張榮坤案實(shí)錄

1、張榮坤案實(shí)錄徐平2008年6月22日上午10時(shí)，吉林省松原市，吉林省高級(jí)人民法院委托松原市中級(jí)人民法院公開宣判上海社保案樞紐人物張榮坤及其同案人員上訴案，自此，上海社保案塵埃落地。雖然一切公開于法庭的涉案證據(jù)已成歷史資料，但受限而未旁聽的媒體捕風(fēng)捉影，又任意裁減風(fēng)聞的只言片語，致坊間流傳的所謂庭審報(bào)道，均是盲人摸象、以訛傳訛。 在法治社會(huì)，一次重大審判除了贏得義正辭嚴(yán)的喝彩外，這樣的審判也應(yīng)經(jīng)得起專業(yè)人員和法學(xué)院后學(xué)者的評(píng)述。作為參與此案的辯護(hù)律師，在因忙碌生計(jì)而逐步淡忘之前，將審理過程記錄如下，立此存照以備來評(píng)，正其時(shí)也。 一、一審審判地點(diǎn)、時(shí)間及親歷審判的人員時(shí)間：2007年12月27日、

2、28日地點(diǎn)：松原市中級(jí)人民法院二樓第一大法庭為該次審判，松原市中級(jí)和基層兩級(jí)法院彼時(shí)沒有一起民、刑案件開庭審理，各區(qū)縣法警均抽調(diào)集中于松原市中級(jí)人民法院，全副武裝的武警亦嚴(yán)陣以待，進(jìn)入審判區(qū)的人經(jīng)機(jī)場式搜身安檢而入，所有人員手機(jī)均被寄存。受審被告人：單位被告兩名，分別是上海市沸點(diǎn)投資發(fā)展有限公司（簡稱“沸點(diǎn)公司”）、上海福禧投資控股有限公司（簡稱“福禧公司”），沸點(diǎn)公司委派文員陳怡作為訴訟代表人出庭，福禧公司委派文員蔣秋蓉作為訴訟代表人出庭，兩位訴訟代表人均為25、26歲之間年輕女子；個(gè)人被告人四名，分別是張榮坤及其下屬王永德、張軍和周衛(wèi)明。 主審法官：松原市中級(jí)人民法院刑庭庭長崔亞軍擔(dān)任本案

3、審判長、審判員黃冬輝和潘偉為合議庭成員。公訴檢察官：周昌學(xué)、史旭東和鄭曉政，三名檢察官代表松原市人民檢察院出庭公訴。辯護(hù)律師分別是：沸點(diǎn)公司的辯護(hù)人，來自于北京大成的徐平和來自于上海大成的池永偉；福禧公司的辯護(hù)人，來自于北京大成的錢列陽和許昔龍；張榮坤的辯護(hù)人，來自于北京煒衡的許蘭亭和來自于上海的胡炯明；王永德的辯護(hù)人，來自于上海的王榮和孫亦強(qiáng)；張軍的辯護(hù)人，來自于上海的董敏華和王濤；周衛(wèi)明的辯護(hù)人，來自于上海的黃明剛和來自于長春的王立明。 四名被告人分別有兩名親屬被允進(jìn)入法庭旁聽，旁聽席位大部分空置。部分被告人家屬如張榮坤妻子張櫻、張軍妻子李永進(jìn)等因曾為本案做過證供，未能入法庭旁聽，她們和來

4、自于沸點(diǎn)公司和福禧公司的約十名員工在第一法庭樓下的一間房內(nèi)等候，并不時(shí)在樓梯口處靜立，聆聽來自于樓上庭審的片斷，法警亦未干涉。27日上午8時(shí)30分，白色的太陽懸掛于窗外，審判長崔亞軍法官重敲法錘，宣布開庭。法警傳喚兩名訴訟代表人到庭，押解四名被告人到庭。審判長宣讀最高人民法院指令管轄函，稱：“本院受令審理本案”。 二、指控鄭曉政檢察官代表公訴機(jī)關(guān)宣讀指控兩名單位被告及四名被告人犯罪的起訴書。鄭檢察官聲音清朗，用時(shí)一小時(shí)將長達(dá)22頁的起訴書讀完。起訴書指控眾被告合計(jì)五樁罪名：（一）單位行賄罪（刑法第389條）具體指控的行賄行為有：1、2002年9月至2006年2月，福禧公司、沸點(diǎn)公司及張榮坤，為

5、從上海社保局獲取違規(guī)資金36.5億元，對(duì)上海市社保局局長祝均一、上海電氣（集團(tuán)）公司（簡稱“上海電氣”）副總裁韓國璋、華安基金管理有限公司（簡稱“華安基金公司”）總經(jīng)理韓方河行賄共計(jì)140.6萬元；2、2002年至2004年間，福禧公司及張榮坤，為使張榮坤以福禧公司董事局主席身份謀得“全國優(yōu)秀中國特色社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者”榮譽(yù)稱號(hào)，對(duì)上海市委辦公廳副主任的秦裕行賄39.9萬元；3、2002年1月，福禧公司及張榮坤，為收購上海路橋發(fā)展有限公司（簡稱“上海路橋”）股權(quán)，請(qǐng)求王維工幫助，王維工邀請(qǐng)陳良宇與張榮坤一起用餐，陳餐間表示支持，之后陳良宇違反決策程序，擅自決定將上海路橋股權(quán)轉(zhuǎn)讓給福禧公司，致使

6、福禧公司實(shí)際支付人民幣10.15億元獲得最低價(jià)值13.36億元的上海路橋股權(quán)，張榮坤為感謝王維工，于2001年9月至2006年6月，分14次向王維工行賄計(jì)933.25萬元；4、2004年，福禧公司及張榮坤，利用上海電氣董事長王成明和韓國璋給予的幫助，違規(guī)持有改制后上海電氣股份有限公司股權(quán)，2005年6月至2006年初，張榮坤實(shí)際控制、由福禧公司員工蔣位、張軍注冊(cè)成立的東英集團(tuán)有限公司、貝殼科技有限公司、及北克科技有限公司與上海電氣資產(chǎn)管理有限公司、美國jc地平線公司共同發(fā)起成立的新誠國際有限公司，先后多次利用王成明、韓國璋等人職務(wù)幫助，從上海電氣及上海電氣資產(chǎn)管理有限公司違規(guī)拆借巨額資金，用于

7、在香港炒股并因此獲取非法所得13888.4萬港幣（已扣押），為此張榮坤向王成明、韓國璋等人行賄27.52萬元；5、2002年9月，沸點(diǎn)公司、福禧公司和張榮坤；2004年，在韓國璋幫助下，違規(guī)獲得社保資金2億元，違規(guī)入股上海電氣股份有限公司；2006年，新誠國際有限公司從上海集優(yōu)機(jī)械股份有限公司獲得巨額資金幫助，為此，張榮坤單獨(dú)給予韓國璋財(cái)物，折合375萬元；6、2000年末，沸點(diǎn)公司及張榮坤，與華安基金公司總經(jīng)理韓方河共謀，勾結(jié)海欣集團(tuán)股份有限公司（簡稱“海欣股份”）總裁袁永林操縱華安基金重倉持有的海欣股份股票，為此，對(duì)韓方河行賄397萬元；7、2000年至2002年，沸點(diǎn)公司及張榮坤，為從上

