行政處罰和行政許可的兩部大 法，即行政處罰法和行政許可法就沒有在責任條 款中確立行政適用法律錯誤的概念和制度，例如，行政處 罰法第55條規(guī)定：“行政機關實施行政處罰，有下列情 形之一的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以 對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政

13、 處分：（一）沒有法定的行政處罰依據(jù)的；（二）擅自改變 行政處罰種類、幅度的；（三）違反法定的行政處罰程序的;（四）違反本法第18條關于委托處罰的規(guī)定的?！边@是有關 行政處罰法律責任的規(guī)定，在其所確立的若干法律責任中, 就沒有行政適用法律錯誤的法律責任。與該法相一致，行 政許可法亦規(guī)定了6種行政許可中行政主體的過錯責任形 式，如“對符合法定條件的行政許可申請不予受理的”，“不在辦公場所公示依法應當公示的材料的”、“未依法說 明不受理行政許可申請或者不予行政許可的理由的”，同樣 沒有將行政許可中適用法律錯誤作為責任形式之一。將行 政適用法律錯誤作為行政救濟范疇的誤讀大大降低了行政 適用法律錯誤的

14、理論和實踐意義，不利于建立有效的制約 行政適用法律錯誤的制度。第二，行政適用法律錯誤被縮小為錯誤適用典則的誤 讀。行政適用法律錯誤是行政主體在執(zhí)法中法律選擇的錯 誤，在這個問題上應當不會引起爭論。然而，法律選擇是 一個相對籠統(tǒng)的概念，即是說，行政主體本來應該選擇此 一部門法而選擇了另一個部門法是法律選擇的錯誤。同樣, 行政主體本應選擇行政法典則中的此一典則，而其選擇了 另一典則是法律選擇的錯誤，還有行政主體本應選擇某一 典則中的此一條文而其選擇了彼一條文，亦應歸于法律選 擇的錯誤之中。甚至于行政主體本該選擇某一條文中的此 一款此一項而其選擇了彼一款彼一項亦應是法律選擇錯誤 的情形。具體地講，行

15、政適用法律錯誤中的錯誤選擇是在 行政法的范圍內(nèi)，任何一種不當選擇都應當包括在其中。之所以把不同部門法適用的錯誤選擇不包括在行政適 用法律錯誤中是因為如果行政主體錯誤選擇了不同的部門法就構成了行政違法，而不僅僅是一個適用法律錯誤問題。 正如前述，行政主體選擇用行政法處理刑事案件的行為就 屬此類。而在行政法的范圍之中，任何錯誤選擇法律的情 形都應當以適用法律錯誤論之。在行政法學理論和行政法 治實踐中，對行政適用法律錯誤的誤讀之一便是僅僅將適 用法律錯誤限定在行政主體對不同典則的錯誤選擇上。例 如，對某一開采地下熱水的違法行為人本應以礦產(chǎn)資源 法進行處罰，而行政主體則選擇了用水法的規(guī)定進行處罰，這肯

16、定是適用法律錯誤的情形。但是，僅僅把行 政適用法律錯誤理解為典則選擇的錯誤則大大縮小了行政 適用法律錯誤的范圍。因為法律選擇中的任何一種錯誤選 擇，包括條文的錯誤選擇、款項的錯誤選擇都是適用法律 錯誤的情形。之所以會出現(xiàn)此種關于適用法律選擇的誤讀, 主要原因在于人們對我國行政機構體系中職能劃分存在片 面認識。我國行政機構體系中，有4 1個4行政職能部門管理著自己權限范內(nèi)的行政事務,而每個領域都有一個或一些重要典則，這些典則幾乎成了這個部門法律適用的 專屬物，例如，廣告法由工商行政機關執(zhí)行，草原法 由農(nóng)業(yè)行政機關執(zhí)行，稅收征收管理法由稅務機關執(zhí)行, 等等。如果出現(xiàn)了另一個非對應的行政機關執(zhí)行，這

17、個法 律就會被人們認為錯誤地選擇了法律。然而，法律典則與 行政職能機關的關系并不是絕對對應的，法律對社會事態(tài) 的規(guī)制以社會關系為核心，而不是以行政機關的職能劃分 為核心。從這個意義上講，將行政適用法律錯誤誤讀為典 則選擇的錯誤實質(zhì)上顛倒了法律規(guī)制社會事態(tài)與行政機關 職能劃分的關系，而且由于其縮小了行政適用法律錯誤的 范圍，其在行政法治實踐中所導致的后果便不言自明。第三，行政適用法律錯誤被定性為錯誤認識法律的誤 讀。法學理論中的法律認識錯誤是一個具有特定內(nèi)涵的概 念，指法律實施者對法律命題和法律規(guī)制對象的錯誤判 斷。在法律認識錯誤的概念中，第一個構成要素是法律實 施者，即執(zhí)行法律和實施法律的實體

