中國釋明權(quán)制度之規(guī)范和完善

1、中國釋明權(quán)制度之規(guī)范和完善 摘要：法官釋明權(quán)是大陸法系民事訴訟中的一項重要法律制度，對于訴訟的順利進(jìn)行和當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)等都具有重要作用。當(dāng)前，釋明權(quán)制度在我國司法實踐中的狀況與民事審判改革的發(fā)展要求不相適應(yīng)，加之司法體制、司法環(huán)境等對釋明權(quán)制度實施的影響，限制了民事審判改革的進(jìn)一步發(fā)展，有必要進(jìn)一步完善。有鑒于此，本文在簡要介紹法官釋明權(quán)基本理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合民事審判改革要求，對釋明權(quán)制度在我國如何實施的問題提出一些拙見，包括其定性、行使原則與限度、適用情形、行使不當(dāng)?shù)木葷?jì)、行使階段等等。 關(guān)鍵詞：釋明權(quán) 民事訴訟 民事審判改革 法官釋明權(quán)最早是在大陸法系民事訴訟中出現(xiàn)的概念，其概念一般歸納

2、為：在當(dāng)事人的聲明和陳述不充分、不明確或不適當(dāng)時，法官促使當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?、以及促使?dāng)事人舉證的職權(quán) .釋明權(quán)是當(dāng)事人主義訴訟模式融合職權(quán)主義訴訟模式內(nèi)容的表現(xiàn)，是對辯論和處分原則的補(bǔ)充和強(qiáng)化，有利于實現(xiàn)程序正義所提倡的心證公開以及心證客觀化，體現(xiàn)了司法強(qiáng)制權(quán)對人權(quán)的尊重。 一、釋明權(quán)制度與我國的民事審判改革 （一）釋明權(quán)制度在民事審判改革中的現(xiàn)狀分析 1、法律規(guī)范現(xiàn)狀：現(xiàn)行民事訴訟法中并無釋明權(quán)的概念。1998年6月最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若干規(guī)定中“法院在開庭前應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人圍繞自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)”的規(guī)定，首次確立了法官的舉證釋明義務(wù)。2002年最高人民法院關(guān)于民事

3、訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中出現(xiàn)了更多涉及釋明權(quán)的規(guī)定，其進(jìn)步性在于：一是強(qiáng)調(diào)法院與當(dāng)事人在訴訟程序上的相互制約、相互協(xié)調(diào)、相互促進(jìn)；二是不僅規(guī)定了舉證釋明，而且規(guī)定了澄清當(dāng)事人主張的釋明、以及法律觀點開示等內(nèi)容。故此時的釋明權(quán)才是完整意義上的釋明權(quán)，它標(biāo)志著民事審判改革以來釋明權(quán)首次被列入改革重點。但我國的釋明權(quán)法律規(guī)范還存在以下缺陷：一是民事訴訟法尚未賦予釋明權(quán)相應(yīng)的法律地位；二是多數(shù)規(guī)定模糊分散，不易掌握；三是未規(guī)定釋明權(quán)行使不當(dāng)?shù)暮蠊?，缺乏?qiáng)制力和約束力。 2、在司法實踐中的運行狀況：實踐領(lǐng)域?qū)︶屆鳈?quán)的內(nèi)涵和價值在認(rèn)識上還存在一定偏差，法官與當(dāng)事人溝通的意識不強(qiáng)，缺乏釋明的主動性，且現(xiàn)階段法官