8、海工業(yè)投資（集團(tuán)）有限公司（簡稱“上工投公司”）違規(guī)拆借資金，向上工投總經(jīng)理的王國雄和上工投財(cái)物部經(jīng)理的李易曾分別行賄500萬元。（二）單位對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪（刑法第164條）沸點(diǎn)公司及張榮坤，為在操縱證券市場中獲取海欣股份內(nèi)幕信息，并從海欣股份融資，向時(shí)任海欣股份公司的袁永林行賄100萬元，向董事會(huì)秘書沈巖行賄70萬元。（三）操縱證券市場罪（刑法第182條）沸點(diǎn)公司及張榮坤，自2000年末起到2006年7月21日，與華安基金公司的韓方河、海欣股份的袁永林等密謀操縱海欣股份股票，由張榮坤負(fù)責(zé)指揮，由沸點(diǎn)公司員工負(fù)責(zé)下單指令，利用持股及信息優(yōu)勢，操縱海欣股份股票價(jià)格和成交量，致使該股票價(jià)格走勢

9、嚴(yán)重背離同期上證指數(shù)，應(yīng)構(gòu)成操縱證券市場罪，已查獲操縱海欣股份股票的一切非法所得和供犯罪使用的部分資金。（四）欺詐發(fā)行債券罪（刑法第160條）福禧公司及張榮坤、王永德和張軍，在2005年11月中旬，在發(fā)行10億元短期融資卷中，提供虛假的2002年2004年財(cái)務(wù)報(bào)告，虛增福禧公司凈資產(chǎn)35億元，虛增福禧公司利潤10825萬元，隱瞞福禧公司為沸點(diǎn)公司向上海企業(yè)年金中心借款提供擔(dān)保和股權(quán)質(zhì)押等事項(xiàng)，應(yīng)構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。（五）虛報(bào)注冊(cè)資本罪（刑法第158條）沸點(diǎn)公司及張榮坤、王永德、周衛(wèi)明，為使沸點(diǎn)公司虛假增資，在2003年3月20日，由沸點(diǎn)公司從社保局年金中心借款20000萬元，將此款存入亞洲證券

10、常德路營業(yè)部，以三張本票（張櫻10000萬元、周衛(wèi)明4900萬元、時(shí)文綺2100萬元）取出，再以張櫻等三人名義將三張本票背書給福禧公司，作為他們?nèi)说馁Y本金投入。沸點(diǎn)公司據(jù)此在沸點(diǎn)公司虛假增資17000萬元，應(yīng)構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。三、法庭調(diào)查公訴人宣讀完畢起訴書，庭審旋即轉(zhuǎn)入法庭調(diào)查階段。 控辯審三方首先對(duì)各被告人單獨(dú)詢問。審判長詢問兩單位被告的兩名女性訴訟代理人：“對(duì)起訴書指控是否有異議？”兩位訴訟代理人均答曰：“我們對(duì)案件具體情況不了解，無法回答。公司已經(jīng)委托律師發(fā)表意見?！睂徟虚L又問：“你們作為訴訟代理人出庭，單位領(lǐng)導(dǎo)事前有什么交待？”兩位訴訟代理人答曰：“領(lǐng)導(dǎo)說，我們知道什么就說什么。

11、”審判長又問：“你們什么都不知道，來干什么？”訴訟代理人答曰：“我們公司知道事情的人，要么是本案的被告人，要么是已經(jīng)被辦案機(jī)關(guān)找過的證人，都不被允許作為訴訟代理人出庭。只有我們不知道事情的人才有可能來做訴訟代理人了?！辫b于訴訟代理人對(duì)本案事實(shí)不知情，控辯審三方均未對(duì)她們?cè)侔l(fā)問。法庭調(diào)查按五起犯罪指控分別詢問四名被告人，并進(jìn)行了舉證質(zhì)證。由于各被告人對(duì)涉案事實(shí)均沒有太大異議，僅是就事實(shí)的起因有不同說法，因此，法庭在這一程序中推進(jìn)得很快。但在部分證據(jù)的質(zhì)證中，公訴方和辯護(hù)方依然出現(xiàn)了激烈的爭辯。（一）關(guān)于單位行賄罪指控在回答公訴人的詢問中，張榮坤對(duì)于送錢和財(cái)物給相關(guān)人士的事實(shí)均予以承認(rèn)，但強(qiáng)調(diào)送錢

12、給王維工是人情往來，并未通過王維工謀取不正當(dāng)利益，給韓國璋、韓方河錢物，是應(yīng)他們要求，不給也不行?？剞q雙方在該罪的證據(jù)質(zhì)證中，主要對(duì)行賄王維工案中的證據(jù)和行賄王成明、韓國璋案中的證據(jù)發(fā)生了爭議。 在行賄王維工案中，公訴方提供了一份評(píng)估報(bào)告，證明上海路橋股權(quán)最低價(jià)值13.36億元，高于福禧公司實(shí)際支付的10.15億元，以證明王維工通過陳良宇為福禧公司及張榮坤謀利。對(duì)此，福禧公司辯護(hù)律師錢列陽和許昔龍?zhí)岢鲑|(zhì)疑，兩位律師認(rèn)為上海路橋公司股權(quán)價(jià)值為人民幣13.36億元的評(píng)估結(jié)果形成時(shí)間是在案發(fā)后的2007年9月7日，以案發(fā)后的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)來衡量五年前上海路橋股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否合理有?？茖W(xué)性、客觀性，同時(shí)該評(píng)

13、估結(jié)果計(jì)算價(jià)格的方法有誤。兩位律師還舉出公訴方案卷中證據(jù)，即上海市城市建設(shè)投資開發(fā)總公司關(guān)于轉(zhuǎn)讓上海路橋發(fā)展股份有限公司股權(quán)的請(qǐng)示及上海市建設(shè)和管理委員會(huì)文件關(guān)于轉(zhuǎn)讓上海路橋發(fā)展股份有限公司股權(quán)的請(qǐng)示，兩份證據(jù)表明，上海路橋自1999年下半年以來，就股權(quán)出讓事宜與三家公司進(jìn)行接觸，其中，浙江中橋集團(tuán)出價(jià)28億元，浙江滬杭甬高速公路股份有限公司出價(jià)30億元，福禧公司32億元，福禧公司出價(jià)最高，經(jīng)城投公司與福禧公司談判商定，路橋公司的總價(jià)值為32.28億元，擬按32.07億元轉(zhuǎn)讓城投公司所持有的99.35%路橋公司的股權(quán)（文件注明：經(jīng)商市國資辦，此轉(zhuǎn)讓價(jià)格符合國資管理的有關(guān)規(guī)定，不需另報(bào)市國資辦批

14、準(zhǔn)）。由于當(dāng)時(shí)路橋公司一直以來有21.92億元的負(fù)債，該負(fù)債由福禧公司承擔(dān)，這就是福禧公司實(shí)際支付10.15億元的緣由，而并非上海路橋股權(quán)最低價(jià)值13.36億元。 兩位律師認(rèn)為，上述證據(jù)表明，在收購上海路橋公司的過程中，不存在獲取非法利益問題。在行賄王成明、韓國璋案中，公訴方提供一份司法會(huì)計(jì)鑒定書，以證明福禧公司和張榮坤通過王成明、韓國璋提供資金幫助，在香港炒股獲利1.38億港幣。對(duì)此，張榮坤的辯護(hù)律師胡炯明提出質(zhì)疑。胡律師提出，該份鑒定書作出的日期為2006年12月24日，而在鑒定書的附件中記載，福禧公司員工將位是于2007年1月7日向辦案機(jī)關(guān)提供了香港公司的各項(xiàng)財(cái)務(wù)資料。胡律師認(rèn)為，這份鑒

