為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為效力的研究

1、 法 律 碩 士 專 業(yè) 學(xué) 位 論 文為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為效力研究 To avoid the restrictions on borrowing name to buy a house of effectiveness research作 者 姓 名:王勝會(huì)指 導(dǎo) 教 師:沈 萍 西 南 政 法 大 學(xué) Southwest University of Political Science and Law內(nèi) 容摘要 國(guó)家為 限制房?jī)r(jià) 而頒布 國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過(guò)快上漲的通知 等購(gòu)房措施后, 借名買房的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。 雖然房屋買賣合同系當(dāng)事人的真實(shí) 意思表示, 法律對(duì)思想意識(shí)沒(méi)有

2、約束力, 但當(dāng)事人之間 的借名合同在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí) 即是糾紛的焦點(diǎn)。 這類借名合同明顯違背了國(guó)家的限購(gòu)令措施, 有觀點(diǎn)認(rèn)為, 其合同效力不 受影響, 因?yàn)橄拶?gòu)令屬于國(guó)家政策, 不能構(gòu)成違法。 另一些觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定違法, 但究其 原因 卻說(shuō)法不一:第一種認(rèn)為其違反了合同法 第 52 條第 2 項(xiàng)關(guān)于“惡意 串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益 ” 而無(wú)效; 第二種認(rèn)為其屬于第 5 項(xiàng) “違反法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 而無(wú)效; 第三種認(rèn)為限購(gòu)令是為社會(huì)公共利益而設(shè), 應(yīng)以違背法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與違背社會(huì)公共利益的 “一元論” 來(lái)考量規(guī)避限購(gòu)令的合同效力。 本文通過(guò)引用兩個(gè)關(guān)于 違背國(guó)家

3、政策而借名買房 的案例, 引出爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在, 并從 合同法 第52 條、 代理、 以及我國(guó)當(dāng)前處理類似案件的實(shí)際做法, 說(shuō)明為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為的效力。 本篇文章分為 三個(gè)部分 第 一部 分: 案例 引入 。 引用兩個(gè)案 例, 一是判定規(guī)避限購(gòu)令之借名買房合同為有效的案例, 房屋仍歸 實(shí)際權(quán)利人所有。 二 是為規(guī)避經(jīng)濟(jì)適用房之規(guī)定而借名買房, 其合同被認(rèn)定為無(wú)效而房屋歸名義人所有 的案例 。 都是不具備政府規(guī)定的某種購(gòu)房資格, 有意回避政策、 法規(guī), 而法院對(duì)法條的不同理解, 導(dǎo)致了不同的判決。 本文通過(guò)案例 指出爭(zhēng)議的焦點(diǎn)與判決存在的問(wèn)題 ,其分歧點(diǎn)在于 對(duì)合同法第 52 條關(guān) 于合同

4、無(wú)效的 不同認(rèn)識(shí), 對(duì)限購(gòu)令性質(zhì)的認(rèn)識(shí) 差異,及該 類合同中存在的代理關(guān)系的 不明析。 第 二部 分: 為規(guī) 避限 購(gòu)令 之借 名買房 行為 的效力 分析。 該部分是本文 的重點(diǎn), 主要從合同、 代理、 及現(xiàn)行關(guān)于借名買房問(wèn)題的處理辦法, 分析為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為的效力。 合同方面主要從合同的一 般理論, 合同法 第 52 條第5 項(xiàng)關(guān)于法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定, 第 4 項(xiàng)關(guān)于損害 社會(huì)公共利益的 規(guī)定, 以及第 5 項(xiàng)是否應(yīng)和第 4 項(xiàng)作二元區(qū)分。 分析違背法律、 行政法規(guī)的合同的效力, 將限購(gòu)令定性為管理性的強(qiáng)制性規(guī)范, 需要 同時(shí)違背社會(huì)公共利益才能認(rèn)定合同無(wú)效 , 而規(guī)避限

5、購(gòu)令 之借名買房合同正1符合這兩個(gè)條件。 同時(shí), 在代理上 , 可 將借名行為分為直接代理和間接代理來(lái)討論合同效力。 實(shí)際操作中, 少數(shù)省份 發(fā)布了指導(dǎo)借名買房的會(huì)議紀(jì)要, 也 界定了合同效力。 因此,得出的結(jié)論是借名買房合同應(yīng)屬無(wú)效。 第 三部 分: 為規(guī)避 限購(gòu)令 之借 名買房 爭(zhēng)議 的評(píng)析 與解 決 建議 。 根據(jù)所 述理論, 再次分析案例,找出判決中存在的問(wèn)題并提出自己的觀點(diǎn)。同時(shí)根據(jù)所述案例反應(yīng)的問(wèn)題,給出解決建議。 主要分為四方面: 一是 將長(zhǎng)期實(shí)施的政策納入立法內(nèi)容 ; 二是增強(qiáng)法官適用法律 的能力; 三是 房屋登記機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí) 行不動(dòng)產(chǎn)管理制度 ; 四是實(shí)施有效的 房地產(chǎn)調(diào)控政策

6、 。 建議通過(guò) 價(jià)格法 調(diào)整房地產(chǎn), 同時(shí) 政府應(yīng)該增加保障性住房的供應(yīng) 以及土地的 供給,從根本上解決供求平衡。關(guān)鍵詞:借名買房;限購(gòu)令;規(guī)避;合同;代理;效力2 Abstract Countries to regulate the real estate industry to solve livelihood issues and promulgated the notice of “the state council concerning firmly curb the property price hikes in some cities "after purchase m