18、，這個要素在行政法 適用中也是存在的，這也是導致此一范疇誤讀的因素之一。 第二個構成要素是法律典則以及法律典則中設計的行為規(guī) 則，每一個法律典則中都包含了相應的行為規(guī)則，這些行 為規(guī)則為社會主體設定了一定的權利和義務，并進而形成 特定范圍的社會秩序。第三個構成要素是法律事實，即發(fā) 生在法律調(diào)控過程中的法律案件或事件。當然，這些案件 或事件有些是實實在在的法律事實，有些則是虛假的法律 事實。所謂虛假的法律事實是指這些事實從形式上講與法 律規(guī)范有關，而實質(zhì)上與法律規(guī)范沒有直接或間接聯(lián)系。 第四個構成要素則是法律實施者對法律事件與法律規(guī)范關 系的錯誤判斷。法律實施者錯誤的法律認識包括其對法律事件的認

19、識、 對法律規(guī)范的認識、對法律事件與法律規(guī)范關系的認識等。 在這三個認識中都存在判斷上的錯誤問題。但是，由于法 律事件是客觀的、實實在在的，對它的認識很難說存在主 觀上的錯誤。從這個意義上講，錯誤的認識存在于對法律 規(guī)范的判斷上。因此，我們便把對規(guī)范的認識錯誤、對法 律事件的認識錯誤、對法律規(guī)范與法律事件關系的認識錯 誤統(tǒng)稱為法律認識錯誤。法律認識錯誤是對法律精神和法 律內(nèi)容的錯誤判斷，其大多發(fā)生在行政實體法中，即發(fā)生 在對行政實體法的錯誤認識中，例如，水污染防治法 第2 0條第4款規(guī)定：“禁止在生活飲用水地表水源一級保 護區(qū)內(nèi)新建、擴建與供水設施和保護水源無關的建設項 目?！边@是一個在飲用水

20、地表水源一級保護區(qū)內(nèi)設置相關 禁止事項的行政法條款，這個條款僅僅提到了在一級保護 區(qū)禁止的相關事項，那么，在這個條款中很可能出現(xiàn)這樣 的法律認識錯誤，即受到保護的飲用水區(qū)域內(nèi)都要禁止新 建、擴建等建設項目。事實上，這個條款限制和禁止的區(qū) 域僅僅是一級保護區(qū)。如果行政主體對行政相對人在一級 保護區(qū)以外從事相關建設項目的行為予以制裁就是對法律 的認識錯誤。顯然，此種法律認識錯誤與行政適用法律錯 誤是有質(zhì)的區(qū)別的。行政主體在認識法律錯誤的情況下對 行政相對人進行處罰或作出其他形式的處理就是一種行政 違法行為，而不是簡單的適用法律錯誤。由此可見，如果 將行政適用法律錯誤誤讀為錯誤認識法律則改變了行政適

21、 用法律錯誤的性質(zhì)。第四，行政適用法律錯誤被行政違法或行政不當包容 的誤讀。行政行為的瑕疵究竟有多少具體形式，在行政法 學界和行政法治實踐中是一個長期爭論的問題。從行政 訴訟法和行政復議法的規(guī)定看，下列諸種情形的行 政行為可以被認定為瑕疵行政行為：一是主要事實不清， 證據(jù)不足的行政行為。行政主體對行政相對人違法行為的 事實沒有查清，缺乏主要證據(jù)所作的行政行為屬于瑕疵行 政行為。二是適用依據(jù)錯誤的行政行為，即將法律典則或 法律條文作了錯誤選擇而為之的行政行為。三是違反法定 程序的行政行為，即行政行為違反了法律明確規(guī)定的程序 規(guī)則，此類行為亦為瑕疵行政行為。四是超越職權的行政 行為，即行政主體超越