15、定書是在尚沒有得到鑒定材料時(shí)就已經(jīng)作出結(jié)論，是先有結(jié)論再去收集材料，這在鑒定程序上是嚴(yán)重違法的，不能以非法證據(jù)證明所謂香港炒股獲利1.38億港幣。 （二）在對(duì)公司人員行賄罪指控的事實(shí)調(diào)查中，未有太大爭議。（三）關(guān)于操縱證券市場罪指控在回答有關(guān)該項(xiàng)指控的詢問時(shí)，張榮坤陳述其受到華安基金韓方河等人引誘，高價(jià)買入海欣股份股票，為華安基金保持高凈值持續(xù)投入巨額資金，并高位接盤韓方河、沈巖等人“老鼠倉”的大舉出貨。張榮坤自稱自己并未惡意拉抬、打壓股價(jià)，而是保持股價(jià)高位穩(wěn)定，是“傻莊”。有關(guān)該項(xiàng)指控，公訴方提供一份司法會(huì)計(jì)檢驗(yàn)報(bào)告，表明沸點(diǎn)公司和張榮坤借用12個(gè)公司和兩個(gè)自然人名義，開設(shè)135個(gè)資金賬戶，

16、下掛13843個(gè)證券賬戶，連續(xù)買賣海欣股份股票，自2000年12月8日到2006年7月21日，“交易天數(shù)多達(dá)1273天，占該股票同期交易天數(shù)的97.47%，連續(xù)20個(gè)交易日持倉量占流通股比例大于30%且累計(jì)交易量占同期總成交量比例大于30%的期間共有61個(gè)，實(shí)現(xiàn)開盤成交量比例大于30%的有592天，占海欣股份股票交易天數(shù)德45.33%，連續(xù)20個(gè)交易日累計(jì)自買自賣量占同期總成交量比例大于20%的期間有58個(gè)”。公訴方意圖以上述數(shù)據(jù)證明因沸點(diǎn)公司和張榮坤操縱，海欣股份股票價(jià)格和交易量出現(xiàn)“異常波動(dòng)”，指控操縱證券市場罪成立。公訴方還提供一份司法鑒定咨詢意見書，意圖證明沸點(diǎn)公司和張榮坤操作海欣股份

17、的非法所得是11.89億元。對(duì)于上述兩份司法報(bào)告（或意見），沸點(diǎn)公司的辯護(hù)律師徐平提出質(zhì)疑。徐律師引證上海證券交易所上市規(guī)則11.5.1條規(guī)定認(rèn)為，股票是否“異常波動(dòng)”由證監(jiān)會(huì)和上交所按如下標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施即時(shí)監(jiān)控：（1）交易價(jià)格連續(xù)三個(gè)交易日達(dá)到漲幅或者跌幅限制；（2）連續(xù)五個(gè)交易日被列入“股票、基金公開信息；（3）交易價(jià)格的振幅連續(xù)三個(gè)交易日達(dá)到15；（4）日均成交金額連續(xù)五個(gè)交易日逐日增加50。但司法檢驗(yàn)報(bào)告并未證明本案中存在上述四種情形之一，該報(bào)告做出的“交易天數(shù)占該股票同期交易天數(shù)的比例，連續(xù)20個(gè)交易日持倉量占流通股比例大于30%且累計(jì)交易量占同期總成交量比例大于30%的期間，實(shí)現(xiàn)開盤成交

18、量比例大于30%的天數(shù)占股票交易天數(shù)的比例，連續(xù)20個(gè)交易日累計(jì)自買自賣量占同期總成交量比例大于20%的期間”等，并非是上海證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的證券“異常波動(dòng)”標(biāo)準(zhǔn)，不能以鑒定機(jī)構(gòu)自行創(chuàng)立的標(biāo)準(zhǔn)作為刑事違法的衡量標(biāo)準(zhǔn)。徐律師還認(rèn)為兩份司法報(bào)告（或意見）數(shù)據(jù)采集錯(cuò)誤：（1）竟然出現(xiàn)海欣股份累計(jì)賣出數(shù)多于累計(jì)買入數(shù)（已經(jīng)排除送股、配股因素）；（2）在公安部門查封證券帳戶資金的情況下，司法鑒定書竟然還出現(xiàn)買入海欣股份股票的交易記錄；（3）在公安偵查部門向鑒定人員提供了包括融資協(xié)議和實(shí)際支付借款利息的憑證的情況下，鑒定人在核算所謂“累計(jì)盈虧”時(shí)，疏于將這些實(shí)際發(fā)生的成本扣減，導(dǎo)致虛增盈利。徐律師認(rèn)

19、為這兩份數(shù)據(jù)采集錯(cuò)誤的司法報(bào)告（或意見）不能作為本案證據(jù)。（四）關(guān)于欺詐發(fā)行債券罪指控在回答有關(guān)該項(xiàng)指控的詢問時(shí)，張榮坤認(rèn)為，福禧公司等十幾個(gè)公司是其直接控制的系列公司，當(dāng)時(shí)公司在上海市銀行信貸額度80多億，還有社保借用的30多億元，短期融資債券只能融資10億元，遠(yuǎn)不是福禧公司的主要融資來源。福禧公司之所以發(fā)行這筆債券，是自愿將自身置身于監(jiān)管機(jī)構(gòu)和社會(huì)公眾監(jiān)管之下，是將福禧公司從封閉的私人公司走向社會(huì)的第一步，因此，其本人沒有任何弄虛作假的想法，他認(rèn)為公司資產(chǎn)足以發(fā)行債券，至于內(nèi)部報(bào)表和董事會(huì)決議手續(xù)欠缺問題，由于各公司都是其直接控制，這種欠缺隨時(shí)可以補(bǔ)上，并非是根本問題。王永德認(rèn)為，2002

20、年至2004年報(bào)表內(nèi)容并非虛假，這些報(bào)表都由會(huì)計(jì)師事務(wù)所做了審計(jì)后通過的；關(guān)于將沸點(diǎn)借入的巨額款項(xiàng)轉(zhuǎn)增資本公積金以增加凈資產(chǎn)事宜，咨詢了會(huì)計(jì)師事務(wù)所注冊(cè)會(huì)計(jì)師，是按注冊(cè)會(huì)計(jì)師吩咐的方式準(zhǔn)備了福禧公司的董事會(huì)決議后，才調(diào)帳增資；注冊(cè)會(huì)計(jì)師當(dāng)時(shí)沒有說還需要由沸點(diǎn)公司出具債務(wù)豁免函，而且，福禧公司和沸點(diǎn)公司是一個(gè)老板，當(dāng)時(shí)要出這個(gè)函也就出了。張軍稱其并不了解公司財(cái)務(wù)情況，只是聯(lián)系了發(fā)行債券的中介機(jī)構(gòu)，并在互聯(lián)網(wǎng)上下載了空白的短期融資卷募集說明書，將相關(guān)數(shù)據(jù)填入募集說明書。張軍的辯護(hù)律師董敏華詢問張榮坤：“就你所知，短期融資券是什么時(shí)候推出的金融品種？”張榮坤答：“這是央行于2005年上半年推出的新融

21、資品種，在得知上海電氣成功發(fā)行了短期融資卷后我們才知道有這個(gè)品種。”董律師又問：“你在2002 年至2004年間，是否能夠預(yù)見到2005年央行將要推出這個(gè)融資新品種？”張榮坤答：“雖然我有時(shí)認(rèn)為自己是商業(yè)天才，但我還不至于認(rèn)為自己天才到了可以提前23年預(yù)見到央行將推出某個(gè)新品種的地步?！倍蓭熛蚍ㄍリ愂觯骸凹幢?002年到2004年的財(cái)務(wù)報(bào)告有問題，但這些報(bào)告并非為發(fā)行債券而編制，且已經(jīng)經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)確認(rèn)，這些財(cái)務(wù)報(bào)告與本次債券發(fā)行無關(guān)。因此不能說為虛假發(fā)行債券而提供內(nèi)容虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告。”（五）關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪指控中，對(duì)于公訴方提供的增資1.7億元資金線路走向的證據(jù)，辯護(hù)方未有異議。四、庭