7、easures. The phenomenon of borrowning name to buy a house is commonWhile the parties to the building business contract is the true meaning of said, the effectiveness of the law of ideological behavior constraints, but between borrow name agreed by the parties in the event of a dispute, it is the foc

8、us of dispute. Borrow the name contract clearly violates the state restrictions. It is thought that the contract effectiveness don't accept, because of the restrictions and so belong to the state policy, not illegal. Another argument is that should be ruled illegal, But investigate its reason is

9、 divided. The first reason to believe that the violation of the "law of contract" 2 of article 52, item about "malicious collusion harm the interests of the state, the collective or the third party" and shall be void. The second view believe that belongs to the third "in vio

10、lation of the provisions of the laws and administrative regulations of mandatory" is invalid. The third kind of view is that restrictions on is for the social and public interests, should be in violation of mandatory provisions of laws and administrative rules and regulations and violate social

11、 public interests "monism" considerations to circumvent restrictions on contract effectiveness. In this paper, through two cases about building restrictions on provision of reference, which leads to the dispute focus, and from the "contract law" in article 525, agent, and the act

12、ual practice of our current handle similar case, instructions to avoid restrictions on borrowing name to buy a house of the effectiveness of the actionsThis article is divided into there partsThe first part: case introduction. There are two cases.In first one,the contract under name was valid so tha

13、t the ownership of the house belonged to actual holder.In another case,such contract was of no validness and the house was owned by nominal party. In both cases,according to administrative regulations,contract parties were not qualified to buy such house.This behavior avoided policies, laws and regu

14、lations on purpose.But due to the different understanding of law,the courts gave contradictory judgments. This paper points out the focus of the two cases and discloses the existing problems in the judgments.The essence of different judgments lies in various thoughts, the different illustrations of

15、"contract law" in1article 525 and the clearly distinct agency relationships exist in the contractPart two:the analysis about the validness of the behavior to buy a house under name for avoiding restriction order. This part is the key section. It explains the validness of the behavior of bu

16、ying a house under name from different aspects,namely contract, agency, and the current practical solutions. In contract aspect,the analysis is based on general contract theories,"contract law"article 525 and "contract law"article 524.Meanwhile,it debates whether it needs to diff

17、er these two items. It argues the effectiveness of the contract that violates laws and administrative regulations.The restriction order is deemed as managemental mandatory norm.As the writer concerned,if the contract infringes the public interest and disobeys administrative orders,it is invalid.So t

18、he contract under name reaches these two requirements. At the same time, in agent aspect, the writer divides nominal agent into directand indirect agent to discuss contract effectiveness. In the actual operation, a few provinces gave the guidance to the buying of a house under name and ruled the inv

19、alid contractThe third part : comments and suggestions on the disputes of buying house under to avoid restriction order. The writer analyzes the cases again according to relevant theories to sort out problems in judgments and builds own viewpoint. Meanwhile,basing on the issues reflected in two cite

20、d cases,this paper outlines many suggestions on solutions. These suggestions have four respects: a policy is joining the legislation content policy for a long time,strengthen the ability of judge applies the law,the haosing registration authority strictly carry out property management, implement eff

21、ective real estate regulation policy. Suggested by "price law" adjusting room real estate,the implement of the autonomy of the market economy to lead the government increases the affordable housing supply for balancing demand and supply Key words: Borrowing name to buy a house; Restriction

22、s order; Avoidance; Contract; Agent; Validness2 目錄引 言1 一 、案 例引入2 (一)案例一. 2 (二)案例二. 3 (三)案例爭(zhēng)議的焦點(diǎn)與判決存在的問(wèn)題. 4 二 、為 規(guī)避限 購(gòu)令 之借名 買房 行為的 效力 分析 5 (一)合同效力的一般理論. 5 (二)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 7 (三)為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為所包含的代理關(guān)系17 (四)其他導(dǎo)致為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房無(wú)效的理由 20 三 、為 規(guī)避限 購(gòu)令 之借名 買房 爭(zhēng)議的 評(píng)析 與解 決 建議 21 (一)爭(zhēng)議的評(píng)析 21 (二)爭(zhēng)議解決的建議. 22 結(jié) 語(yǔ) 26 參

23、考文 獻(xiàn)27 致 謝 301 為規(guī)避 限購(gòu) 令之 借名 買房 行為效 力研 究 引 言 對(duì) 房 地 產(chǎn) 行 業(yè) 的 調(diào) 控 , 從 經(jīng) 濟(jì) 適 用 房 政 策 的 頒 布 到 目前 中 央 和 地 方 的 各 種 限 購(gòu)措施, 住房問(wèn)題已成為 關(guān)系我國(guó)國(guó)計(jì)民生的重要問(wèn)題。 在這些政策 的頒布、 實(shí)施過(guò)程中借名買房現(xiàn)象隨之出現(xiàn), 而且各 法院對(duì)法規(guī) 和政策的不同解讀, 導(dǎo)致了同案不同判的現(xiàn)象。這些差異主要?dú)w結(jié)為:首先是對(duì)法律規(guī)范的解讀不一,如合同法第 52 條關(guān)于合同無(wú)效之規(guī)定; 其次是法律關(guān)系的整理, 如借名購(gòu)房行為中包含的不同代理關(guān)系; 再次是對(duì)限購(gòu)令 性質(zhì)的認(rèn)識(shí), 不同的定性導(dǎo)致不同的適用