22、權限所為的行政行為。五是濫用職 權的行政行為。六是行政行為的內(nèi)容明顯不當，即內(nèi)容中 存在諸多不合理因素，對行政相對人來講顯得不公平的行 為。上列諸類在理論界被概括為兩種情形：一是行政違法, 二是行政行為不當。即是說，瑕疵行政行為要么存在于違 法行政行為之中，要么存在于不當行政行為之中，除此之 外再無別的瑕疵類型。依這一理解，行政適用法律錯誤或 者歸屬于行政違法，或者歸屬于行政不當，而不能作為瑕 疵行政行為的一種單獨類型。筆者認為，此一理解是對行 政適用法律錯誤的誤讀。之所以這樣說，是因為在行政行 為違法或不當?shù)那樾蜗?，行政相對人本身沒有主觀過錯， 即行政主體對行政相對人的處理不能對應行政相對人

23、的行 為性質(zhì)。但是，在行政適用法律錯誤的情況下，行政相對 人的行為本身已經(jīng)具備一定的社會危害性，只是行政主體 在法律選擇中選擇了不適合處置行政相對人行為的行政法 典則或行政法條款。從這個意義上講，行政適用法律錯誤 是不可以被行政違法、行政不當?shù)辱Υ眯姓袨樗莸摹?它應當成為瑕疵行政行為中的一種獨有類型。三、行政適用法律錯誤的類型我國立法法第5章為“適用與備案”，其中關于法 律適用的規(guī)定雖然是從立法層面對適用進行規(guī)定的，但在 筆者看來，立法法的規(guī)定對我們探討行政適用法律錯 誤的類型具有一定的參考意義。依該法的規(guī)定，法律適用 的錯誤有可能出現(xiàn)下列較大類型。其一，上位法與下位法之間的適用錯誤。它

24、是指行政 立法對某一事態(tài)作出規(guī)定時，執(zhí)法機關不能選擇下位法的 規(guī)定，例如立法法第79條規(guī)定：“法律的效力高于行 政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性 法規(guī)、規(guī)章?！钡? 0條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級 和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)其二，特別法與一般法之間的適用錯誤。在法律分類 中有特別法與一般法之區(qū)別，特別法所調(diào)整的是特定的社 會事態(tài)，而一般法所調(diào)整的則是一般社會事態(tài)，若特別法 有規(guī)定，執(zhí)法機關就不能選擇一般法。立法法第8 3條 規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自 治條例和單行條例、規(guī)

25、章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的, 適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的 規(guī)定?！钡?5條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般 規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全 國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事 項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何 適用時，由國務院裁決。”其三，新法與舊法之間的適用錯誤。新法與舊法的關 系在通常情況下非常明確，即新法制定以后舊法就宣告失 效。但是，在法治實踐中，新舊法之間不總是保持這樣的 關系，有時對同一事態(tài)既有舊法的規(guī)定，亦有新法的規(guī)定, 應當選擇新法時，執(zhí)法者選擇了舊法就構成適用法律錯誤。立法法第83條指明了新

26、舊法之間的適用原則。上列方 面基本上包括了法律適用錯誤的類型。然而，立法法所 揭示的法律適用與行政執(zhí)法中的法律適用存在一定的區(qū)別, 主要表現(xiàn)是：立法中的法律適用是針對制定法律的行為而 言的，而執(zhí)法中的法律適用則主要是針對執(zhí)法行為的，其 與執(zhí)法機關的個案處理行為密切相關。由于二者存在這一 較大區(qū)別，因此，立法法中所列舉的有關法律適用的 類型并不能完全運用到行政適用法律錯誤的類型劃分中來。 應當說明的是，類型劃分本來就是一個理論問題，采用不 同的標準會劃分出不同的類型來。在筆者看來，行政適用 法律錯誤的類型劃分不能完全理論化，即應當把相關的類 型劃分與行政法治實踐的狀況緊密結合起來。由此出發(fā)，筆者

27、認為行政適用法律錯誤的類型可劃分 為下列方面。第一，行政法原則與行政法規(guī)則的錯誤適用。法律原 則與法律規(guī)則是法理學關注的基本問題之一。在法律原則 與法律規(guī)則的關系上向來就有兩種不同的論點，一種論點 認為，法律原則統(tǒng)攝法律規(guī)則。即是說法律原則與法律規(guī) 則在適用中發(fā)生爭議時，法律原則應當統(tǒng)攝法律規(guī)則，即 行政主體應以法律原則處理案件而放棄法律規(guī)則的教條或 規(guī)定。德沃金在認真對待權利中就以一個個案分析了 原則統(tǒng)攝規(guī)則的基本法律機理。5 另一種觀點則認為，法 律規(guī)則與法律原則沖突以后選擇法律規(guī)則，因為原則的內(nèi) 容無法確定，或者原則的內(nèi)容相對抽象，而規(guī)則的內(nèi)容則 更加能夠操作。此論以英國法學家艾倫為代表

