國際私法第7章準(zhǔn)據(jù)法的確定

1、.第七章第七章 準(zhǔn)據(jù)法的確定準(zhǔn)據(jù)法的確定一、一、 準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點（一） 準(zhǔn)據(jù)法的概念 準(zhǔn)據(jù)法，是國際私法中的一個特有概念，它是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)則。（二） 準(zhǔn)據(jù)法的特點1.準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法 2.準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實體法。 3.準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分。 4.準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法律規(guī)范”，即具體的實體法規(guī)范或法律文件。（如圖：沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系圖）沖突規(guī)范系屬中的連接點案件中的連接因素應(yīng)適用的法所屬體系準(zhǔn)據(jù)法.二、歷史上準(zhǔn)據(jù)法的

2、選擇方法二、歷史上準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法: : 1.依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。-法則區(qū)別說 2.依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇.-法律關(guān)系本座說 3.依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇-里斯第二次沖突法重述 4.依政府利益分析決定法律的選擇-柯里沖突法論文集 5.依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇-卡佛斯法律選擇過程批評 6.依分割方法決定法律的選擇。-比爾 第一次沖突法重述 7.依當(dāng)事人的意思自治決定法律的選擇。-莫里斯 8.依有利于判決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行決定法律的選擇。 9.依比較損害方法決定法律的選擇。-巴克斯特 10.依肯塔基方法決定法律的選擇。-“法院地法說”。 11.依功能分析方法決定法律的選擇

3、。-美國學(xué)者馮邁倫、特勞特曼。.序號選擇方法 選擇依據(jù)所屬理論體系1 區(qū)分法規(guī)方法 法律的性質(zhì) 法則區(qū)別說2 法律關(guān)系分類方法法律關(guān)系的性質(zhì) 法律關(guān)系本座說 3 最密切聯(lián)系方法 最密切聯(lián)系地最密切聯(lián)系原則 4 政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析說5 規(guī)則選擇方法相關(guān)國家的實體法規(guī)則 優(yōu)先選擇理論6 分割方法 同一法律關(guān)系中的不同方面和環(huán)節(jié) 7 當(dāng)事人合意選擇的方法 當(dāng)事人的合意選擇 當(dāng)事人意思自治 8 有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行方法 判決的有效執(zhí)行 9 比較損害方法 相關(guān)法律內(nèi)部目的損害的大小 政府利益分析說 10 美國肯塔基州的“足夠或充分聯(lián)系”方法與肯塔基州的足夠或充分聯(lián)系 法院地

4、法說 11 功能分析方法法律制度的功能和作用政府利益分析說 法律選擇方法.三、實質(zhì)問題與程序問題三、實質(zhì)問題與程序問題（一） 實質(zhì)問題與程序問題的劃分 如果一個問題被識別為程序問題，法院就適用法院地法；如果被識別為實質(zhì)問題，不管法院適用本國法，還有外國法，都必須經(jīng)過法院地的沖突規(guī)則的指引，程序問題適用法院地法的理由是：第一，確定什么是實質(zhì)問題，什么是程序問題，由法院依其自身的標(biāo)準(zhǔn)決定。 第二，一些英美法系國家常常把某些問題識別為程序問題，借以排除外國法的適用。 因此，不同國家、不同學(xué)者對實質(zhì)問題和程序問題的劃分標(biāo)準(zhǔn)提出了不同看法。 我們認(rèn)為，在國際私法上區(qū)分程序問題和實質(zhì)問題的目的，是要界定什

5、么問題由法院依本地法判決方為正當(dāng)。.（二） 時效問題 ：時效、訴訟時效，實體問題?程序問題? 在以前，大陸法系國家把時效識別為實體法問題，在涉外民事案件中適用準(zhǔn)據(jù)法，而英美法系國家把訴訟時效識別為程序法問題，一律適用法院地法，而不管準(zhǔn)據(jù)法把這個問題識別為程序法還是實體法。 后來，英美法系國家的立法和司法實踐發(fā)生了改變。在英國，1984年，英國議會通過了外國時效法。該法規(guī)定：英國的沖突法規(guī)則把所有的外國時效一律識別為實體法問題，而不管外國法把它識別為實體法問題、還是程序法問題。 在美國，美國統(tǒng)一州法委員會于1982年提出了統(tǒng)一沖突法-時效法供各州采用。該法把時效視為實體法問題。 在我國時效問題為