24、效果。 本文主要從這 三個(gè)方面理 性分析為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行 所包含的法律關(guān)系,確定 其法律 效力。 目前關(guān)于合同無(wú)效理論的研究已相對(duì)成熟, 合同法 第 52 條第5 項(xiàng)關(guān)于 “違背法律、行政法 規(guī)的強(qiáng)制 性 規(guī)定” ,無(wú) 論國(guó)內(nèi) 還 是 國(guó)外 均主張 區(qū)分效力 性 的強(qiáng)制性規(guī) 范和管理性的強(qiáng)制性規(guī) 范 , 違背前者合同絕對(duì)無(wú)效, 違背后者則應(yīng)當(dāng)同違反社會(huì)公共利益相結(jié)合考慮 。 英美等國(guó)主張一元制, 將 “違背法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 與 “違反社會(huì)公共利益” 同時(shí)作為一個(gè) 行為的判斷標(biāo)準(zhǔn),德國(guó)、日本、及我國(guó)等則作了二元制區(qū)分。這是第一個(gè)分歧, 另一個(gè)是對(duì)效力性強(qiáng)制規(guī) 范與管理性強(qiáng)制

25、規(guī) 范的判定標(biāo)準(zhǔn), 目前還沒(méi)有一個(gè) 有效的方法來(lái)區(qū)分二者。 因此, 在文中, 闡述清楚 “ 違背法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 的內(nèi)容, 是否應(yīng)該同 “違背社會(huì)公共利益” 共同作為判定合同無(wú)效的 依據(jù), 以及限購(gòu)令的性質(zhì), 分清代理關(guān)系, 并參考我國(guó)實(shí)踐做法, 有利于 對(duì) 規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為的效力分析, 并提 出解決此類判決及 預(yù)防 該種情形再次發(fā)生的 有效措施。1 西南政 法大 學(xué)碩 士學(xué) 位論 文 一、 案例 引入 為規(guī)避 國(guó)家政策而獲取貸款優(yōu)惠或取得購(gòu)房條件, 借名買房 無(wú)疑是種巧妙的 方式 ,卻引發(fā)不少 糾紛。 同時(shí)由于 各地方政府對(duì) 政策實(shí)施不同, 法官 對(duì)法律規(guī)范適用不一,

26、同案不同判 的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮 。 1(一)案例一 廈門(mén) 市集美區(qū) 基層人民法院于 2011 年 2 月審 結(jié)了一起 借名買房糾紛。已擁有兩套住房的 原告王女士 想再買一套房作投資, 于 2009 年通過(guò)中介公司介紹用 78 萬(wàn)購(gòu)買了柯先生的一套房 產(chǎn),為取得 房貸優(yōu)惠,在工作人員劉偉堅(jiān) (本案被告) 的提議和介紹下,王女士決定把這套房子掛名在劉偉堅(jiān)之妹劉偉? (本案被告) 的名下 , 各種手續(xù)均由 被告劉偉堅(jiān)辦理, 原告 王女士只需向被告 劉偉堅(jiān)支付中介費(fèi)用 即可。 隨后, 王女士通過(guò)劉偉堅(jiān)又以同樣的方式購(gòu)買了陳先生的一套住房并掛名于劉偉堅(jiān)名下。 陳 先生首先將 該房過(guò)戶至 王女士名下, 再由王

27、女士掛戶到劉偉堅(jiān)名下 。 為保證自己能拿回這兩套房產(chǎn), 原告王女士和 被告劉偉堅(jiān)簽署了一份事實(shí)說(shuō)明,聲明此兩套房均 系王女士獨(dú)立出資購(gòu)買,為借名而掛靠在劉偉堅(jiān)、 劉偉?名下, 且二人 從未支付過(guò)任何費(fèi)用, 并要求兩兄妹將房產(chǎn)全權(quán)委托公證給王女士。 但在王女士獲得住房貸款優(yōu)惠 60 萬(wàn)并轉(zhuǎn)賬到劉偉堅(jiān)賬戶 后,劉偉堅(jiān)兄妹 攜款潛逃 ,于是,王女士訴向法院 。 在該案中, 集美區(qū)法院審理 認(rèn)為 : 首先, 王女士與柯先生、 陳先生之間的房屋買賣行為均是雙 方真實(shí)意思表示, 且 合同 已 履行完畢, 王女士是兩套房的合法所有權(quán)人。 其次, 原告 王女士與 被告劉偉堅(jiān)、 劉偉? 的房地產(chǎn)買賣協(xié)議,是 為

28、規(guī)避較高利率的房貸而簽訂, 協(xié)議雙方并沒(méi)有轉(zhuǎn)讓房屋的意思表示。 再次, 原告王女士為規(guī)避 購(gòu)房貸款政策中的高利率而將房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記至他人名下, 騙取銀行信貸的行為 妨礙了國(guó)家房地產(chǎn)政策的施行, 擾亂了房屋權(quán)屬登記管理秩序, 是導(dǎo)致該糾紛產(chǎn)生的主要原因, 應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。 法院判決 結(jié)果概括如下 :根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第 55 條 以及中華人民共和國(guó)合同法第 52 條之規(guī)定,被告 劉偉堅(jiān)、劉偉?應(yīng) 協(xié)助原告王女士將個(gè)人名下1鄭金雄、張慶東、陳捷: “用你的名字幫我買房?” , 人民 法院報(bào) ,2011 年2 月 13 日, 第 003 版。2 為規(guī)避 限購(gòu) 令之 借名 買房 行為效 力研 究