28、，其在法 律、自由與正義一書中指出：“規(guī)則指定了特定的結果, 這正是規(guī)則的功能，即在需要作出判決的特定案件產(chǎn)生之 前排除這樣的考慮。相比之下，原則是直接訴諸理性，其 意味著法官只能適用他所理解、分享的原則并因此適用其 價值。既然原則的價值不可避免要依賴于案件的具體情勢, 那么它的適用始終是一個判斷的問題一一必然是個人的判 斷?！?6筆者認為，上列兩種關于法律原則和規(guī)則關系的 論點都能夠自圓其說。那么，在行政法的適用中，行政執(zhí) 法機關究竟應當選擇行政法原則，還是應當選擇行政法規(guī) 則呢？在筆者看來，不能一概而論，要根據(jù)每次適用法律 的情形以及與個案的關系確定原則優(yōu)先還是規(guī)則優(yōu)先。同 時，行政法原則

29、分成許多層次，有些行政法原則是相對抽 象的，例如依法行政原則，其中法的定位并沒有予以確定, 即是說依法行政中的法究竟是什么在實踐中并不容易確定。 而有些原則則是相對具體的，例如，行政處罰中的一事不 再罰原則就非常清楚地指明了行政相對人就一個違法行為 只承擔一次法律責任。在我國行政部門管理法中，法律原 則與規(guī)則的關系則更加復雜，幾乎整個部門行政管理法都 確定了屬于自己的原則，而且有若干分層。例如，我國海洋環(huán)境保護法在總則部分就確定了五六項重大原則, 例如一切單位和個人都有責任保護海洋環(huán)境等。那么行政 主體根據(jù)個案選擇法律原則或者規(guī)則應當依據(jù)這樣的標準, 即當法律規(guī)則沒有規(guī)定行政自由裁量權時，行政

30、主體應當 依法作出羈束行為，嚴格依法律規(guī)則為行政相對人的行為 定性，此時不要考慮相關原則。反之，當原則規(guī)定的內(nèi)容 比較具體，規(guī)則留下的裁量余地較小時則應選擇原則?？?之，行政主體應當選擇行政法原則而錯誤地選擇了規(guī)則， 或者應當選擇規(guī)則而錯誤地選擇了原則都屬于行政適用法 律錯誤。第二，行政單選規(guī)則與行政多選規(guī)則的適用錯誤。行 政法規(guī)范在制定過程中是分門別類進行的，即便是法律層 面的行政法規(guī)范，其制定過程常常也是這樣的，就是由某 一實施主體在自己的管理事務范圍內(nèi)進行草擬，而整個草 擬過程緊密結合了本管理領域社會關系的狀況。例如，土 地管理法由土地管理職能部門草擬，水法由水行政 部門草擬，文物保護法

31、由文物管理部門草擬，等等。雖 然不同部門草擬的法律規(guī)范對于本部門的行政執(zhí)法而言可 能是非常周延的，然而，不幸的是法律對社會事態(tài)的調(diào)整 所遇到的是非常復雜的社會關系，而這些社會關系并不以 每一個職能部門的職權為轉(zhuǎn)移。以土地管理法為例， 其在實施中除遇到有關土地違法外，還有可能遇到治安違 法、文物違法、水違法、礦產(chǎn)資源違法，等等。7某一行 政違法行為出現(xiàn)以后，有可能出現(xiàn)雖屬土地管理法的調(diào)整 對象，但具體的違法行為又不是土地違法，或者一個違法 行為主要是土地違法，但同時又違反了其他一些行政法規(guī) 范。在行政違法中，我們常常注意到諸多概念，如持續(xù)狀 態(tài)的行政違法、行政違法行為中的牽連違法、違法行為的 競

32、合、違法行為觸犯多個法律領域等復雜情形。在若干復 雜情形中，行政主體必須區(qū)分行政法中的單選規(guī)則與多選 規(guī)則及其關系。進一步講，有些違法行為行政主體只能選 擇一個定性規(guī)則或制裁規(guī)則，另一些違法行為則必須選擇 多個定性規(guī)則或制裁規(guī)則，如果行政主體作了不適當?shù)倪x 擇就會構成行政適用法律錯誤。在行政執(zhí)法中常常存在一 個違法行為由若干行政機關分別處理或制裁的情形，或者 出現(xiàn)若干行政機關組成一個聯(lián)合執(zhí)法機關處理一個案件的 情況，上列情況實質(zhì)上都是由單選規(guī)則與多選規(guī)則的關系 造成的。有時是一個違法行為必須將兩個以上的規(guī)則結合 在一起進行判斷，才能確定其是否構成違法行為。例如， 某一從事藥品經(jīng)營的行政相對人的