4、素質(zhì)與釋明權(quán)的要求還不相匹配。此外，司法環(huán)境（主要是社會法治意識和司法獨立性）也在很大程度上影響了釋明權(quán)制度的正常運行，行政干預(yù)過多、監(jiān)督方法不當(dāng)，法律和司法的權(quán)威得不到應(yīng)有的尊重等，打擊了法官通過釋明與當(dāng)事人積極溝通的信心。 （二）在民事審判改革中完善釋明權(quán)制度的必要性 隨著民事審判改革的發(fā)展，對當(dāng)事人在程序控制權(quán)上的主動性要求越來越高，而新的訴訟改革制度層出不窮，又使當(dāng)事人因陌生而無所適從，這時，法官的訴訟指引作用就顯得重要起來，釋明權(quán)制度因此而被適時引入。從理論上說，該制度能夠強(qiáng)化法官與當(dāng)事人“為權(quán)利而溝通”的機(jī)制，符合作為民事審判改革指導(dǎo)思想的程序正義、司法透明、司法效率等現(xiàn)代司法理念

5、要求，并能抵消民事審判改革后因當(dāng)事人法律知識和取證能力欠缺而給整個社會增加的訴訟成本，消除法律文化相對滯后而給民事審判改革帶來的阻礙。但是，我國釋明權(quán)制度還存在前文所述的缺陷，遠(yuǎn)不能適應(yīng)改革的要求。在民事改革大量吸收西方訴訟模式中的積極因素的同時，如果僅僅孤立地移植國外證據(jù)制度、庭審模式等訴訟制度的表象而忽略釋明權(quán)等更深層次的訴訟保障機(jī)制，就容易使改革背離效率性和正當(dāng)性的要求而失去現(xiàn)實意義。因此，規(guī)范和完善我國的釋明權(quán)制度，使民事訴訟制度的結(jié)構(gòu)更趨合理，是消除審判改革阻力的必經(jīng)之道。 二、規(guī)范與完善我國釋明權(quán)制度的若干思考 （一）釋明權(quán)的法律性質(zhì)和特征如何界定 1、關(guān)于釋明權(quán)是法官的權(quán)利還是義

6、務(wù)。國外對此有不同立法，如德、日民訴法中規(guī)定法官應(yīng)承擔(dān)釋明義務(wù)，而法國則將釋明權(quán)作為法官權(quán)利來規(guī)范。其差異主要是受一國法律文化背景的影響、并由其具體的訴訟制度決定的。簡言之，若訴訟程序之進(jìn)行由法官主導(dǎo)則釋明權(quán)多具義務(wù)性，若由當(dāng)事人主導(dǎo)則被視為法官權(quán)利，以便協(xié)調(diào)二者之間的程序控制權(quán)。筆者認(rèn)為，結(jié)合上述兩個因素考慮，我國宜采用釋明權(quán)集權(quán)利義務(wù)一體的定性。就法律文化而言，“重實體、輕程序”和法官本位的思想根深蒂固，法官職權(quán)隨意性大、當(dāng)事人的處分權(quán)得不到應(yīng)有的尊重；而當(dāng)事人舉證意識單薄，權(quán)利保護(hù)依賴司法機(jī)關(guān)，只有強(qiáng)調(diào)釋明的義務(wù)性，才能規(guī)范法官職權(quán)，調(diào)動當(dāng)事人的主動性。而在訴訟模式上，我國現(xiàn)已確立了辯論

7、原則和處分原則，且法院在訴訟程序方面的主導(dǎo)權(quán)也比較積極，故釋明權(quán)無須規(guī)定得過于消極。事實上，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)兼顧的特點。 2、劃定釋明與其他法官言辭之間的界限。釋明以法官言辭為表現(xiàn)形式，但又有其特定的程序、限度要求，如何區(qū)分釋明與其他法官言辭，尚無明確標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，釋明應(yīng)符合如下特征： （1）主體具有特定性和互動性。釋明權(quán)只能由法官向原、被告和第三人及其訴訟代理人行使。釋明并非簡單“曉諭”或直接“教訟”，而是以促使當(dāng)事人進(jìn)行處分或辯論為目的，而當(dāng)事人對此的回應(yīng)又對法官下一步的訴訟行為產(chǎn)生約束力，二者之間體現(xiàn)一種互動性。法官對證人、鑒定人等其他訴訟參與人