29、 的 兩 套 房 屋 所 有 權(quán) 變 更 至 王 女 士 名 下 ; 原告 王 女 士 支 付 被 告 劉 偉 堅(jiān) 、 劉 偉 ? 傭 金 各17500 元;所獲得的 60 萬(wàn)信用貸款由原告王女士 歸還。 2 (二)案例二原告孫 某與 被告李 某系 朋友關(guān)系,2000 年孫 、李二人達(dá) 成口頭 協(xié)議 ,原告 以被告名義購(gòu)買位于北京市昌平區(qū)東小口鎮(zhèn)甜筒苑的房子, 待能過(guò)戶時(shí) 被告應(yīng)協(xié)助原告辦理過(guò)戶手續(xù)。原 告購(gòu)買房 屋 后進(jìn)行了裝 修并居住 至 今,2010 年被 告將原 告訴至法院 ,要求原告搬出現(xiàn)住房。 為維護(hù)自己的合法權(quán)益, 原告 也將被告訴至法院, 并請(qǐng)求法院判決被告按市場(chǎng)價(jià)向自己支付房

30、款損失 142 萬(wàn)元。 該案中, 被告李 某辯稱: 原告依照市場(chǎng)價(jià)向被告索要房屋 的損失沒(méi)有事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù), 應(yīng)依法駁回 。經(jīng)法院查明,事實(shí) 如下 :2000 年, 原 、 被告協(xié)商, 原告 孫某以被告 李某的名義出資購(gòu)房, 原告居住 3 至 5 年后,被告將購(gòu)房 款支付給 原 告,原告交 付房屋。2003 年,被告 李某多次 催促原告孫某 交付房屋, 并支付了 35 萬(wàn)房款, 但原告卻以房屋 已抵押他人為由拒不交房, 因此,2010 年被告將原告訴至法院要求還房。而原告孫先生為維護(hù)自己合法權(quán)益也將被告訴至法院。 法院經(jīng)過(guò)審 理,其判 決 理由及結(jié)果 如下:1 、 經(jīng)濟(jì)適用房 是 政府提

31、供 的政策優(yōu)惠,具有保障性質(zhì), 原告 違背了國(guó)家對(duì)該類房屋交易的特殊規(guī)定和限制, 借用被告名義購(gòu)買房屋形成的合同 關(guān)系, 違反了國(guó)家關(guān)于購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房的現(xiàn)有規(guī)定, 根據(jù)我國(guó) 合同法 第 52 條第 2 項(xiàng) 之規(guī)定, “惡意串通, 損害國(guó)家、 集體或者第三人利益” 的合同無(wú)效,則孫某 在不具有國(guó)家規(guī)定的購(gòu)房資格的條件下借 他人之名購(gòu) 房, 原告和被告的借名買房合同應(yīng)屬無(wú)效。2、 購(gòu)買房屋支出的購(gòu)房款、 稅費(fèi)等, 被告應(yīng)當(dāng)返還 。3、 鑒于原、 被告均有過(guò)錯(cuò), 原告應(yīng)返還購(gòu)房款, 被告與原告達(dá)成借名買房合同后拒絕的行為是導(dǎo)致合同不能履行的 主要原因 , 應(yīng)承擔(dān)主要 責(zé)任。4 、 房屋升值所 產(chǎn)生

32、的收 益 由被告對(duì)原 告適 當(dāng)補(bǔ)償。 最終,判決被告李 某支付原告孫 某人民幣 100 余萬(wàn)元。 2謝婧、高琳琳: “借名買房到底算誰(shuí)的” , 云南法制報(bào) ,2012 年1 月9 日,第003 版。3 西南政 法大 學(xué)碩 士學(xué) 位論 文 (三)案例爭(zhēng)議的焦點(diǎn)與判決存在的問(wèn)題 1. 爭(zhēng)議焦 點(diǎn) 兩個(gè)案例均 出現(xiàn)在國(guó)家 房產(chǎn)調(diào)控 政 策之 后, 無(wú) 論是國(guó)家剛 頒布的“ 新 國(guó)十條” ( 即國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過(guò)快上漲的通知 , 又稱限購(gòu)令) , 還是 經(jīng)濟(jì)適用房管理 辦法 ,都是 國(guó) 家 調(diào)節(jié)房地 產(chǎn)市場(chǎng), 解 決民生問(wèn)題 的 有效措 施 ,購(gòu)買人均 需符 合一定條件, 才能 取 得購(gòu)

33、房資格或取得相 應(yīng)優(yōu)惠。 但類似的兩個(gè)案例法院給出了不同判決,引發(fā)出以下?tīng)?zhēng)議內(nèi)容: 首先, 違反限購(gòu)令的合同是否 應(yīng)屬 無(wú)效, 理由為何。 該問(wèn)題 包含如下細(xì)節(jié)內(nèi)容 : 限購(gòu)令的性質(zhì) ; 它是否 屬于強(qiáng)制性規(guī)定 ; 是否違反法律、 行政法規(guī) 強(qiáng)制規(guī)定的合同 均屬無(wú)效; 違反法律、 行政法 規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是否應(yīng) 同違反社會(huì)公共利益 共同作為判斷合同效力的依據(jù) 。 其次, 借名買房行為 可分為兩種 行為關(guān)系 , 即: 實(shí)際權(quán)力人與名義人之間的委托關(guān)系; 名義人與出賣人之間的 交易關(guān)系。該 種委托是否合法, 是產(chǎn)生直接代理的法律 效果還是產(chǎn)生間接代理的后果。 最后, 面對(duì)諸 多借名買房糾紛, 多個(gè)省