33、經(jīng)營行為究竟為違法或 合法，必須將藥品管理法、相關的工商行政管理法、相 關的稅務行政法結合起來才能確定。若行政主體選擇了一 個規(guī)則，或者選擇了若干規(guī)則而漏掉一個規(guī)則，都會構成 行政適用法律錯誤。第三，行政法上位法與行政法下位法的適用錯誤。自 立法法確定了上位法與下位法的概念之后，其就成了 法學界的一個慣常用法。上位法是指處于相對較高地位的 法律規(guī)范，而下位法則是指處于相對較低地位的法律規(guī)范。 依立法法第78條的規(guī)定，憲法具有最高的法律效力， 一切法律、法規(guī)、政府規(guī)章都不能與憲法相抵觸。由于 憲法是一個母法，與其他法律的關系不是一個簡單的 上位與下位的關系問題。具體地講，我國的行政法律是行 政法

34、規(guī)的上位法，而行政法規(guī)是行政法律的下位法。行政 法規(guī)是地方性法規(guī)和政府規(guī)章的上位法，而地方性法規(guī)和 政府規(guī)章則是行政法規(guī)的下位法。地方性法規(guī)是地方政府 規(guī)章的上位法，而地方政府規(guī)章則是地方性法規(guī)的下位法。 這是依照我國立法法所確定的法的相鄰關系而論的。若不 依相鄰關系論之，處于較高地位的就是上位法，處于較低 地位的便是下位法。例如，法律既是行政法規(guī)的上位法， 也是政府規(guī)章的上位法，等等。行政適用法律錯誤存在法 律位次上的錯位問題。具體地講，如果上位法對某一違法 行為作了規(guī)定，不管這種規(guī)定與下位法相比是否有利于行 政相對人，行政主體對案件的處理都必須選擇上位法規(guī)定, 如果舍棄上位法而選擇下位法就

35、是錯誤適用了法律。此種 錯誤適用的狀況是非常明顯的。在行政法治實踐中，常常 有這樣的情形，就是某一上位法對相關的行政管理事態(tài)沒 有作出規(guī)定，或者沒有作出具體規(guī)定，而下位法則對同一 事項作了具體規(guī)定，那么，行政執(zhí)法機關究竟應當選擇上 位法對此一事態(tài)不予以處置，還是選擇下位法對此一事態(tài) 予以處置呢？筆者認為，在這里上下位法之間是補充的關 系，當行政主體選擇用下位法對行政事態(tài)進行處置時，其 適用法律的行為是正確的；反之，其選擇上位法對本該處 置的事態(tài)予以放棄，那么就構成適用法律錯誤。應當指出， 立法法沒有對上位法空缺了有關事態(tài)而下位法已經(jīng)作 出規(guī)定的情況下，適法主體究竟怎樣選擇的問題作出規(guī)定。 尤其

36、在近年來地方立法不斷泛化的情況下，地方立法彌補 中央立法不足的情形比比皆是，若行政主體放棄地方立法, 僅依中央立法沒有規(guī)定為由對案件不予處理時究竟是否為 適用法律錯誤是一個值得探討的問題。毫無疑問，當下位 法與上位法存在事態(tài)規(guī)則上的沖突時，行政主體若選擇下 位法便是不折不扣的適用法律錯誤，這應當是沒有爭議的。第四，行政實體法與行政程序法的適用錯誤。通常情 況下，一個行政法典則要么是實體規(guī)則，要么是程序規(guī)則。 例如，土地管理法是實體規(guī)則，與該法相近的幾乎每一 個行政管理部門的行政行為規(guī)則都是行政實體法。而行 政許可法、行政處罰法則是行政程序法，前者規(guī)定了 行政許可的程序規(guī)則，后者規(guī)定了行政處罰的

37、程序規(guī)則。 如果每一個行政法典都是涇渭分明的實體規(guī)則或程序規(guī)則, 那么，行政實體規(guī)則與行政程序規(guī)則的適用錯誤也就容易 把握了。例如，對某一行政相對人的行為本應依行政處 罰法的規(guī)定處理，而行政主體則選擇了其他實體規(guī)則， 完全不考慮行政處罰程序，這便將實體規(guī)則與程序規(guī)則的 關系錯位了，這個錯位的情形是比較明顯的。不幸的是， 我國諸多部門行政管理法中，行政實體規(guī)則與行政程序規(guī) 則混合在一起，比較典型的有治安管理處罰法、土地 管理法、文物保護法、環(huán)境保護法等。將行政實體 規(guī)則與行政程序規(guī)則混合在一起，行政主體對行政相對人 實體上的違法可以根據(jù)部門行政管理法的規(guī)定處理，但具 體的處理措施，如釆用的處罰種