6、實體法,民通意見195條:“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定?！?（三） 證據(jù)問題：證據(jù)問題、證明責(zé)任問題，實體法？程序法？ 在大陸法系國家一般把證明責(zé)任規(guī)定在民法典中，在涉外民事案件中，把證明責(zé)任視為實體法問題。在英國和加拿大等普通法系國家則把證明責(zé)任視為程序法問題，在涉外民事案件中適用法院地法。但是英國法系國家的司法實踐表明，證明責(zé)任問題并不都是程序法問題。如果證據(jù)是矛盾的，當(dāng)事人雙方都不能說服陪審團，證明責(zé)任落在哪一方，對案件的結(jié)局就起決定性的作用,這時，證明責(zé)任常被識別為實體法問題。李斯第二次沖突法重述中的觀點。 在中國的觀點.民事訴訟證明責(zé)任包括舉

7、證義務(wù)和查證職責(zé)。 舉證義務(wù)是指民事訴訟當(dāng)事人對于自己的主張,負(fù)有提供證據(jù)證明其真實性的責(zé)任（所謂的行為責(zé)任），同時主張人對其所主張的事實，不能有效的證明（達到法官的內(nèi)心確認(rèn)，高度程度蓋然性要求），則承擔(dān)不利訴訟后果（結(jié)果責(zé)任）。 人民法院的查證責(zé)任包括法定查證責(zé)任和當(dāng)事人申請的查證責(zé)任 。 對此在我國應(yīng)當(dāng)視為實體問題。 但是對于訴訟程序中的證明問題，應(yīng)當(dāng)視為程序問題。如當(dāng)事人申請回避的證明等。.（四） 推定問題：推定、事實推定、法律推定，實體？程序？ 大陸法系國家把推定視為實體法問題，英美法系國家一般把事實的推定視為程序法問題。至于法律的推定到底是實體法問題，還是程序法問題，學(xué)者們有不同觀點

8、。一種觀點認(rèn)為，法律的推定都是實體法問題，因為它影響案件的結(jié)果；另一種觀點認(rèn)為，不可反駁的法律推定是實體法問題，可反駁的法律推定，有些是實體法問題，也有些是程序法問題。 我國學(xué)者認(rèn)為，對推定進行區(qū)分，分別歸入程序法或?qū)嶓w法是恰當(dāng)?shù)摹?推推定定實體上的推定實體上的推定程序上的推定程序上的推定事實上的推定事實上的推定法律上的推定法律上的推定推論推定推論推定直接推定直接推定如送達訴訟文件、辯護的充分性、當(dāng)事人的訴訟能力、訴訟行為方式等有關(guān)的問題。.（五） 賠償問題: 賠償、賠償問題，實體法？程序法？ 一些大陸法系國家認(rèn)為，賠償是與當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)直接有關(guān)的問題，因此是實體法問題，在涉外民事訴訟中應(yīng)

9、適用案件的準(zhǔn)據(jù)法。 英國法院過去把賠償問題視為程序法問題，在涉外民事訴訟中適用法院地法。后來，英國學(xué)者戚希爾在1952年出版的國際私法著作中，把賠償分為兩個問題：一個是哪一類損失可以得到賠償，即賠償?shù)捻椖繂栴}；另一個是賠償?shù)挠嬎銌栴}，例如是一次付清，還是分期償付等。他認(rèn)為，前者是實體法問題，后者是程序法問題。戚希爾的這種區(qū)分為后來的英國法院和加拿大法院所支持。美國第二次沖突法重述傾向于把賠償問題識別為實體法問題. 賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的主要承擔(dān)方式。賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任，可以為有限責(zé)任，也可以為無限責(zé)任；可以是過錯責(zé)任，也可以為無過錯責(zé)任。 包括對財產(chǎn)權(quán)利的損害賠償和人身權(quán)利的損害賠償