34、 、 直轄 市高院已頒布一些指導(dǎo)類似案件的會(huì)議紀(jì)要, 對(duì)這些會(huì)議紀(jì)要的性質(zhì), 以及 在審理為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為中 如何適用 ,是案件能夠正確解決的有效保障 。 2. 判決存 在的問(wèn) 題 在審理案件的過(guò)程中法院對(duì)上述 問(wèn)題的不同認(rèn) 識(shí)導(dǎo)致了不同 的判決結(jié)果。 第一個(gè)案例雖認(rèn)為 原告王女士 的行為違反了國(guó)家限購(gòu)令,也違背了 合同法關(guān)于無(wú)效合同之規(guī)定 ,原告是 導(dǎo)致該糾紛的主要責(zé)任 人, 但仍將借名所購(gòu)的房屋判歸了原告 , 而且承認(rèn)原告王女士是 房屋的合法持有 者。 從本案看出, 法院 在 判定對(duì)違反法律、 行政法規(guī)的 強(qiáng)制 性規(guī)定或違背社會(huì)公共利益的 合同時(shí), 仍確定 為有效。 因此, 否定

35、了 國(guó)家 關(guān)于限制商品房買賣政策 以及國(guó)家法 律規(guī)范在社會(huì)生活中 的作用。 第二個(gè)案例, 雖然是 關(guān)于規(guī)避經(jīng)濟(jì)適用房的規(guī)定 , 但其性質(zhì) 與限購(gòu)令相同, 均是國(guó)家為規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)而頒布, 屬于政府提供的政策優(yōu)惠 。 其限定套型面 積、 銷售價(jià)格, 按照合理的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè), 面向城市低收入家庭4 為規(guī)避 限購(gòu) 令之 借名 買房 行為效 力研 究 供應(yīng), 具有保障性質(zhì)的政策性住房, 是具有專屬性的購(gòu)房資格。 而在該案例中, 法院則引用了合同法第 52 條的第二項(xiàng) 確定 借名買房合同無(wú)效。有關(guān)經(jīng)濟(jì)適用房的規(guī)定同限購(gòu)令一樣, 是應(yīng)歸結(jié)為違反法律、行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定 ,或者損害社會(huì)公共利益,還是屬于惡意

36、串通損害國(guó)家、 集體或者第三人利益, 法院對(duì)相關(guān)問(wèn)題認(rèn) 識(shí)不同, 是導(dǎo)致類似案件不同判的 重要原因。 因此, 本文將從合同 效力、代理關(guān)系、 我國(guó)目前各地方應(yīng)對(duì) 相關(guān)問(wèn)題的解決辦法,分析該 類案件涉及的法律關(guān)系,確定其效力,并提出解決 該類 問(wèn)題的有效措施。 二、為規(guī) 避限購(gòu)令 之借名 買房行為 的效力 分析 (一)合同效力的一般理論 1 .無(wú)效合同 平等主體的自然人、 法人、 其他組織之間 為設(shè)立、 變更、 終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 而訂立的協(xié)議 被稱為合同 , 依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人各方及第三人 均具有法律約束力。 合同的成立 需要五方面的條件: 當(dāng)事人具有民事行為能力; 雙方意思表示一致;

37、內(nèi)容合法;當(dāng)事人雙方互為有償; 以及符合法律規(guī)定的形式。 當(dāng)合同具 備此五項(xiàng)條件即能成立, 但成立不等于生效。有效的合同除當(dāng)事人具備民事行為能力外,意思表示必須真實(shí)一致,且內(nèi)容形式 應(yīng)合法。 一個(gè)有效的合同不僅 約束當(dāng)事人, 且不得隨意變更或者解除, 同時(shí)還受國(guó)家強(qiáng)制力 的 保護(hù)。 無(wú)效合同則自始不能產(chǎn)生法律 效力 , 比如內(nèi)容違反了法律的規(guī)定, 或者不具備合同所要求的 特定形式 要件等。 借名買房合同不管定義為 因當(dāng)事人 雙方的惡意串通損害國(guó)家 、 集體或者第三人 利益, 還是因違反法律 、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,均屬于內(nèi)容違法而導(dǎo)致合同無(wú)效 。 2 .絕對(duì)無(wú)效 合同 與 相對(duì)無(wú)效 合同 無(wú)

38、效合同 依據(jù)其法律后果 可分為絕對(duì)無(wú)效合同 與相對(duì)無(wú)效合同, 并分別與 合同法第 52 條和第 54 條 相對(duì) 應(yīng)。第 52 條規(guī)定 了五 種合同無(wú)效的情形, 其中就包括本文即將探討的 “損害社會(huì)公共利益” 和 “違反法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 的行為 。 該五種5 西南政 法大 學(xué)碩 士學(xué) 位論 文 行為屬 對(duì)絕對(duì)無(wú)效 的情形, 即使 合同 已 成立, 但因違反法律的明確規(guī)定而 自始、 當(dāng)然無(wú)效。相對(duì)無(wú)效 合同表現(xiàn)在合同法第 54 條 ,其條件并非當(dāng)然無(wú)效,而是從成立時(shí)起仍為有效合同, 需要當(dāng)事人請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷, 才能使合同 歸于無(wú)效。 結(jié)束了合同的不穩(wěn)定狀態(tài), 其效力仍然

