工程施工違法分包的法律責(zé)任

1、工程施工違法分包的法律責(zé)任（北京高文律師事務(wù)所 馬宏瑞 律師） 關(guān)于工程施工分的定義，根據(jù)建設(shè)部（第124號）房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法所給出的“官方定義”可知施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！逼渲?，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包

2、人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。首先應(yīng)當(dāng)明確的是施工分包是合理的也是必要的，合法的分包行為是受法律保護(hù)的。根據(jù)我國建筑法第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 ”符合法定程序的施工分包是社會化生產(chǎn)的內(nèi)在需求和必然產(chǎn)物，如此將有利于各盡其責(zé)、物盡所用，更有利于優(yōu)化整合社會資源配置，確保工程項目保質(zhì)保量如約履行。同時，我們更應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，工程分包行為實際上也起到了分?jǐn)偨档涂偝邪?/p>

3、合同的履行風(fēng)險，緩解總承包方的施工壓力。追根溯源，合法的施工分包行為最終的受益者不僅僅是國家和總承包方，普通的老百姓和消費者也會從中獲益。近年來，隨著社會化大生產(chǎn)的深入，隨之加入WTO之后，尤其是2008奧運會的成功申辦，國家對各行各業(yè)的發(fā)展需求已經(jīng)上升到了一個前所未有的高度。其中，國家對建筑行業(yè)的發(fā)展需求尤為突出。一些建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，違法分包，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，偷工減料，監(jiān)理不力，直接給國家、集體利益和人民的生命、財產(chǎn)造成重大損失。首先，我們應(yīng)但確定哪些行為屬于違法分包呢？ 根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（國務(wù)院令第279號）第七十八條規(guī)定可知：“本條例所稱肢解發(fā)包，是

4、指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！蹦敲矗`法分包行為在法律層面上需要

5、承擔(dān)什么樣的后果呢？（一）刑事責(zé)任我國目前的刑法典雖未對違反法定程序分包做出明確規(guī)定，但對違法分包若造成重大損失的行為作了明確的界定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。工程重大安全事故罪是我國現(xiàn)行刑法新增加的罪名。該法第137條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定和最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則的犯罪的罪名的意見，均將本罪的罪名確定為工程重大安全事故罪。 本罪的構(gòu)成要件

6、如下：1.客體要件本罪侵犯的客體是人民的財產(chǎn)和生命安全以及國家的建筑管理制度。跟據(jù)相關(guān)統(tǒng)計顯示，我國大中城市住宅工程合格率以及房屋結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量的合格率僅為約 81%；也就是說約1/5的房屋存有隱患。刑法修訂時增加關(guān)于建筑工程事故犯罪的規(guī)定，對于依法懲處這類事故的直接責(zé)任人員、治理建筑市場具有重要意義。2.客觀方面的特征本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),以致造成重大安全事故的行為。構(gòu)成本罪的前提條件：行為人必須有違反國家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為。這里所指違反國家規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定,國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命

7、令。3.主體要件本罪的主體為特殊主體，即為單位犯罪。主體只能是建設(shè)單位、設(shè)計單位或者是施工單位及工程監(jiān)理單位。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，本罪處罰的對象并非上述單位本身，而是直接責(zé)任人員。4.主觀方面的特征本罪主觀方面是指行為人對于違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，造成的重大安全事故所持的心理態(tài)度。 此處應(yīng)當(dāng)說明的是，本罪的主觀方面在理論界是存在一定爭議的，有的學(xué)真認(rèn)為本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失?？梢允浅鲇谑韬龃笠獾倪^失，也可以是過于自信的過失；有的學(xué)者認(rèn)為本罪表現(xiàn)為間接故意。所謂間接故意是指是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在認(rèn)識特征上，間接故意表現(xiàn)

8、為行為人認(rèn)識到自己的行為“可能”發(fā)生危害社會結(jié)果的心理態(tài)度。在意志特征上，間接故意表現(xiàn)為行為人放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。（二）行政責(zé)任我國建筑法第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！蔽覈ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例（國務(wù)院令第279號）第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費25以上50以下的罰款；對施工單位處工程合同價款05以上1以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級

9、；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金25以上50以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”（三）民事責(zé)任我國建筑法第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?第五十五條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量

10、與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?我國建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（國務(wù)院令第279號）第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”我國建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例（國務(wù)院令第393號）第二十四條規(guī)定：“建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)?？偝邪鼏挝粦?yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。”最后，做一個極具個人化的總結(jié)，在我國建筑市場的日益蓬勃發(fā)展，建設(shè)規(guī)模與日俱增，整個建筑業(yè)已成為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