淺談英美法系的商業(yè)信托原理在大陸法系框架下的適用

1、淺談英美法系的商業(yè)信托原理在大陸法系框架下的適用 論文摘要 英美法系的信托原理有濃厚的歷史基礎(chǔ)，英國的大法官法庭（court of chancery） 作為維護衡平所有權(quán)的地方，成為了信托的核心源頭。經(jīng)調(diào)閱資料，本文認為我國對大陸法系信托原理的介紹和解釋主要集中在日本與韓國的信托法上，但日本信托結(jié)構(gòu)和概念是二十世紀(jì)初從美國引入的，大致沿用了美國的信托原理，韓國則是借鑒日本的，在法律實踐上，也并沒有完全解決信托的雙重所有權(quán)本質(zhì)所導(dǎo)致的委托人（settlor）與第三人之間的所有權(quán)爭議問題。本文試從大陸法的角度解析此沖突的本地化法律適用。 論文關(guān)鍵詞 信托原理 信托法 商業(yè)信托 一、英美法系信托理論

2、的淵源 不得不承認，英國歷史悠久的用益（use）是現(xiàn)代信托制度的祖先，在習(xí)慣法上，注入了英美國家信托制度的靈魂。 用益通說從拉丁文ad pus轉(zhuǎn)換而來，即“為某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a將其封地公示讓與（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b為c之利益（to the use of c）管理該土地之制度，稱用益。十三世紀(jì)到十五世紀(jì)是用益初始形態(tài)的階段。由于當(dāng)時封建領(lǐng)主土地分封制規(guī)定從國王到領(lǐng)主再到下層佃農(nóng)等等的多層分封，每一層的分封過程中，下一級都必須向上一級繳納租稅及服勞役，土地所有人死亡時，還必

3、須繳納巨額遺產(chǎn)稅，繼承人直到成年，才能從領(lǐng)主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且無嗣者，土地回歸領(lǐng)主所有。YbAsk為回避這些領(lǐng)主的附屬權(quán)利（feudal incident），當(dāng)時在習(xí)慣法上便流行通過將土地虛假地讓與他人，使他人替自己管理土地、并將產(chǎn)出收益交付受益人的做法。 二、英美信托制度的原理 雖然教科書上對英美信托制度有各種大同小異的定義，但是筆者認為，鑒于英美法系是判例法，而信托又經(jīng)歷了上述從習(xí)慣法到成文法、由普通法和衡平法共同調(diào)整的過程，并不存在統(tǒng)一而確定的定義，信托概念則是通過幾個世紀(jì)在法院中逐漸演變發(fā)展而成，所以相對更容易通過案例和判決來說明問題。

4、 1959年green v. russell案中，大法官romer l j.確認了cohen j.在re marshalls will trust（1945）中定義，該定義也在英國信托領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者david j. hayton的教科書中成為最廣為接受的信托概念： “信托是一項衡平法義務(wù)，約束一個人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理它所控制的財產(chǎn)（稱為信托財產(chǎn)），任何一位受益人都可以強制實施這項義務(wù)?！?這個判決首先明確了信托義務(wù)的性質(zhì)是衡平法上的，通過上述多次強調(diào)，這點被提出的合理性似乎已經(jīng)不難理解。第二，明確了信托是強制性的，本來在普通法范疇內(nèi)，信托代表

5、財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，受益人沒有權(quán)利在普通法庭上請求任何權(quán)利，但后來的衡平法院基于公正原則（he who seeks equity must do equity）確認了信托的強制力，所以信托義務(wù)的強制力是衡平法院所保障的。第三，明確了信托必須立于“目的”，衡平法院不重過程、形式，而重意圖（equity looks at the intent rather than the form），所以鑒于衡平法如上所述的淵源，信托的核心也就在于目的（deed）的確立。進而又通過多個案例，法院確立了信托成立所需的三個要素：信托目地的確定（certainty of intention）；信托財產(chǎn)的確定（certaint