8、明示相關(guān)訴訟規(guī)則時，由于后者只能被動地接受規(guī)則而不能處分當(dāng)事人的權(quán)利，故不屬于釋明。 （2）客體指向當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。當(dāng)事人根據(jù)釋明作出處分或進(jìn)行辯論，都具有訴訟權(quán)利的表現(xiàn)形式，而訴訟權(quán)利同時又確定、反映和受制于實體權(quán)利，因此，訴訟權(quán)利是釋明權(quán)的直接客體，而實體權(quán)利則是間接客體。 （3）法律后果具有延伸性。釋明的后果不僅出現(xiàn)在本訴訟階段，且其影響及于此后的訴訟階段：第一階段是釋明的直接效果訴訟指引效果，即通過釋明，當(dāng)事人前期的訴訟行為是否明確或適當(dāng)?shù)鹊玫椒ü僭u價，使其決定下一步處分行為時對結(jié)果產(chǎn)生合理預(yù)期。第二階段是釋明的間接效果裁判利益效果，即當(dāng)事人依釋明所作出的訴訟行為將成為法官

9、的裁判依據(jù)，如不遵從釋明的指引，就可能得到不利的裁判結(jié)果。 3、釋明權(quán)與職權(quán)主義審判模式下法官調(diào)查權(quán)、詢問權(quán)的區(qū)別。雖然二者都具有法官主動干預(yù)訴訟的外在表現(xiàn)和為裁判提供依據(jù)的共同目的，但在本質(zhì)上區(qū)別顯著：絕對職權(quán)主義下法官調(diào)查權(quán)、詢問權(quán)表現(xiàn)為法官可無視當(dāng)事人主張的范圍，完全依心證需要主動向當(dāng)事人搜集信息，它直接針對的是案件實體問題的真相。而釋明權(quán)是大陸法系當(dāng)事人主義訴訟模式吸收職權(quán)主義部分內(nèi)容的產(chǎn)物，故其不能悖離當(dāng)事人主義的辯論和處分原則，雖然它有時也表現(xiàn)為法官就不清楚的案件事實發(fā)問，但其目的并非通過詢問直接發(fā)現(xiàn)真實，而是引導(dǎo)當(dāng)事人將其納入辯論范圍，讓事實在辯論中明晰化；更多時候釋明權(quán)的目的還

10、是促使當(dāng)事人對權(quán)利作出處分，其指向的是當(dāng)事人的處分權(quán)，側(cè)重于保證程序公正。 （二）釋明權(quán)行使的原則和限度 筆者認(rèn)為對這一問題應(yīng)把握以下幾個原則： （1）公開原則。釋明應(yīng)在各方當(dāng)事人到場的情況下進(jìn)行，操作上也可單獨釋明，但有關(guān)記錄應(yīng)允許對方當(dāng)事人查詢。 （2）保持中立原則。消極中立不能只停留在同等待遇的表象上。對于在法律知識、經(jīng)驗和認(rèn)識能力等方面差距較大的各方當(dāng)事人，釋明的方式和限度也應(yīng)有所區(qū)別，使雙方對法律事項的認(rèn)知達(dá)到基本相當(dāng)?shù)某潭?，實現(xiàn)實質(zhì)平等。 （3）適度原則。釋明的限度應(yīng)把握在當(dāng)事人以其通常的認(rèn)知和思維能力能夠理解、使其對訴訟行為的直接法律后果產(chǎn)生合理預(yù)期、確保其訴訟行為意思表示真實的