22、辯12月28日下午1時(shí)，審判長崔亞軍宣布：“法庭調(diào)查已經(jīng)全部結(jié)束，現(xiàn)進(jìn)入法庭辯論階段。首先，由公訴方發(fā)表公訴意見?！惫V方史旭東檢察官言簡意賅地發(fā)表了公訴意見。史檢察官認(rèn)為張榮坤巧于專營，騙取政治榮譽(yù)，具有典型的兩面性，為公司利益，大肆向國家工作人員行賄，嚴(yán)重侵犯了國家公職活動(dòng)的廉潔性；操縱證券市場謀取暴利，破壞了證券市場的公平性；欺騙公眾，虛假發(fā)行債券，破壞金融秩序；虛報(bào)注冊(cè)資本，妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序，史檢察官認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)張榮坤及其同伙以及相關(guān)涉案沸點(diǎn)公司和福禧公司追究刑罰責(zé)任。同時(shí)，史檢察官亦認(rèn)同，張榮坤等人在一些犯罪指控上有自首情節(jié)，存在從輕或減輕處罰情節(jié)。主審法官崔亞軍指示辯護(hù)律師

23、發(fā)表辯護(hù)意見。代表沸點(diǎn)公司的徐平律師首先發(fā)表辯護(hù)意見。在單位行賄指控中，徐律師認(rèn)為給予祝均一等人的款項(xiàng)這一筆雖不合法，但不構(gòu)成刑法意義上的行賄犯罪。獲得社保資金36.5億元不構(gòu)成刑法第389條所要求的“不正當(dāng)利益”，張榮坤雖然給予相關(guān)人員財(cái)物，但沸點(diǎn)公司提供了相應(yīng)的擔(dān)保抵押、質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，與社保局通過簽署借款合同借得36.5億元人民幣資金是合法的民事借貸行為；至于上海社保局能否對(duì)社會(huì)出借款項(xiàng)，這是社保系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，沸點(diǎn)公司沒有義務(wù)了解這個(gè)內(nèi)部規(guī)定，也不受這個(gè)內(nèi)部規(guī)定約束，同樣，上海社保局內(nèi)部的審核批準(zhǔn)程序也不能約束沸點(diǎn)公司。更進(jìn)一步，因借上海社保局的這筆款項(xiàng)，沸點(diǎn)公司承擔(dān)了償還本金和支付高于銀行

24、同期貸款利率的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，客觀上使社保資金保值增值，這是有利于上海市企業(yè)職工、有利于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)行為，沸點(diǎn)公司并未謀取“不正當(dāng)利益”。徐律師認(rèn)為，對(duì)公司企業(yè)人員行賄指控的事實(shí)是和單位行賄事實(shí)集合在一塊的，僅是受賄者身份不同而形成兩個(gè)犯罪構(gòu)成，徐律師建議：根據(jù)罪刑相適應(yīng)的司法原則，考慮刑法理論中吸收犯理論，將對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪吸收到行賄罪認(rèn)定中并予以判處，或在認(rèn)定對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪時(shí)從輕判處。對(duì)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪，徐律師做無罪辯護(hù)。徐律師認(rèn)為，檢察官證明的資金線路圖是存在的，但以張櫻等三人名義將從沸點(diǎn)公司在證券營業(yè)部帳戶開出17000萬元本票后取出，這是沸點(diǎn)公司和張櫻等三人之間的民事借款法律關(guān)系，

25、雖然張櫻等三人是沸點(diǎn)公司的名義股東，但公司法從不禁止股東和公司之間的借款。此后，張櫻等三人就擁有了該筆17000萬元款項(xiàng)的完全使用權(quán)，我國現(xiàn)行有效的任何法律法規(guī)都沒有對(duì)借款人對(duì)使用款項(xiàng)進(jìn)行限制，因此，張櫻等三人完全有權(quán)利將這筆17000萬元款項(xiàng)作為出資投資于包括福禧公司在內(nèi)的任何企業(yè)。這就在張櫻等三人和福禧公司之間建立了股權(quán)投資的民事法律關(guān)系。在這次增資之后，沸點(diǎn)公司帳面上的資金及各項(xiàng)資產(chǎn)遠(yuǎn)不止2億元，所謂虛報(bào)1.7億元注冊(cè)資本，并沒有產(chǎn)生任何社會(huì)危害性，不具備犯罪的本質(zhì)特征。徐律師重點(diǎn)為沸點(diǎn)公司被控操縱證券市場罪辯護(hù)。徐律師分析論述到：（1）本案操作海欣股份的行為是違反證券法的行政違法行為，

26、但并未達(dá)到上海證券交易所上市規(guī)則11.5.1條規(guī)定的四種“異常波動(dòng)”情形之一，因此也未達(dá)到最高檢、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中規(guī)定的非法操縱證券市場罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，也不具備社會(huì)危害性，不是操縱證券市場犯罪。（2）操作海欣股份的行政違法行為在被查處時(shí)處于虧損，本案不存在操縱證券市場的“非法所得”11.89億元。（3）本案在解除查封后，完全是因?yàn)榉悬c(diǎn)公司高素質(zhì)專業(yè)人員對(duì)市場的精確分析、準(zhǔn)確判斷、正確決策和耐心守候，出售海欣股份股票才獲得扣除資金成本后的盈利2.26億元，這部分合法的勞動(dòng)收益完全應(yīng)當(dāng)歸付出辛勤勞動(dòng)的沸點(diǎn)公司及其職工所有，依法不應(yīng)沒收。（4）在韓方河所在的華安基金公司并沒有被指

27、控操縱證券市場犯罪也未被司法機(jī)關(guān)沒收財(cái)產(chǎn)的情況下，根據(jù)平等適用法律的原則，與華安基金公司在操作海欣股份股票時(shí)地位相同的沸點(diǎn)公司亦不應(yīng)被指控操縱證券市場犯罪，其財(cái)產(chǎn)也不應(yīng)被沒收。（5）從判決的社會(huì)效應(yīng)看，如果將解凍證券帳戶后，由沸點(diǎn)公司專業(yè)人員在極大心理壓力情況下經(jīng)創(chuàng)造性勞動(dòng)所獲得的盈利作為非法所得沒收，將必然向社會(huì)公眾傳達(dá)錯(cuò)誤的信息，社會(huì)公眾會(huì)認(rèn)為：解除凍結(jié)后，無論你怎么努力，怎么會(huì)把握市場行情，你做的再好的業(yè)績都要當(dāng)作非法所得予以沒收，而且還因數(shù)額巨大的“非法所得”而彰顯犯罪惡劣程度，你還進(jìn)行這種創(chuàng)造性工作不是太傻了嗎？有此前例，以后此類案件的當(dāng)事人在解凍證券帳戶后，只會(huì)簡單地按市價(jià)甚至低價(jià)

28、出貨。這樣，這個(gè)判決將為社會(huì)未來涉案人員進(jìn)行錯(cuò)誤的指引，整個(gè)社會(huì)將會(huì)因?yàn)檫@樣的判決不僅蒙受經(jīng)濟(jì)損失，而且導(dǎo)致社會(huì)糾錯(cuò)機(jī)制的喪失。代表福禧公司的錢列陽律師和許昔龍律師重點(diǎn)為與福禧公司有關(guān)的行賄罪指控辯護(hù)。兩位律師認(rèn)為：（1）張榮坤雖然給付王維工930余萬元，但福禧公司并未因此獲得任何行賄犯罪所要求的“不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件。王維工安排張榮坤與陳良宇一起吃飯，并沒有具體的謀取不正當(dāng)利益的請(qǐng)托，與陳良宇一起用餐，既不違反法律法規(guī)及國務(wù)院各部門規(guī)章，也不違反國家政策。當(dāng)時(shí)收購上海路橋股權(quán)一事的談判工作已順利完成，股權(quán)價(jià)格等均已確定，飯間談的只是請(qǐng)陳良宇出席股權(quán)轉(zhuǎn)讓簽字儀式而已。而且，福禧公司經(jīng)過出價(jià)