39、是從成立時(shí)即無(wú)效。 它包括因重大誤解 、 顯失公平和以欺詐、 脅迫或乘人之危 而訂立合同 這三種情形。 絕對(duì)無(wú)效合同與相對(duì)無(wú)效合同的 區(qū)別在于 : 首先, 絕對(duì)無(wú) 效合同在成立時(shí)起 即不具備法律效力, 而相對(duì)無(wú)效合同在成立時(shí)即生效 , 后因一方當(dāng)事人的請(qǐng)求而自始無(wú)效。 其次, 絕對(duì)無(wú)效合同無(wú)法通過(guò)補(bǔ)正恢復(fù)合同效力, 而相對(duì)無(wú)效合同 則可以。 借名買房過(guò)程中, 名義人可以欺詐、 脅迫或乘人之危為自己辯護(hù), 減少己方責(zé)任。 3 .無(wú)效合同 的判定前 面 提 到 合 同 生 效 需 具 備 五 個(gè) 條件 , 而 判 定 合 同 的 無(wú) 效 則 主 要 從 以 下 三 個(gè) 方 面 認(rèn)定: 一是合同的主

40、體資格。 民事主體 應(yīng) 具備民事權(quán)力能力和民事 行為能力, 年齡 、 精神健康和智力 發(fā)展水平 是判斷行為能力的 通常標(biāo)準(zhǔn)。 法人則以經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)來(lái)判斷其民事行為能力, 但 “超出經(jīng)營(yíng)范圍 ” 的活動(dòng)并不一定導(dǎo)致合同無(wú)效, 根據(jù) 合同法 解釋 (一)第十條 的意思, 合 同內(nèi)容僅限定在有違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、 特許經(jīng)營(yíng)及禁止經(jīng)營(yíng)的 情形下才被認(rèn)定 無(wú)效。 二是看 主體意思表示是否真實(shí)一致。 合同法 第 52 條第1、2 項(xiàng)及54條即是對(duì)意思表示是否真實(shí) 一致的描述。三是看有無(wú)違法或損害社會(huì)公共利益的行為。無(wú)效合同從合同成立時(shí)起即沒(méi)有法律拘束力, 其責(zé)任歸屬則 根據(jù)訂立合同時(shí)當(dāng)事人 各方的過(guò)錯(cuò) 而定。

41、 違法的應(yīng)將 收益予以返還, 或者折價(jià)補(bǔ)償; 受有損失則 過(guò)錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)賠償,雙方均 有過(guò)錯(cuò)則按責(zé)任 的大小比例分擔(dān)。 4 .案例涉及 的無(wú)效 合同問(wèn)題 在案例中, 為規(guī)避限購(gòu)令之借名買房行為 涉及三個(gè)合同 。 第一個(gè)是實(shí)際權(quán)利 人與名義人之間的委托合同 關(guān)系, 第二個(gè)是房屋買賣關(guān)系, 第三個(gè)是名義人與出賣人轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的協(xié)議 。 若在第一個(gè)合同中雙方 約定待 購(gòu)得房屋后將房產(chǎn)轉(zhuǎn) 移至實(shí)際權(quán)利人名下 , 這是因內(nèi)容違背了國(guó)家政策 或違反了法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 的行為, 也有人認(rèn) 定為是惡意串通損害國(guó)家利益的行為, 不管怎樣判斷均 損害了社會(huì)公共利益 。 而在第二個(gè)合同中若變化交易方式, 由實(shí)

42、際權(quán) 利人以被借名 人的名義與之交易, 這樣的行為同樣涉及違6 為規(guī)避 限購(gòu) 令之 借名 買房 行為效 力研 究 背法律 、 行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定。 第三 個(gè)過(guò)戶轉(zhuǎn)讓合同則因內(nèi)容違法而無(wú)效 。 因此, 在借名買房行為過(guò)程中, 三個(gè)合同雖然形式 各異,均可能存在 對(duì)合同法第 52 條的違反,而更多的表現(xiàn) 則是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定和 違背 社會(huì)公共利益。 (二)法律 、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 合同法中所指的法律、 行政法規(guī)的 強(qiáng)制性規(guī)定, 只有明確界定 其涵義才能正確 適用。第一種觀點(diǎn) 認(rèn)為其 僅包括全國(guó)人大及其常委 會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī) ; 第二種觀點(diǎn) 認(rèn)為其還 應(yīng)包括地方

43、性法規(guī)和行政規(guī)章。 同樣, 最高院也在 相關(guān)的司法解釋中3明確肯定了前一種說(shuō)法,否定了地方性法規(guī)和行政規(guī)章 作為判定 強(qiáng) 制性 規(guī)定的依據(jù) 。我國(guó)法律、 行政法規(guī) 頗多, 這樣的規(guī)定 有其優(yōu)點(diǎn), 它體現(xiàn)了最高院尊重私法 中意思自治的原則和鼓勵(lì)交 易的原則, 能夠 保證新法規(guī)、 新解釋前的合同有效, 保持法律的穩(wěn)定性。但最高院的這種 解釋 有欠考量, 若一個(gè)地方性法規(guī)是根據(jù)上位法制定, 且更具體、 更細(xì)化; 或者說(shuō)地方或部門(mén)是根據(jù)上位法的授權(quán)確認(rèn)合同效力; 又或者地方性法規(guī)或規(guī)章旨在保護(hù)社會(huì)公共利益。 地方性法規(guī)是對(duì)上位法的具體化 這種情形 , 違反其規(guī)定等同于違反上位法。 而對(duì)于社 會(huì) 公共利