11、范圍內(nèi)。行為會在什么程度上影響其訴訟目的的實現(xiàn)，一般不應(yīng)當(dāng)成為釋明的范圍。具體要求是：第一，釋明內(nèi)容一般應(yīng)是抽象性的，不應(yīng)具體到細(xì)節(jié)。第二，涉及處分的法律后果時，應(yīng)做假設(shè)性、選擇性提示，而不應(yīng)做傾向性、唯一性提示。 （三）釋明權(quán)的適用情形 目前司法實踐中釋明權(quán)的適用情形包括：告知舉證責(zé)任、時限及其后果，告知申請回避、上訴或復(fù)議權(quán)，歸納爭點，明析法律關(guān)系性質(zhì)，探求當(dāng)事人真意等。由于個案情況不同，具體的適用情形無法一一列舉，但筆者認(rèn)為可從以下幾個層次來把握： 首先，就我國國情而言，承認(rèn)釋明權(quán)的權(quán)利性就不應(yīng)過于苛刻地限制法官有權(quán)釋明的事項?？蓞⒖嫉聡臀覈_灣地區(qū)做法，即法官只要認(rèn)為釋明有利于程序的

12、順利進(jìn)行或當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的盡可行使。即使釋明過多，也只是當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，可由法官的職業(yè)道德、紀(jì)律規(guī)范等調(diào)整，而不應(yīng)從法律上作禁止性規(guī)定。 其次，對法官必須釋明的情形，即不釋明就會導(dǎo)致裁判違反程序的情形，也即釋明的最低義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合司法實踐，筆者認(rèn)為以下情形必須釋明： （1）自設(shè)的規(guī)則必須釋明。即法官在法律授權(quán)范圍內(nèi)設(shè)定的裁判規(guī)則，必須充分釋明后才能作為裁判依據(jù)。具體包括：一是對期限的指定。二是個案中對舉證責(zé)任的劃分。法律對舉證責(zé)任的劃分只有原則性規(guī)定，很多具體情形下只能由法官“根據(jù)法律或經(jīng)驗法則，根據(jù)法律政策精神及公正、誠信原則為基礎(chǔ)，參酌當(dāng)事人的請求及主張合理分配”10，帶有很強(qiáng)的主觀性，如

13、果不就此釋明，就可能使當(dāng)事人的處分權(quán)落空。（2）不利的推定必須釋明。即法官在根據(jù)當(dāng)事人不作為的處分行為作出對其不利的推定前，必須對推定的規(guī)則和后果充分釋明。訴訟中當(dāng)事人因利益驅(qū)使，可能故意隱瞞重要事實或不配合訴訟，為體現(xiàn)對這種行為的懲罰性，法律規(guī)定了對其不利的法律后果。但當(dāng)事人的不作為也可能是在對行為后果認(rèn)識不足的情況下，心存僥幸以為可以蒙混過關(guān)，故法官在作出不利的推定時，應(yīng)給予當(dāng)事人充分的考慮機(jī)會，以確定不作為是其真實意思表示。具體包括三種情形：一是當(dāng)事人拒不提供所掌握的證據(jù)，法院據(jù)此作對其不利的認(rèn)定的；二是當(dāng)事人拒不配合程序致使事實無法查清，法院據(jù)此作對其不利的認(rèn)定的。三是當(dāng)事人推翻自認(rèn)而

14、又未提供證據(jù)證明自認(rèn)時意思表示不真實的，必須告知其如果不就此舉證就無法推翻自認(rèn)。 （3）實體利益的改變必須釋明。即當(dāng)事人的聲明或陳述不適當(dāng)、不充分，致使依證據(jù)顯示其應(yīng)得到保護(hù)的實體利益不能實現(xiàn)的，法院必須進(jìn)行釋明。這里的“實體利益”不同于“實體權(quán)利”或“訴訟權(quán)利”，而是從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度所作的表述，它只體現(xiàn)為訴訟請求能否支持。實踐中有這樣一種情形：雖然當(dāng)事人對法律關(guān)系的性質(zhì)或效力主張錯誤，但若按照正確的性質(zhì)或效力處理，其訴請也能得到支持。例如，原告以買賣合同有效、被告未交付標(biāo)的物構(gòu)成根本性違約為由要求被告退還貨款，而在審理過程中法官發(fā)現(xiàn)買賣合同無效，按照無效合同返還財產(chǎn)的規(guī)定，也能支持原告關(guān)于返