29、、競價(jià)的方式，以報(bào)價(jià)最高取得上海路橋公司股權(quán)，由上海市政府和建委等部門批準(zhǔn)同意，城投公司依法出讓。這一切都符合法律、法規(guī)和政府工作程序，福禧公司并未獲取非法利益。給予王維工錢物，不構(gòu)成刑法意義上的行賄。（2）福禧公司入股上海電氣股份有限公司是應(yīng)王成明、韓國璋等人的請(qǐng)求而入股的，福禧公司對(duì)此不可能有行賄的動(dòng)機(jī)，福禧公司持有該公司改制后的股權(quán)并非違規(guī)。在香港炒股獲利的是東英公司、貝克公司及新誠國際公司，香港炒股與福禧公司無任何關(guān)系，新誠國際等三公司炒股所用的資金是通過合法的民事行為取得的，并非是違規(guī)拆借所得。在香港炒股是合法的商業(yè)行為，由此產(chǎn)生的利潤受法律保護(hù)，犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不因受到刑事犯罪

30、指控而被剝奪，司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制扣押新誠國際的13888萬元港幣的做法沒有法律依據(jù)。為張榮坤辯護(hù)的許蘭亭律師和胡炯明律師認(rèn)為：（1）張榮坤給他人財(cái)物，主要是為了單位的經(jīng)營和發(fā)展，不是為了謀取非法利益和不正當(dāng)利益。如在使用社保資金時(shí)，簽訂了權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、具體，條款內(nèi)容公平、合理的合同。實(shí)際上并沒有損害社保資金，依據(jù)這樣的合同，社保資金還可以實(shí)現(xiàn)升值。（2）注冊(cè)于香港的新誠國際向香港電氣借款8.47億港幣，向集優(yōu)公司借款1億元港幣用于炒股，是正當(dāng)?shù)耐顿Y股市的經(jīng)營行為，沒有非法和不正當(dāng)之處。公訴機(jī)關(guān)扣押新誠國際等公司的1.38億元港幣現(xiàn)金資產(chǎn)于法無據(jù)。（3）虛報(bào)注冊(cè)資本罪指控不能成立。沸點(diǎn)公司增資的過

31、程中，對(duì)沸點(diǎn)公司實(shí)際投入了資金。不論以什么形式增資，不論資金的來源是什么，不論誰作為股東，只要資金的增加是真實(shí)的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本。實(shí)際上，在沸點(diǎn)公司經(jīng)營過程中，張榮坤為了沸點(diǎn)公司的經(jīng)營和發(fā)展調(diào)入的資金要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于這1.7億元，沸點(diǎn)公司實(shí)際支配和使用的資金也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這1.7億元。所以，在沸點(diǎn)公司的整個(gè)經(jīng)營期間，沒有給投資者或者其他債權(quán)人造成任何經(jīng)濟(jì)損失。這也進(jìn)一步印證了不可能存在沸點(diǎn)公司虛報(bào)1.7億元注冊(cè)資本的犯罪事實(shí)。（4）操縱證券市場罪指控不能成立。許蘭亭律師特別論及，張榮坤的行為不論涉及到什么罪名，其行為都沒有給他人、給社會(huì)造成具體、實(shí)際的損失，張榮坤也沒有從中謀取任何個(gè)人利益，

32、其行為的目的都是為了公司的發(fā)展和公司的利益。案發(fā)后，張榮坤的公司在還清欠款，使債權(quán)人和其他人的合法權(quán)益都得到實(shí)現(xiàn)之后，還有一定數(shù)額的凈資產(chǎn)，其本人和公司為社會(huì)創(chuàng)造的財(cái)富和價(jià)值是不容忽視的。張榮坤行為的具體危害是比較輕的，其社會(huì)危害性也較小，其無罪、從輕、減輕、免除處罰的事實(shí)和情節(jié)應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)定。為王永德的辯護(hù)的王榮律師認(rèn)為：（一）關(guān)于欺詐發(fā)行債券罪指控。（1）王永德沒有“采取違反企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的記賬方法虛增福禧公司的凈資產(chǎn)”及“虛增福禧公司的資本公積”，根據(jù)福禧公司董事會(huì)決議，沸點(diǎn)公司劃至福禧公司的款項(xiàng)系沸點(diǎn)公司向福禧公司的增資，這些決議的合法性無容置疑。負(fù)責(zé)福禧公司審計(jì)工作的立信長江會(huì)計(jì)師事務(wù)所

33、的王民榮在證言中堅(jiān)稱，福禧公司將從沸點(diǎn)公司轉(zhuǎn)來的出資款項(xiàng)列入“資本公積”，這樣的記賬符合企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。本案案發(fā)后，立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所在2007年4月23日出具的關(guān)于對(duì)福禧投資控股有限公司審計(jì)情況的說明中再次強(qiáng)調(diào)“我們的審計(jì)結(jié)果是有真實(shí)的審計(jì)證據(jù)支持的?！保?）王永德沒有“虛增資本公積” 、“虛增利潤”的故意。做賬事先征求過負(fù)責(zé)審計(jì)的王民榮的意見，王民榮認(rèn)為這樣做帳沒有問題，只需補(bǔ)充一份福禧公司的董事會(huì)決議。福禧公司2003、2004年做帳時(shí)短期融資券這一金融品種尚未出現(xiàn)，這一品種的出現(xiàn)始于2005年。因此王永德等人當(dāng)時(shí)不可能預(yù)見到兩年后福禧公司會(huì)申請(qǐng)發(fā)行短期融資債券，更不可能“為了發(fā)行短期融資券

34、而虛增利潤”。（3）王永德并沒有編造福禧公司股東會(huì)決議和董事會(huì)決議。福禧公司以會(huì)簽的方式形成股東會(huì)決議和董事會(huì)決議完全符合公司法，這些簽名均是真實(shí)的。（4）重大事實(shí)未披露的情況，在業(yè)界不乏先例。根據(jù)證券法第193條的規(guī)定，對(duì)于未披露重大事實(shí)，造成嚴(yán)重后果的直接責(zé)任人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，除警告外，另處以罰款3萬30萬元。現(xiàn)福禧公司在發(fā)行短期融資券中盡管沒有披露重大擔(dān)保事實(shí)，但并沒有造成任何損失。在案發(fā)后已兌付了全部的10億。因此，參照證券法的相關(guān)規(guī)定，王永德充其量是受到罰款處理。（二）認(rèn)同沸點(diǎn)公司辯護(hù)律師關(guān)于不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的辯護(hù)觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為即便沸點(diǎn)公司構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪成立，但王永德不是與虛

35、報(bào)注冊(cè)資本有直接利益關(guān)系的股東，不是提供虛假驗(yàn)資文件或提供虛假的其他工商變更所必須的文件的人員，也不是明知變更文件有虛假，仍去工商局具體辦理工商變更手續(xù)的人員，因此，王永德也不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。為王軍辯護(hù)的董敏華律師認(rèn)為：張軍在福禧公司發(fā)行短期融資券中，除了聯(lián)系中介機(jī)構(gòu)、填寫短期融資券募集說明書外，未參與與財(cái)務(wù)記賬工作，也不了解公司擔(dān)保情況，其主客觀上均沒有犯罪故意，因此，即便福禧公司構(gòu)成欺詐發(fā)行債券，王軍本人也不成立欺詐發(fā)行債券犯罪。為周衛(wèi)明辯護(hù)的黃明剛律師和王立明律師認(rèn)同沸點(diǎn)公司和張榮坤本人辯護(hù)律師關(guān)于不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的辯護(hù)觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為即便沸點(diǎn)公司該項(xiàng)罪名成立，但周衛(wèi)明在本案中的行