38、類、處罰方式究竟該依這 些行政實體法規(guī)定的程序規(guī)則為之，還是應當根據(jù)行政處 罰法規(guī)定的程序規(guī)則為之，就很容易出現(xiàn)適用法律錯誤的 問題。在我國傳統(tǒng)行政執(zhí)法中有一個大家都默認的原則， 即實體法優(yōu)先原則，就是當行政主體對行政相對人進行法 律制裁時應當首先依部門行政管理法確定的程序規(guī)則處理。 然而，行政處罰法和行政許可法是后法，依后法優(yōu) 于前法的原則，行政處罰和行政許可應當適用行政處罰法 或行政許可法。那么，此類適用法律中的錯誤究竟如何認 定是行政法學界應當關注的問題之一。第五，行政法條款項的適用錯誤。行政法典則由若干 具體元素構成，例如，在較大的行政法典則中有章、節(jié)這 種相對小一些的內(nèi)容，而在章節(jié)之

39、中包括了諸條的條文。 但是，條文并不是行政法中的最小元素，往往在條文之下 還有諸如款、項等的具體內(nèi)容。這些具體內(nèi)容既支撐了條 文和章節(jié)，有些又有相對獨立的含義。例如，在治安管 理處罰法中，一個款或者一個項就可以構成一個違法行 為的種類。常常在一個條文之中包括了若干違法行為的種 類。當然，在一個法律條文之中，違法行為的種類有一定 的關聯(lián)性或相似性。此種關聯(lián)性或相似性非常容易使行政 執(zhí)法機關將此一性質(zhì)的違法行為認定為彼一性質(zhì)，很容易 出現(xiàn)法律條款選擇中的錯誤。對于條、款、項選擇的錯誤 在行政法學界很少有人研究，甚至一些學者將此類選擇錯 誤排除在行政適用法律錯誤的范圍之外，正如筆者在行政 適用法律錯

40、誤部分指出的，一些學者僅僅將適用法律錯誤 限定在不同典則之間的錯誤選擇上。事實上，行政主體在 法律典則章節(jié)選擇上的錯誤、條文選擇上的錯誤、款與項 選擇上的錯誤都是行政適用法律錯誤的構成。對于行政相 對人的行政違法行為來講，法律典則中的條、款、項具有 決定意義，一個法律條文決定一個行為的性質(zhì)，例如政 府采購法第75條規(guī)定：“采購人未依法公布政府采購項目 的釆購標準和采購結果的，責令改正，對直接負責的主管 人員依法給予處分?！贝藯l既設定了一個違法行為又對此給 予了相應制裁。一個條文中的一款也常常決定一個行為性 質(zhì)，還以政府采購法為例，第82條第2款規(guī)定：“集 中采購機構在政府采購監(jiān)督管理部門考核中

41、，虛報業(yè)績， 隱瞞真實情況的，處以2萬元以上20萬元以下的罰款，并 予以通報；情節(jié)嚴重的，取消其代理采購的資格?！痹摽铐?設定了一個非常完整的違法行為狀態(tài)。一個條款中的項亦 能夠決定一個行為的性質(zhì)。例如政府采購法第71條第 1款中設定的7項，每一項都是一個完整的違法行為的構成 條件，如擅自提高采購標準的、以不合理的條件對供應商 實行差別待遇或者歧視待遇的，等等。由于條、款、項所 設定的行為性質(zhì)既存在區(qū)別又具有關聯(lián)性，這便決定了行 政主體適用法律中錯誤選擇進而使行為性質(zhì)發(fā)生變化。四、行政適用法律錯誤的法律責任瑕疵行政行為的責任承擔在我國是一個頗為困惑的問 題。由于我國沒有制定行政程序法，也沒有建

42、立完整的政 府責任制度，因此，沒有一套完整的追究瑕疵行政行為責 任的機制。我國行政訴訟法、行政復議法和國家 賠償法三大救濟法從行政救濟的角度規(guī)定了瑕疵行政行 為的救濟問題。當然，國家賠償法規(guī)定了在一定范圍內(nèi) 由國家承擔瑕疵行政行為的賠償責任問題。而前兩個行政 救濟法規(guī)定的瑕疵行政行為的責任形式存在較大缺陷：一 是規(guī)定的責任沒有針對性，例如籠統(tǒng)規(guī)定具體行政行為有 下列情形的予以撤銷、部分撤銷或者變更，或者由行政主 體重新作出具體行政行為。那么，是否每一個瑕疵行政行 為都可以作出上述處理呢？事實上是不可以的。例如在行 政行為適用法律錯誤的情況下選擇完全撤銷該行政行為就 不一定妥當，因為行政適用法律