15、還貨款的訴訟請求。此時，法官如果不釋明而徑行判決，其裁判是否合法？一方面，徑行判決違背了法院不能超出當(dāng)事人的主張認(rèn)定事實的原則，在程序上確有暇疵。但從訴訟經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，釋明必定會引發(fā)雙方當(dāng)事人按釋明內(nèi)容重新主張，意味著訴訟時間成本和經(jīng)濟(jì)成本的增加，尤其對弱勢當(dāng)事人來說，這種釋明的代價過于昂貴了。辯論和處分原則與訴訟效率原則在這里出現(xiàn)了矛盾，但從我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)相對落后的國情考慮，訴訟效率更能體現(xiàn)程序公正的要求。因此，筆者認(rèn)為只有當(dāng)事人的實體利益受到影響時法官才必須釋明。具體情形有三種：一是當(dāng)事人對法律關(guān)系的性質(zhì)、效力主張不當(dāng)以致影響其實體利益的實現(xiàn)；二是雙方當(dāng)事人均未主張的事實，法院認(rèn)為裁判

16、時必須考慮的；三是實體法上對當(dāng)事人提出主張的程序有限制的，如婚姻法規(guī)定原告主張損害賠償權(quán)必須在提出離婚的同時提出，法院受理離婚案件時就必須告知原告。 （四）釋明權(quán)行使不當(dāng)?shù)姆珊蠊熬葷?jì) 1、怠于釋明的法律后果及救濟(jì)。怠于釋明即法官應(yīng)釋明而未釋明或釋明不充分的情形。只有在怠于釋明的事項屬義務(wù)性釋明時，才導(dǎo)致裁判違反法定程序而被撤銷的后果。當(dāng)事人認(rèn)為法官怠于釋明的，可申請補(bǔ)充釋明。而從法官的角度，雖然當(dāng)事人認(rèn)為的異議不代表法官確有職權(quán)行使不當(dāng)，但考慮到當(dāng)事人申請釋明的動因多因其客觀能力的限制，且法律對釋明的事項也未作過多限制，故對當(dāng)事人申請釋明的情形，都應(yīng)該考慮予以滿足。 2、釋明錯誤的法律后果

17、及救濟(jì)。由于對釋明范圍的外延不設(shè)法定限度，故釋明錯誤不包括釋明過度，而是指法官對釋明的前提性事項作出了錯誤的判斷，以致釋明給當(dāng)事人指示了錯誤的方向。如法官對舉證責(zé)任劃分的判斷錯誤并據(jù)此提示當(dāng)事人舉證。釋明錯誤的后果：程序上，如果這種錯誤已造成當(dāng)事人對該事項的處分權(quán)落空，就構(gòu)成程序暇疵甚至違法；實體上，釋明錯誤對實體裁判結(jié)果有無影響取決于該事項與當(dāng)事人的訴求之間有無必然的因果關(guān)系。應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在認(rèn)為法官對釋明的前性事項判斷錯誤時提出異議，而法官也必須就此作出堅持或變更原釋明內(nèi)容的答復(fù)，這個答復(fù)本身也是一種釋明。當(dāng)然，當(dāng)事人也可將異議權(quán)保留到二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序中。 3、對釋明過度的救濟(jì)及其處理。