36、為具有依附性，被動(dòng)性，盲從性的特點(diǎn)，處于一種“月亮走，我也走”的依附狀況，提請(qǐng)法庭處理時(shí)予以注意?？剞q雙方辯論結(jié)束后，審判長指示單位訴訟代表人和各被告人作最后陳述。沸點(diǎn)公司的訴訟代理人陳怡陳述道：“沸點(diǎn)公司自2001年成立以來，主要從事股權(quán)投資業(yè)務(wù)。在做好公司自身經(jīng)營的同時(shí)，公司一直不忘政府及社會(huì)的支持和幫助。為社會(huì)的弱勢群體提供力所能及的幫助。如：敬老院、學(xué)校、希望工程等，累計(jì)捐款3000萬元左右。案發(fā)以后，公司員工一直堅(jiān)守工作崗位，積極配合中央工作組及有關(guān)部門的調(diào)查工作，及時(shí)、足額歸還了年金中心37億元本息，上海國有企業(yè)18億元左右債務(wù)，沒有給國家造成損失。公司成立時(shí)間不長，經(jīng)營不夠規(guī)范，

37、希望法庭看在我們已經(jīng)足額歸還了所有債務(wù)，沒有造成損失的基礎(chǔ)上，能給予我們一個(gè)寬大的處理，一個(gè)公正的審判?！标愨?duì)參與本次案件的公安、檢察、法院辦案人員和律師表達(dá)感謝之情。陳怡陳述時(shí)，語音梗塞，泣不成聲，親歷庭審者亦有人唏噓不已。福禧公司的訴訟代理人蔣秋蓉也作了相似的陳述。張榮坤最后陳述道：“這兩天的審判讓我深深的感受到這是給我充分辯護(hù)機(jī)會(huì)的審判。每個(gè)人都有自我價(jià)值實(shí)現(xiàn)的理想，而我們選擇的是一條民營企業(yè)的道路。收購滬杭高速當(dāng)時(shí)是響應(yīng)政府國退民進(jìn)的號(hào)召。我們公司實(shí)際上是銀監(jiān)會(huì)認(rèn)可的貸款額度最高的民營企業(yè)，但是我從來沒有為了獲得貸款而去行賄。借款社保基金，是當(dāng)時(shí)被政府說動(dòng)。說只有能為社保為政府理財(cái)

38、，讓它保值增值才是好的民營企業(yè)。我們把核心資產(chǎn)作為抵押給社保，并陸續(xù)為社保基金提供了高于同期銀行利率4倍的受益，并沒有給社保基金造成損失。關(guān)于欺詐發(fā)行債券，我們還有銀行授信的86億貸款額度、60多億元的嘉金高速公路、30多億元的滬杭高速，這10億元的融資券只是我們公司融資盤子里相當(dāng)小的比例，我只是想通過這次發(fā)債，將公司推向公眾，成為受公眾監(jiān)管的陽光下公司。公訴人說我騙取政治榮譽(yù)，這只能說明我愿意做一個(gè)陽光下的富豪，愿意把資產(chǎn)暴露在大家視線中。我是很看中這些政治光環(huán)，如果這些政治光環(huán)對(duì)我們沒有吸引力，那民營企業(yè)還愿意團(tuán)結(jié)在黨的身邊嗎？其實(shí)我早就知道這些資產(chǎn)遲早是要回歸社會(huì)的，現(xiàn)在不過是提早了一點(diǎn)

39、。當(dāng)然，站在這里，我是認(rèn)罪的。因?yàn)樾匈V行為確實(shí)侵犯了其他企業(yè)的公正性，更不要說那么多國家辛苦培養(yǎng)的高官、職業(yè)經(jīng)理人受我牽連。但是誰都希望有一個(gè)公正的社會(huì)環(huán)境，這才是一個(gè)民營企業(yè)發(fā)展的好環(huán)境。站在我身邊的我的同事，一直是我最大的支持。我是單位的實(shí)際控制人，他們都只是聽命行事。懇請(qǐng)法庭能分清主次考慮他們的責(zé)任。我還年輕，希望法庭能給我們公司，我個(gè)人一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。還有就是請(qǐng)求法庭把為還債而變現(xiàn)大量資產(chǎn)產(chǎn)生的3億多稅收以及還欠社保的4.25億人民幣，從被凍結(jié)的13億資金中劃轉(zhuǎn)，滿足我把稅收、社保資金都償還完畢的心愿?！蓖跤赖隆堒?、周衛(wèi)明均簡略地做了最后陳述。28日傍晚7時(shí)，審判長宣布休庭。法庭

40、之外，位于國土東部高緯度的松原小城已是漫天飛雪。五、一審宣判2008年4月7日上午，一審法院就本案公開開庭宣判。各被告人及單位被告訴訟代理人、公訴人、辯護(hù)律師均提前到庭，與開庭審理時(shí)不同，給被告人家屬及其同事均被允入法庭旁聽。9時(shí)起，審判長崔亞軍長宣讀判決書。一審法院認(rèn)為，沸點(diǎn)公司、福禧公司和張榮坤為謀取本單位不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄財(cái)務(wù)折合1913萬余元，數(shù)額特別巨大，行賄次數(shù)多、情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成單位行賄罪；沸點(diǎn)公司及張榮坤為謀取本單位不正當(dāng)利益，向公司人員行賄170萬元，數(shù)額巨大，構(gòu)成對(duì)公司人員行賄罪；沸點(diǎn)公司及張榮坤以獲取不正當(dāng)利益為目的，與韓方河等合謀，集中資金、持股和信息優(yōu)勢聯(lián)合

41、，并以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易及自買自賣，操縱海欣股份股票，影響證券交易價(jià)格，制造證券市場假象，嚴(yán)重?cái)_亂證券市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成操縱證券市場罪；福禧公司及張榮坤、王永德、張軍在本公司申請(qǐng)發(fā)行短期融資卷中，共同隱瞞本公司實(shí)際財(cái)務(wù)狀況及有巨額擔(dān)保的重要事實(shí)，編造虛假的內(nèi)容的財(cái)務(wù)報(bào)告和募集說明書等申報(bào)材料，欺騙發(fā)行短期融資卷，數(shù)額巨大，構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪；沸點(diǎn)公司及張榮坤、王永德、周衛(wèi)明在為沸點(diǎn)公司增加注冊(cè)資本后，將其中1億元注冊(cè)資本轉(zhuǎn)出，辯護(hù)律師關(guān)于不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的辯護(hù)理由成立，予以采納，但該1億元未用于沸點(diǎn)公司的經(jīng)營活動(dòng)，數(shù)額巨大，雖不構(gòu)成公訴機(jī)關(guān)指控的虛報(bào)注冊(cè)資

42、本罪，但構(gòu)成抽逃出資罪。由此，一審法院判決：對(duì)沸點(diǎn)公司，以單位行賄罪判罰金2000萬元，以對(duì)公司人員行賄罪判處罰金200萬元，以操縱證券市場罪判處罰金2億元，以抽逃出資罪判處罰金1000萬元，決定執(zhí)行罰金2.32億元；對(duì)福禧公司，以單位行賄罪判處罰金2000萬元，以欺詐發(fā)行債券罪判處罰金3000萬元，決定執(zhí)行罰金5000萬元；對(duì)張榮坤，以單位行賄罪判刑四年六個(gè)月，以對(duì)公司人員行賄罪判刑二年六個(gè)月，以操縱證券市場罪，判刑六年，并處罰金200萬元，以欺詐發(fā)行債券罪判刑四年，以抽逃出資罪判刑四年，決定執(zhí)行刑期十九年，處罰金200萬元；對(duì)王永德，以欺詐發(fā)行債券罪判刑一年六個(gè)月，以抽逃出資罪，判刑一年六