44、益的 違反,并 非 只有法律、 行政法規(guī) 才 會(huì)體現(xiàn)。 德國(guó) 民法典 第 134 條所謂的法律是指一切法律規(guī)范, 除法律外, 還包括行 政法規(guī)、 自治法規(guī)、4歐共體法及習(xí)慣規(guī)范 。 日本末弘嚴(yán)太郎教授認(rèn)為: 區(qū)分 “命令” 與 “ 法 律” , 從而認(rèn)定違反命令的法律行為原則上屬于有效的認(rèn)識(shí)將 “命令” 排除在法律行 為效力評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之5外是缺乏憲法依據(jù)的 。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在其民法中也將強(qiáng)制或禁止規(guī)定解釋為法律、行政法規(guī)和地方政府頒布的命令。 而英美法國(guó)家更是認(rèn)為規(guī)定合同不得強(qiáng)制違反的法律 應(yīng)從廣義 理解,不僅包括制定法、 憲法、地方法令,還包括依沖突規(guī)范指引的外國(guó)法等。我國(guó)將強(qiáng)制性規(guī)范 的主體界

45、定在全國(guó)人大及其常委會(huì) 之間, 忽略了社會(huì)公共利益 的廣泛存在, 以及更全面的保護(hù)當(dāng)事人利益 問(wèn)題 。 因此, 雖然司法解釋僅 將主體限定為 全國(guó)人大及其常委會(huì) 和國(guó)務(wù)院 ,但我們應(yīng)該看到該解釋 的局限性。 法理中將法律規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范, 二者對(duì)立存在。 任 意性規(guī)范是指3最高人民法院關(guān)于適用 合 同法 若干問(wèn)題的解釋(二) 第四條規(guī)定: “合同法實(shí)施以后 ,人民法院確認(rèn)合同無(wú)效,應(yīng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 ” 4陳衛(wèi)佐譯注: 德國(guó)民法典 , 北京:法律出版社,2004 年版 ,第41 頁(yè)。 5高爾森: 英美合

46、同法剛要 , 南京:南開(kāi)大學(xué)出版社,1997 年版,第41 頁(yè)。7 西南政 法大 學(xué)碩 士學(xué) 位論 文 當(dāng)事人可以通過(guò)法律行 為排除或者變更其 適用的規(guī)范; 強(qiáng)制性規(guī)范則是無(wú)論當(dāng)事人的意6思如何都強(qiáng)制地調(diào)整 各方 之間的法律關(guān)系,當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)法律 適用 的選 擇 權(quán) 。 二者的關(guān)鍵區(qū)別就在于當(dāng)事人意思自治受限制的程度。 但認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)范 屬于強(qiáng)制地調(diào)整當(dāng)事人的法律關(guān)系有失妥當(dāng), 民法作為一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法, 仍然受到自身及外部限制, 公法對(duì) 民 事 行 為 的 干 涉 應(yīng) 以 實(shí) 現(xiàn) 規(guī) 范 目 的 為 動(dòng) 機(jī) 。 若 僅 以 公 法 責(zé) 任 即 可 實(shí) 現(xiàn) 法 律 追 求 的 結(jié)果, 那么就沒(méi)

47、有必要影響當(dāng)事人之間 的 法律關(guān)系。 當(dāng)事人承擔(dān)公法責(zé)任時(shí), 此時(shí)法律所調(diào)整的是個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系, 而非當(dāng)事人之間的關(guān)系。 因此, 強(qiáng) 制性規(guī)范是當(dāng)事人不得以其意思表示而排 除適用法律規(guī)范, 但 不同類別的強(qiáng)制性規(guī)范調(diào)整的法律關(guān)系并非相同。 強(qiáng)制性規(guī)定包括強(qiáng)制當(dāng)事人為一定行為或者不為一定行為 的法律規(guī)定, 語(yǔ)氣較為強(qiáng)硬,且適用過(guò)程中別無(wú)選擇。 對(duì)于 強(qiáng)制性 規(guī)定是 否 僅 在刑法、行 政法等 公法 中才出現(xiàn) , 或者說(shuō) 合 同法第 52條所指的“強(qiáng)制性規(guī)定”是否僅限于公法上的強(qiáng)制性規(guī)定 。 德國(guó)民法典第 134 條所規(guī)定的禁止性法律被解釋為主要是民法以外的禁令, 特別是刑法上的禁令。 學(xué)者

48、迪特爾.梅迪庫(kù)斯 曾總結(jié)說(shuō): “第 134 條的真正意義, 看 似針對(duì)不屬于民法領(lǐng)域的、并且僅僅規(guī)7定民法以外的制裁措施所發(fā)的 禁令 ” 。 但 隨 著社 會(huì) 的 發(fā) 展 ,并且直 到現(xiàn)在,調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的行政法規(guī)已經(jīng)成 為主要的適用對(duì)象。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)理論界與實(shí)務(wù)界曾長(zhǎng)期將其民法第 71 條所稱的 強(qiáng)制及禁止性規(guī)定 解釋為所有的強(qiáng)制法,不僅包括公法還包括民8法自身 。 正如各國(guó)的不同立法, 我國(guó)學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題也爭(zhēng)論不休, 有學(xué)者認(rèn)為雖然 合同法第 52 條第 5 項(xiàng) 針對(duì)的主要是刑法和行政法的強(qiáng)制規(guī)定,但這絲毫不影響民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范經(jīng)由合同法第 52 條第 5 項(xiàng)對(duì) 合同效力產(chǎn)生 限制。理