6、y of subject matter）；信托受益人的確定（certainty of object）。此處礙于篇幅，不再贅述。 在正式設(shè)立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同時享有普通法意義上的所有權(quán)和衡平法意義上的所有權(quán)。此外委托人一旦以某種方式表明了信托的意圖，信托即告成立。在1936年的re bowden一案樹立了判例，在對該案原告當(dāng)年所設(shè)立的信托是否成立時，法官認為即便當(dāng)時意圖設(shè)立信托的當(dāng)事人對該信托財產(chǎn)尚不具有權(quán)利，然而她在其后長達四十年的時間內(nèi)（其中某個時刻她成為了該財產(chǎn)的合法權(quán)利人）一直按照當(dāng)時的信托約定進行，即表明了一個委托人應(yīng)當(dāng)被她的承諾（prom

7、ise）所限制，從而達到信托成立的效果。類似的案例可見：re adlard； re burtons settlements。re bowden一案除此之外還樹立了對委托人的另一個重要原則即信托一旦成立，委托人就失去了信托財產(chǎn)上的所有權(quán)利，不管是普通法上的還是衡平法上的。 設(shè)立信托之后，受托人承擔(dān)著管理和控制信托財產(chǎn)的責(zé)任，但只能是為了受益人的利益。受托人是信托的代表，擁有普通法上的所有權(quán)（legal title），信托財產(chǎn)必須被交付給受托人，同時又獨立于受托人本身的固有財產(chǎn)（patrimony），從而區(qū)別于完全所有人。正因為其擁有如此大的權(quán)力，所以對其設(shè)定了嚴(yán)格的責(zé)任。該責(zé)任即下文的受信任責(zé)任

8、，故在此就不再贅述案例。 受益人擁有信托財產(chǎn)的衡平法所有權(quán)。由于受益人的權(quán)力是衡平法范圍內(nèi)的，所以才不能被大陸法系國家直接納入本國法制系統(tǒng)中。上一節(jié)在討論兩大法系的物權(quán)視角時就已經(jīng)分析了在財產(chǎn)法/物權(quán)法角度，受益權(quán)和其信托財產(chǎn)的特殊性，既不能納入對人權(quán)，也不能納入對世權(quán)/對物權(quán)，很難被抽象理論所統(tǒng)一概括，這也奠定了無論在哪個法系的國家，信托利益的歸屬都成長于法庭判決的基礎(chǔ)。 （一）受托人的受信任責(zé)任原則（fiduciary duty principle） 要讓大陸法系能夠成功引入信托制度，必須先理解受益權(quán)的性質(zhì)，也即，要合理化受托人對受益人的責(zé)任性質(zhì)。這里就重點詮釋英美法系的受托 【1】【2】

9、人的受信任責(zé)任原則。 大法官megarry j根據(jù)saunders v. vautier一案中定下的原則（doctrine），對信托的改變作出以下評論： 如果一項信托的受益人均適格且同意對信托進行改變或終止，則根據(jù)saunders v. vautier一案的原則，該等受益人可自行處理此信托財產(chǎn)；因在衡平法上，該財產(chǎn)屬于受益人。然而若出現(xiàn)受益人是嬰兒或胎兒或不確定人等，則法庭將無固有管轄權(quán)或其他管轄權(quán)去確認該等變化。 可見受益人基于衡平權(quán)利，對受托人享有權(quán)利，而這項權(quán)利對應(yīng)受托人這方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定義為受信任責(zé)任，該定義至今沿用最廣： 受

10、信任責(zé)任人的定義是，該人承擔(dān)責(zé)任，代表他人或為他人在某種情形下處理某件事情，該情形導(dǎo)致一項信托或信任的成立。受信任責(zé)任人獨特的責(zé)任是其忠誠義務(wù)。受益人有權(quán)享有其受托人唯一的忠誠義務(wù)。主要責(zé)任將包括多個方面。受信任責(zé)任人必須以良好信念行事；必不可從其信托中獲利；必不可將其自己置于與受益人利益相沖突的境地；未經(jīng)受益人同意之前，必不可為自己的利益或為第三人的利益行事。 （二）全權(quán)信托模式下受益人的請求權(quán)信托受益權(quán)的性質(zhì) 在此就必須分析合同與信托之間的區(qū)別。合同的實質(zhì)是雙方協(xié)商的內(nèi)容必須得到對價（consideration）的支持，且合同是嚴(yán)格對人的，只有當(dāng)事人才可以申請救濟，而信托不需要對價，就可以