43、個(gè)月，決定執(zhí)行刑期二年；對(duì)張軍，以欺詐發(fā)行債券罪判刑一年六個(gè)月，緩刑二年；對(duì)周衛(wèi)明，以抽逃出資罪判刑一年六個(gè)月，緩刑二年；本案所涉違法所得和供犯罪使用的財(cái)物（已凍結(jié)扣押的財(cái)產(chǎn)，約13億元）予以沒受。審判長宣讀判決接近尾聲時(shí)，旁聽席內(nèi)，張榮坤之妻張櫻已不能自持，痛哭失聲，在兩位助理攙扶之下，方能勉強(qiáng)站立。張榮坤沒有回頭，神色肅穆，他一字一字地說道：“我不服，要上訴！”兩位訴訟代表人和另三位被告人均表示不服判決，要求上訴。六、上訴一審宣判后，京滬吉三地辯護(hù)律師多次會(huì)商研討一審判決書，一致認(rèn)為該判決量刑畸重，處罰近16億元“天價(jià)”沒有法理及判例依據(jù)。經(jīng)各當(dāng)事人授權(quán)，在上訴截止日前，紛紛為各當(dāng)事人上訴

44、到吉林省高級(jí)人民法院。各當(dāng)事人的上訴均要求重新開庭審理，指責(zé)一審法院對(duì)辯護(hù)觀點(diǎn)完全不做正面回應(yīng)，未進(jìn)行反駁與分析，一審判決是一個(gè)只有結(jié)論的不講理判決。上訴意見綜合如下：1、一審法院書在認(rèn)定沸點(diǎn)公司、福禧公司單位行賄罪和對(duì)公司人員行賄罪時(shí)，未能全面考量本案沒有不正當(dāng)利益、未釀成重大損失、社會(huì)危害性小，以及被告人自首等事實(shí)，處罰畸重，違背刑法罪刑相適應(yīng)原則，沒有保障行賄案中自首者的刑罰利益。就借貸上海社保基金而言，這是在當(dāng)年上海社保局為提高社?；鹗找?，以高息將社?；鹕习賰|元借貸給工商企業(yè)的特定背景下發(fā)生的，沸點(diǎn)公司嚴(yán)格承擔(dān)了按期償還本金和支付高于銀行同期貸款利率的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，客觀上使社?；鸨Ｖ?/p>

45、增值，這是有利于上海市企業(yè)職工、有利于上海社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。在這一過程中，沸點(diǎn)公司并未謀取不正當(dāng)利利益，更未造成社保基金損失，沒有社會(huì)危害性。此外，本案各項(xiàng)給付款物的事實(shí)，絕大部分均是張榮坤自己交待，具備多項(xiàng)從輕、減輕以及免除處罰的情節(jié)，但是一審判決不僅判處張榮坤接近單位行賄和對(duì)公司企業(yè)人員行賄的頂格刑，而且判處兩公司的財(cái)產(chǎn)刑為4200萬元，甚至超過了行賄累計(jì)數(shù)3000萬元，這絲毫沒有體現(xiàn)出刑法所要求的罪行相適應(yīng)原則，沒有體現(xiàn)對(duì)自首者減輕處罰的刑事政策。這是一個(gè)畸重的判決。辯護(hù)人認(rèn)為這樣的判決將會(huì)對(duì)未來涉及行賄案人員進(jìn)行錯(cuò)誤的指引，他們將再不能合理地信賴自首對(duì)他們是有利的，則隱瞞甚至對(duì)抗就成了唯

46、一的選擇。這對(duì)依法打擊腐敗而言，將增加毫無必要的困難。2、一審法院以單位行賄罪追究張榮坤及福禧公司刑事責(zé)任，卻以沒收“非法所得”的名義沒收了并不涉及單位行賄罪的新誠國際等三個(gè)境外公司合法資產(chǎn)1.38億元港幣，程序嚴(yán)重違法。一審法院在判決中，以張榮坤行賄導(dǎo)致新城國際等三家香港公司炒股獲利為由，將新誠國際等三家公司1.38億港幣的現(xiàn)金資產(chǎn)作為福禧公司的“非法所得”予以沒收（這部分現(xiàn)金資產(chǎn)，已由偵查機(jī)關(guān)在辦案時(shí)，通過該三公司財(cái)務(wù)人員調(diào)入境內(nèi)）。辯護(hù)律師認(rèn)為，一審法院的判決結(jié)果和新城國際等三家境外公司的利益直接相關(guān)，這三個(gè)公司張榮坤雖然參股，但它們都另有其他股東，并非張榮坤個(gè)人私產(chǎn)，一審法院也沒有證明

47、或陳述該三公司是張榮坤的私產(chǎn)。因此，在這三家境外公司未被追訴、未經(jīng)通知出庭答辯的情況下，依據(jù)“無罪推定”原則，法院無權(quán)對(duì)這三家公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行罰沒處分。一審法院的此項(xiàng)判決，程序嚴(yán)重違法。而且，偵查機(jī)關(guān)2007年1月凍結(jié)新誠國際等公司的現(xiàn)金為1.38億元港幣，而到了2008年4月，松原中院一審判決時(shí)卻變成了1.26億港幣，1256萬港幣下落不明，這是令人震驚的。3、公訴機(jī)關(guān)原以虛報(bào)注冊(cè)資本1.7億元提起公訴，但已被辯護(hù)律師充分反駁，一審法院對(duì)此不得不認(rèn)可，但基于同樣的事實(shí)，一審法院卻以抽逃出資定罪。一審法院在不行使釋明權(quán)的情況下徑行“輕罪指控、重罪判決”，剝奪了張榮坤及沸點(diǎn)公司的辯護(hù)權(quán)，這在審理程

48、序上是錯(cuò)誤的。根據(jù)刑法158條規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本罪最高處3年有期徒刑，并處注冊(cè)資本金5%以下罰款。而依據(jù)刑法159條規(guī)定，抽逃出資罪最高刑期為5年，并處抽逃出資額10%以下罰款。由此可見，相比于虛報(bào)出資罪，抽逃出資罪是重罪。一審法院在事關(guān)被告人重大利益的情況下，不行使釋明權(quán)，“輕罪指控、重罪判決”，審理程序是錯(cuò)誤的。松原法院否定了公訴機(jī)關(guān)虛報(bào)注冊(cè)資本罪的指控，這一事實(shí)表明，周衛(wèi)明、張櫻和時(shí)文綺等三人出資1.7億元出資到位。在此情況下，所有的出資資金就歸沸點(diǎn)公司所有，和沸點(diǎn)公司的其他財(cái)產(chǎn)混同在一起了，無法再行區(qū)分，沸點(diǎn)公司有權(quán)使用其名下所有財(cái)產(chǎn)。沸點(diǎn)公司確實(shí)在2003年3月20日轉(zhuǎn)出公司資金1億

49、元，但不能就此認(rèn)定所謂抽逃出資犯罪，因?yàn)橄嚓P(guān)審計(jì)報(bào)告表明沸點(diǎn)公司在同期對(duì)外的合法投資約有10多億元，這10多億元的對(duì)外投資足以覆蓋了沸點(diǎn)公司轉(zhuǎn)出的1億元資金。所謂這次抽逃出資，并未給公司和公司債權(quán)人造成任何損失，沒有任何社會(huì)危害性。在此情況下，一審判決張榮坤4年徒刑，并頂格判處沸點(diǎn)公司10%的罰金1000萬元，依然是處刑畸重，在適用法律上錯(cuò)誤的。4、不服欺詐發(fā)行債券罪的上訴理由，基本是重申了一審時(shí)的辯護(hù)觀點(diǎn)。5、不服操縱證券市場罪的上訴理由，除重申張榮坤及沸點(diǎn)公司操作“海欣股份”股票雖然違反證券法，但并沒有達(dá)到上海證券交易所上市規(guī)則11.5.1條規(guī)定的“證券異動(dòng)”情形，也未達(dá)到最高檢經(jīng)濟(jì)犯罪案