49、由是我國(guó)民法不完全具有 “私” 的特征, 而是混合較強(qiáng) “公” 的因素。 有的學(xué)者則認(rèn)為 將民法內(nèi)部的禁止性規(guī)定認(rèn)定為違反 “強(qiáng)制法” 效果的單純技術(shù) 性規(guī)定, 會(huì)造成民法學(xué)在法律體系中 “孤芳自賞” 的不正?，F(xiàn)象, 使公法措施和司法自治領(lǐng)域產(chǎn)生越來(lái)越大的沖突, 因此 不應(yīng)該9包含民法中的強(qiáng)制規(guī)定 。其實(shí),判斷是否包含民法中的強(qiáng)制規(guī)范,應(yīng)該從禁止令本身的性質(zhì)來(lái)界定。 真正的禁止令表現(xiàn)為: 法律將法律行為的實(shí)施和懲罰 聯(lián)系起來(lái), 通過(guò)制6張帥梁: “淺析違反強(qiáng)制性規(guī)范民事行為的效力問(wèn)題” , 商 丘師范學(xué)院學(xué)報(bào) ,2010 年第 10 期,第 109 頁(yè)。 7 德 迪特爾. 梅迪庫(kù)斯: 德 國(guó)民

50、法總論 ,邵建東譯,北京 :法律出版社,第 483 頁(yè)。 8黃忠: “違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)” , 法學(xué)家 ,2010 年第5 期,第 56-57 頁(yè)。 9孫鵬: “違反強(qiáng)制性規(guī)定之效力 ?兼析中華人民共和國(guó)合同法第 52 條第 5 項(xiàng)的理解 與使用” , 法商研究 ,2006 年第5 期,第123 頁(yè)。8 為規(guī)避 限購(gòu) 令之 借名 買房 行為效 力研 究 10裁手段阻止 法律行為 的 實(shí)施 。民法中的強(qiáng)制 規(guī) 范,正如蘇 永欽教授 曾 總結(jié)的一句 話 :民法上的強(qiáng)制規(guī)范并不 “管制” 人民 的私法行 為, 毋寧說(shuō)只是提供一套自治的游戲規(guī)則11。雖然多數(shù) 時(shí)候都 使 用 了“不得” 等字

51、樣, 但 多數(shù)時(shí)候僅 具有“限 權(quán) ”的含義, 并 沒(méi)有強(qiáng)制為一定行為或不為一定行為 的意思 。 因此, 個(gè)人總結(jié)認(rèn)為, 合同法 第 52 條第5 項(xiàng)明確 的強(qiáng)制性規(guī)定僅指公法中的強(qiáng)制 性規(guī)定,不包括私法 。 1. 我國(guó)和 其他國(guó) 家 對(duì)違反法 律、行 政 法規(guī)強(qiáng)制 性規(guī)定 的 效力制度 (1)我國(guó)的相關(guān)規(guī)定 對(duì)于違反法 律、行政 法 規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定的效 力 ,我國(guó)法律 有以下相 關(guān) 規(guī)定。 民法通則 第 58 條第 1 款第 (5) 項(xiàng)規(guī)定, 違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為 無(wú)效。同時(shí),在我國(guó)合同法第 52 條也規(guī)定 了五種 無(wú)效合同的情形,其第 4 項(xiàng)和第 5 項(xiàng)分別規(guī)定了 損害 社

52、會(huì) 公共 利益和違反法 律、行政 法 規(guī)的強(qiáng)制性 規(guī)定 的行 為 無(wú)效 。 合 同法 第 52 條可以說(shuō)是 民法通則 第 58 條的細(xì)化, 縮小了無(wú)效合同的范圍, 在合同領(lǐng)域 適用合同法, 在其他領(lǐng)域適用民法通則。 同時(shí)條理清晰、 界限明確 的表明什么樣的合同無(wú)效, 防止模棱兩可。 而 德國(guó)民法典第 134 條則用簡(jiǎn)明的但書(shū)否定了對(duì)違反法律的禁止規(guī)定實(shí)行一刀切的做法, 并非一概 判定無(wú)效 。 是否因我國(guó)缺少但書(shū)的表述就表明所有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制 性規(guī)定都應(yīng)該認(rèn)定 為無(wú)效?合同法第 52 條的表述既是我國(guó)立法明確的表現(xiàn),也是立法技術(shù)的漏洞。作為一門(mén)私法,在意思自治的前提下,法律、行政法規(guī)過(guò)多的強(qiáng)制干涉私人事務(wù), 妨礙了 處分權(quán)的發(fā)揮, 不利于社會(huì)交易的發(fā)展。 顯然說(shuō)立法機(jī)關(guān)意識(shí)到法律強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的負(fù)面效應(yīng), 把 民法通則 中的 “違反法律”確 立為合 同 法中的“ 違 反 法律 、 行政法規(guī)的 強(qiáng)制 性規(guī) 定 ” , 相對(duì)縮 小了 認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)。 同時(shí),最高院關(guān)于合同法的 司 法解釋(一)第 4 條 也明確了合同無(wú)效的范圍,強(qiáng)制性規(guī)定 的主體僅包括全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院, 形式僅為法律和行政法規(guī), 明確