11、強制實施，信托也不必要是協(xié)商的結(jié)果?？梢娫O(shè)置在合同下位的受益權(quán)和信托下位的受益權(quán)有著明顯的不同衡平法下的受益人的受益權(quán)是法庭具有固有管轄權(quán)的，受益人的權(quán)利一旦受到侵犯，隨時有資格訴諸法庭，請求救濟，而合同下的受益權(quán)則是第三人權(quán)利，原理上本不存在對合同權(quán)利的請求權(quán)。 然而，大陸法系的合同法已經(jīng)允許第三方受益人強制執(zhí)行合同，在德國取決于債權(quán)人在合同中對此項權(quán)利是否有保留，否則由法院根據(jù)合同的情形及目的予以確定；在法國，則取決于第三人是否已經(jīng)接受合同給予他的權(quán)利。無論如何，在大陸法系國家，第三方受益合同事實上替代了相當(dāng)主要的信托功能。 （三）全權(quán)信托模式下委托人與受托人之間的矛盾信托財產(chǎn)的性質(zhì) 在全

12、權(quán)信托的對外關(guān)系中，受托人是權(quán)利所有人，可以進行任何處分。在信托關(guān)系內(nèi)部，受托人必須根據(jù)信托合同的約定行使處分權(quán)。這樣就產(chǎn)生受托人享有的法律上的權(quán)利超過信托目的允許他行為范圍的矛盾。這種矛盾導(dǎo)致了委托人和第三人利益之間的沖突。受托人擁有對信托財產(chǎn)過多的權(quán)利，導(dǎo)致受托人一旦濫用權(quán)利，委托人就可能面臨信托財產(chǎn)由第三人取得的危險。 以上利益沖突導(dǎo)致的法律問題是，限制受托人的內(nèi)部約定可以在多大程度上作為權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制對抗第三人。該問題突出地表現(xiàn)在受托人破產(chǎn)、受托人的債權(quán)人申請強制執(zhí)行信托財產(chǎn)和受托人濫用權(quán)利的情況中。 對此，德國學(xué)術(shù)界提出了三個觀點，即侵權(quán)行為請求權(quán)、類推適用代理權(quán)濫用理論和信托權(quán)物權(quán)

13、性。 侵權(quán)行為請求權(quán)之說得到了一定的判例支持（聯(lián)邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根據(jù)侵權(quán)法請求第三人返還所得，但前提條件是第三人必須明知受托人的行為是違反信托義務(wù)而故意簽訂合同。這就意味著，在第三人知道合同對方當(dāng)事人是受托人的情況下，應(yīng)當(dāng)知道而不知道對方行為是違反合同約定的，也可以取得信托財產(chǎn)。由此可見，侵權(quán)法對委托人的保護是很有限的。 類推適用代理權(quán)濫用理論基于類推的解釋，將信托的違反解釋為濫用代理權(quán)，鑒于德國法本來就對信托的性質(zhì)有多種認定，所以這個說法也可以適用。在實踐中，其主要加強了對委托人的保護。根據(jù)德國法院判例，在代理權(quán)濫用的情況下，只要第三人應(yīng)當(dāng)知道代理人濫用代理權(quán)的，第三人無權(quán)向被代理人主張基于代理人權(quán)利濫用而成立的法律關(guān)系（聯(lián)邦最高法院，njw 1966，1911）。根據(jù)該原則，在信托法律關(guān)系中，第三人是否知道受托人違反信托義務(wù)并不重要，只要第三人應(yīng)當(dāng)知道，委托人就可以根據(jù)民法典第346條要求恢復(fù)原狀。 最后，信托權(quán)物權(quán)論是最受爭議的，筆者認為其實這就是給衡平法所有權(quán)換了個名字，跟大陸法