50、件追訴標(biāo)準(zhǔn)對(duì)操縱證券市場罪的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)等理由外，上訴意見還重點(diǎn)闡述了以下觀點(diǎn)：（1）本案絕大部分事實(shí)發(fā)生在刑法第六修正案頒布之前，按“法不溯及既往”刑法適用原則，不應(yīng)判處畸高刑罰。原刑法第182條規(guī)定操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重，符合條件的，才可以追究刑事責(zé)任。而2006年6月29日頒布實(shí)施的刑法第六修正案第11條規(guī)定操縱證券市場，情節(jié)嚴(yán)重，符合條件的，即可以追究刑事責(zé)任。新舊刑法關(guān)于非法操縱證券市場的罪的區(qū)別是，舊刑法要求有“獲取不當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的構(gòu)成要件，而新刑法則無此要求。換言之，新刑法對(duì)操縱證券市場的行為采取了更嚴(yán)格的打擊立場。 本案公訴方和一審

51、法院均未證明“獲取不當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的情形，而指控的非法操縱證券的行為發(fā)生2000年12月8日到2006年7月21日，可見，絕大部分行為是發(fā)生在舊刑法有效期間，僅僅只有22天是在刑法第六修正案頒布之后，所占期間比例只有1%，而且這22天的操縱量只是購買500股海欣股份。根據(jù)應(yīng)有利于被告人的“法不溯及既往”的刑法適用原則，只有刑法第六修正案頒布之后的行為才具備刑事違法性，才可以判處刑罰。一審法院將沸點(diǎn)公司所有12億余元證券市場資產(chǎn)（含與海欣股份完全無關(guān)的7000萬元現(xiàn)金和4000余萬元茅臺(tái)股份等股票）全部作為用于犯罪的財(cái)物而沒收，并處2億元罰款這樣畸高刑罰，無疑嚴(yán)重違背罪刑法定的原則。換言之

52、，張榮坤僅僅因?yàn)槎噘徺I了500股海欣股份就獲刑6年，且被收繳15億元。這是令人訝然的。（2）在經(jīng)司法審查后未認(rèn)定華安基金公司構(gòu)成操縱證券市場犯罪的情況下，根據(jù)平等適用法律原則，不應(yīng)認(rèn)定沸點(diǎn)公司犯罪并沒收15億元。一審判決在認(rèn)定沸點(diǎn)公司操縱證券市場犯罪成立時(shí)，始終是將沸點(diǎn)公司與韓方河管控的華安基金公司并列為合謀操作海欣股份股票，兩者在這一業(yè)務(wù)活動(dòng)中地位是相同的。而且，操縱證券市場的既得收益完全歸華安基金公司，正是通過操縱華安基金公司重倉持有的海欣股份，才保障了華安基金的高凈值，而這是一家證券基金公司的最大利益所在。但國家檢察機(jī)關(guān)和相關(guān)法院最終只起訴并追究韓方河的刑事責(zé)任，并沒有將華安基金公司作為

53、操縱證券市場罪的被訴主體。相關(guān)法院認(rèn)為華安基金公司只是韓方河用來操作海欣股份的平臺(tái)，因此只能追究韓方河個(gè)人的責(zé)任。同樣，在本案中，沸點(diǎn)公司作為張榮坤控制的公司，充其量只能和華安基金公司的作用相當(dāng)。一審法院將其作為犯罪主體定罪并判處15億元巨額刑罰，完全違背了刑法第3條規(guī)定的平等適用法律的原則。 （3）一審法院關(guān)于非法操縱證券罪的一審判決與已審結(jié)的其他案件相比，處罰顯然失衡。 辯護(hù)律師將一審判決與全國其他法院同類型的案件判決作了比較：（1）截至2004年4月14日，德隆公司操縱三只股票，累計(jì)買入金額達(dá)678.36億元，累計(jì)賣出金額為621.83億元，累計(jì)直接賬面盈利98.6億元，累計(jì)獲利市值48

54、.99億元，其總裁唐萬新因操縱證券交易價(jià)格被武漢市中級(jí)人民法院判刑3年，個(gè)人未判罰金，德隆公司未被判罰金。（2）2006年底大鵬證券公司董事長徐衛(wèi)國因非法操縱“五礦發(fā)展”股票被逮捕，其使得“五礦發(fā)展”從1998年9月中旬的13.67元最高漲到2000年12月初的42.93元，漲幅高達(dá)214，賬面盈利最高值達(dá)到5.64億元，而同期大盤指數(shù)漲幅僅為66。最終被深圳市中級(jí)人民法院判刑一年六個(gè)月，個(gè)人未判罰金，大鵬證券公司未判罰金；（3）與張榮坤共同操縱海欣股份股票的華安基金總經(jīng)理韓方河于 2007年9月26日被上海市第一中級(jí)人民法院以操縱證券市場罪判處有期徒刑4年，華安基金雖有贏利但未被追究刑事責(zé)任

55、，更沒有被沒收任何資產(chǎn)和處以罰金。而本案中，鑒定材料也表明沸點(diǎn)公司因操縱“海欣股份”虧損3.07億元，既沒有引起股市的動(dòng)蕩、也沒有給中小投資者造成損失。在此情況下，張榮坤被判6年，沸點(diǎn)公司的13億元本金被以“供犯罪使用的財(cái)物”為名被沒收，并處2億罰金，此判決與全國其他案例相比顯然失衡。還有，德隆公司、大鵬證券因操縱證券市場而引起崩盤，公司破產(chǎn)清算，中小投資者損失慘重，相應(yīng)的訴訟不斷，造成極大的社會(huì)危害和惡劣的社會(huì)影響。在此情況下，相關(guān)法院也沒有對(duì)德隆公司、大鵬證券處以罰金；而被公安部證券犯罪偵查局確認(rèn)為操縱海欣股份始作俑者的華安基金，雖然贏利，但未被追究刑事責(zé)任，更未被沒收本金和處以罰金。松原

56、中院針對(duì)本案不僅罰款2億元，還將本金13億元作為“供犯罪使用的財(cái)物”而予以沒收，該判決開創(chuàng)了在經(jīng)濟(jì)類犯罪中將巨額本金資產(chǎn)作為犯罪工具加以沒收的先河。辯護(hù)律師質(zhì)問于一審法院的是：一審法院開創(chuàng)此判決先例的合理性和合法性在哪里？張榮坤犯罪，理應(yīng)受到刑事追究，司法機(jī)關(guān)也有裁判權(quán)令張榮坤因犯罪而獲重刑并被罰得傾家蕩產(chǎn)。但打擊犯罪同樣要依法進(jìn)行，要持之以平。本案各項(xiàng)判處都有“從重”的深深痕跡，這與所謂“上海社保案”的政治定性相關(guān)，仿佛一沾上社保救命錢，就應(yīng)該重判。辯護(hù)律師吁請(qǐng)二審法院擺脫政治考量和道德義憤的遮蔽，依據(jù)罪刑法定、平等適用法律等基本原則，獨(dú)立審判，不縱不枉，做出經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的判決。上訴期間，各辯護(hù)人多次到吉林深高級(jí)人民法院，與承辦本案的二審法官陳頌明、鄭逢春多次溝通意見。七、終審裁定2008年6月19日，各辯護(hù)人接到松原市中級(jí)人民法院崔亞軍法官電話，稱6月22日（周日）在松原中院進(jìn)行本案二審宣判。22日上午9