43、錯誤不一定是全部錯誤。 同時，行政適用法律錯誤的具體行政行為也不能夠重新作 出具體行政行為，因為重新作出具體行政行為是有特定內(nèi) 涵的。這種籠統(tǒng)的法律行文肯定不利于瑕疵行政行為的責 任追究。二是規(guī)定的責任不十分具體。對于行政相對人而 言，其通過行政復議、行政訴訟等行政救濟手段所要得到 的并不是單單給行政主體以制裁，更為重要的是其要從行 政救濟或相關的行政責任制度中獲得利益，而目前的法律 行文僅有對行政主體一定程度的制裁的規(guī)定，都沒有使行 政相對人獲得物質(zhì)平衡和精神平衡的規(guī)定。這些都說明僅 在行政救濟制度中規(guī)定瑕疵行政行為的責任是不行的。行 政處罰法和行政許可法這兩部針對特定行政行為進 行程序規(guī)制

44、的典則雖然規(guī)定了一些責任條款，但卻回避了 行政適用法律錯誤若出現(xiàn)在行政處罰行為中，出現(xiàn)在行政 許可行為中究竟如何處理的問題。鑒于我國法律文件中關于行政適用法律錯誤責任的疏 漏，筆者試提出下列有關行政適用法律錯誤責任追究的思 路。第一，適用法律完全錯誤的行政行為無效。上文已經(jīng) 指出，行政行為適用法律錯誤有程度上的差異，即有些適 用法律錯誤屬于完全錯誤，有些則是部分錯誤。在行政法 治實踐中，行政適用法律錯誤程度上的區(qū)分是一種客觀存 在。所謂適用法律完全錯誤是指行政主體給行政相對人的 違法事實適用了一個完全不該適用的法律并使其受到行政 行為侵害的情形。在行政適用法律完全錯誤的情況下，一 方面，行政主

45、體對行政相對人的違法行為事實作出了錯誤 判斷，有可能將合法行為事實作為違法行為事實來判斷， 對本來不該適用法律的情形適用了法律從而侵害了行政相 對人的權益。應當指出，行政適用法律錯誤的前提是行政 行為給行政相對人造成了侵害，如果行政行為沒有給行政 相對人造成侵害就不能作出適用法律錯誤與否的分析。另 一方面，行政主體雖然沒有對行政相對人的違法事實作出 錯誤判斷，但選擇的法律條款完全不能與案件事實相對應。 例如，行政相對人違法行為事實本來在環(huán)境保護領域，都 被行政機關適用了治安領域的行政法規(guī)范。行政相對人的 違法事實本來是財產(chǎn)侵權，卻被行政主體適用了侵犯人身 權的行政法規(guī)范。上列兩種情形都屬于適用

46、法律完全錯誤。 在適用法律完全錯誤的情況下，行政主體的行政行為已經(jīng) 不是一個數(shù)量上不當與否的問題，而是在質(zhì)上存在瑕疵。 因此，這樣的行政行為應以無效行政行為處理之，人民法 院應當作出撤銷判決，其他行政救濟機關亦應作出撤銷錯 誤行政行為的處理。第二，適用法律主要部分錯誤的行政行為無效。行政 適用法律錯誤有諸多具體而復雜的情形，在大多數(shù)行政適 用法律中，由于行政相對人違法事實的單一性而導致適用 法律很可能僅僅一次。所謂一次性適用法律是指行政主體 在一個法律典則中選擇一個法律條文，或一個法律條款， 給行政相對人違法行為作出一次定性并一次性處理的法律 適用行為。例如，行政相對人駕車闖紅燈，只依道路交

47、通安全法第90條的規(guī)定予以處理即可。在此類適用法律 中沒有主要與次要之分。但是，在行政法治實踐中，行政 主體適用法律的行為并不如此簡單，有時一個行為觸犯了 多個法律條文，行政主體必須對其實施兩次以上的法律適 用行為。當然，這兩次以上的適用法律行為是在同一個具 體行政行為中完成的，即是說行政行為涉及到若干個行政 法條文，而且每一個條文對行政相對人的案件事實都是適 用的。例如，行政相對人違章駕車既無駕照，又超速行使, 還可能闖紅燈，此類違法行為僅用一個行政法條文是無法 處理的，只有適用多個法律條文才能作出適當處理。那 么，在此種復雜的適用法律的行為中，所適用的法律條文 就有主要與次要之分。以上列違