10、。以補性責(zé)任為原則，以懲罰性責(zé)任為補充。 財產(chǎn)權(quán)利的損害賠償包括直接損失的賠償和間接損害的賠償；人身損害賠償包括物質(zhì)性損害賠償和精神性損害賠償（精神損失賠償）。 在我國應(yīng)當(dāng)識別為實體問題。.四、時際沖突和區(qū)際沖突的解決四、時際沖突和區(qū)際沖突的解決 （一）（一） 發(fā)生時際法律沖突時準(zhǔn)據(jù)法的確定發(fā)生時際法律沖突時準(zhǔn)據(jù)法的確定1.法院地國的沖突規(guī)范在涉外民事法律關(guān)系確立后發(fā)生了變更，這時究竟應(yīng)適用什么時候的沖突規(guī)范去指定準(zhǔn)據(jù)法；2.法院地國的沖突規(guī)范未變，但當(dāng)事人的國籍、住所或物之所在地等連結(jié)點的事實發(fā)生了改變，因而需要確定是適用原來的連結(jié)點所指引的法律，還是適用新的連結(jié)點所指引的法律；3.法院地國

11、的沖突規(guī)范未變，但其指定的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了改變，這時也會提出究竟適用某一涉外民事法律關(guān)系成立時的舊法，還是適用改變了的新法的問題。.依新法關(guān)于溯及力的規(guī)定在合同當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法時，由當(dāng)事人協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成，適用舊法 準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生改變 連結(jié)點的事實發(fā)生改變 依不同的法律關(guān)系分別采用可變原則和不可變原則 沖突規(guī)范發(fā)生改變 依新國際私法的規(guī)定 時際沖突的發(fā)生情況 解 決 辦 法 （二） 發(fā)生區(qū)際法律沖突時準(zhǔn)據(jù)法的確定1.一國內(nèi)部跨法域的民商事法律沖突的解決：（1）用區(qū)際沖突法來解決（2）用統(tǒng)一實體法來解決（3）中國內(nèi)地、香港、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)法律沖突的解決.2.多法域國家當(dāng)事人本國法的確定：主要兩種不同的

12、解決方法：(1)在應(yīng)當(dāng)適用的當(dāng)事人本國法，而其本國法不同時，適用當(dāng)事人住所地法。行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地點的法律為準(zhǔn)據(jù)法。(2)按被指定為準(zhǔn)據(jù)法的準(zhǔn)據(jù)法國的區(qū)際私法，即該國用以調(diào)整其國內(nèi)各法域之間法律沖突的法律中的有關(guān)規(guī)定加以確定。 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第192條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該外國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。這表明，我國司法實踐中采用上述國際通行的將兩種方法結(jié)合使用的作法。.思 考 題1.所有用來解決涉外民商事糾紛的法律規(guī)則都是準(zhǔn)據(jù)法。2.程序法可以成為準(zhǔn)據(jù)法。3.沖突規(guī)范的目的就是找到合適的準(zhǔn)據(jù)法。4.根據(jù)法律的不同性質(zhì)決定不同的法律選擇方法自國際私法產(chǎn)生以來一直有較大的影響。5.政府利益分析方法是建立在拋棄傳統(tǒng)沖突規(guī)則的基礎(chǔ)之上的。6.比較損害方法實質(zhì)上是政府利益分析說的一種。7.程序問題適用法院地法是現(xiàn)代各國國際私法的普遍作法。8.英國和美國原來把時效問題作為程序法問題，現(xiàn)在在很多情況下識別為實體法問題，對其適用案件的準(zhǔn)據(jù)法。9.有關(guān)證據(jù)的問題都是程序法問題，應(yīng)適用法院地法。10.當(dāng)沖突規(guī)范指定適用多法域國家的法律時，有的國家直接適用沖突規(guī)范中連結(jié)點指