18、雖然釋明過度如前文所述只有當(dāng)與不當(dāng)而無違不違法，但當(dāng)事人若認(rèn)為釋明過度以致影響法官中立性時，還是應(yīng)該享有異議權(quán)，即使該異議不能直接否定裁判的合法性，也可從職業(yè)道德、審判紀(jì)律等其他方面對法官行為進(jìn)行約束。 （五）釋明權(quán)行使的時間和方式 法官在一、二審及再審的訴訟階段行使釋明權(quán)是無可爭議的，除此之外，就我國的司法制度而言，筆者認(rèn)為至少還應(yīng)該考察以下兩個階段： 1、立案審查階段。我國現(xiàn)行民事訴訟制度中，法院在決定受理前，至少要審查原告的資格、被告是否明確、訴求及主張是否具體、是否屬民事訴訟范圍及受訴法院管轄等四方面內(nèi)容，不符合受理條件則裁定不予受理。顯然，與國外一些國家民事立案只限形式審查（如日本1

19、2）的制度不同，我國的民事立案審查中存在著法院司法權(quán)在受理前的提前介入。因此，對這一階段中的法院職權(quán)進(jìn)行約束和規(guī)范、防止裁判突襲，同樣不可忽視，故釋明權(quán)也應(yīng)存在于這一階段中。事實上我國現(xiàn)行的民事訴訟法也有相應(yīng)的規(guī)定，即法院可以就不符合受理條件的起訴要求原告補(bǔ)正或告知其另行起訴。 2、執(zhí)行階段。大陸法系國家中，純粹的強(qiáng)制執(zhí)行不由法官操作，而是交給具有行政官性質(zhì)或甚至是民間身份的執(zhí)行人員承擔(dān)，即使有“執(zhí)行法院”存在，其法官也只是從事執(zhí)行程序中帶有判斷性的工作，所以他們的執(zhí)行程序中執(zhí)行官沒有釋明權(quán)。但我國的執(zhí)行體制具有特殊性，執(zhí)行與審判一樣以法院名義來進(jìn)行，且執(zhí)行員不僅有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，還有權(quán)直接對執(zhí)行

20、中所涉主體的權(quán)利問題作出判斷。例如，最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）中規(guī)定，法院有權(quán)審查案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出的異議并作出駁回異議或中止執(zhí)行的裁定（第八條）、有權(quán)根據(jù)執(zhí)行情況裁定變更或追加被執(zhí)行主體（第九條）。雖然該解釋中并未明確這一權(quán)限屬于執(zhí)行員，但實踐操作卻正是如此，可見，我們的執(zhí)行員實際上同時擁有大陸法系執(zhí)行官和執(zhí)行法院法官的職權(quán)。另一方面，司法解釋中并未規(guī)定上述裁定需經(jīng)審判程序才能作出，實踐中往往就由執(zhí)行員簡單聽證后直接裁定，法院在執(zhí)行中權(quán)力的任意性很大。因此，為保障制度的公正性和人性化，釋明權(quán)更有必要被引入執(zhí)行程序之中。法院在對執(zhí)行事項作出決定之前，應(yīng)在不影響執(zhí)行

21、力度的前提下，通過釋明而給相對主體一個預(yù)期和選擇的機(jī)會。如在認(rèn)定被執(zhí)行人有能力償債而拒不履行進(jìn)而采取人身強(qiáng)制措施之前向其釋明拒不履行債務(wù)的法律后果；在裁定駁回案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議前，應(yīng)對其舉證責(zé)任和期限做適當(dāng)提示；在執(zhí)行申請人未能提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索而需要中止執(zhí)行前，應(yīng)向其充分釋明，等等。事實上，司法實踐中已經(jīng)開始了在執(zhí)行程序中運用釋明權(quán)的嘗試，例如筆者所在的南寧市各級法院，已經(jīng)試行執(zhí)行風(fēng)險提示和執(zhí)行期限等制度，社會反映良好，這正是執(zhí)行過程中存在釋明權(quán)的實證。 關(guān)于執(zhí)行程序中的釋明權(quán)問題，還有一點需要特別指出的是：審判程序中的釋明不當(dāng)，可由二審或再審程序糾正，而執(zhí)行程序中如因釋明不當(dāng)而影響到有關(guān)主體的合法權(quán)益，則很可能要通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來糾正，甚至引起國家賠償。鑒于二者在后果的可逆