48、章行為為例，行政相對人 的違法行為主要應當適用規(guī)范無照駕駛的法律條款，而規(guī) 范超速和闖紅燈的條款是次要適用的。如果行政主體放棄 了適用主要條款而選擇了適用次要條款就應當視為適用法 律主要部分錯誤。筆者認為，適用法律主要部分錯誤的， 其行政行為的正確概率以及正確的量極小。行政主體至少 沒有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，對于這樣的行政 行為既不能作保留的處理又不能作變更的處理。應當像行 政行為適用法律完全錯誤那樣予以撤銷。那么，對于適用 法律主要部分錯誤的能否作出部分撤銷的處理呢？在筆者 看來不可以，因為部分撤銷后這一行政行為的性質(zhì)并沒有 被改變，其給行政相對人或行政法治原則造成的后果也沒 有得

49、到救濟，因此，撤銷適用法律主要部分錯誤的行政行 為是最恰當?shù)奶幚矸绞健５谌?，適用法律次要部分錯誤的行為予以部分撤銷。 適用法律次要部分錯誤與適用法律主要部分錯誤的情形相 反，指行政主體的適用法律行為主要的法律選擇是正確的, 但在一些次要的法律選擇上出現(xiàn)了錯誤。此種情況的條件 與前一種相同，即當事人的違法行為需要有兩次以上的法 律適用行為，而兩次以上的法律適用行為同樣都在一個具 體行政行為之中。例如，行政相對人具有輕微的詐騙行為, 即尚未構成犯罪的詐騙行為，此種行為是治安管理處罰 法明文禁止并可以打擊的。其在實施詐騙行為的同時， 實施了制造公文、證件、印章的輔助行為，該行為也是 治安管理處罰法可

50、以打擊的。行政主體在對行政相對 人實施處罰時，在適用了治安處罰中詐騙行為的條款時是 正確的，而在適用治安處罰中制造證件、印章的行為中欠 正確，此時便可認定為其適用法律部分錯誤。筆者認為， 行政相對人適用法律次要部分錯誤基本上沒有改變這一行 政行為的質(zhì)，僅僅使這一行政行為存在量上的不足，如果 救濟機關撤銷了這一行政行為，對于行政權的正當行使是 不利的，最終也起不到對行政相對人權利進行救濟的作用。 因此，對于適用法律次要部分錯誤的，救濟機關作出部分 撤銷的處理，就是將錯誤的部分予以撤銷，而將主要部分 予以保留。事實上，部分撤銷在人民法院的判決中是經(jīng)常 存在的。第四，適用法律微弱錯誤的行政行為予以變

51、更或補正。 適用法律錯誤既然能夠作出定性與定量兩個方面的分析， 那么，在量的分析中就應當比較精確。例如，我們能夠確 定具體行政行為適用法律主要部分錯誤、次要部分錯誤。 那么，我們也應當有具體行政行為適用法律微弱錯誤的判 定。所謂適用法律微弱錯誤是指具體行政行為在適用法律 時，絕大多數(shù)的適用條款都是正確的，只是在個別環(huán)節(jié)上 存在瑕疵，如程序上疏忽了某一環(huán)節(jié)、實體上沒有照顧到 某一細節(jié)等。在行政法治實踐中，行政主體的此種微弱適 用錯誤是經(jīng)常存在的，如行政主體在事實清楚、證據(jù)確鑿 的情況下，忘記告知行政相對人交付罰款的地點等。這一 些細節(jié)上的疏忽雖然對于這一行政行為而言存在瑕疵，但 是，這樣的瑕疵還不足以給行政相對人的權益造成實質(zhì)性 侵害。對這樣的行政行為作撤銷或部分撤銷的處理都是不 妥當?shù)摹Ｔ诠P者看來，應當作出變更或補正的處理。在行 政主體選擇法律量度時有所偏重，此時，行政救濟機關便 可以變更，細節(jié)上的變更既不影響這一行政行為的質(zhì)量， 又保護了行政相對人的權利。行政訴訟法對于行政處罰 顯失公正的情形作出了可以變更判決的規(guī)定，這為行政適 用法律微弱錯誤的變更處理提供了法律依據(jù)。行政行為如 果有程